12 février 2020
Cour de cassation
Pourvoi n°
18-23.186

SOC.

JT

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 février 2020

Rejet non spécialement motivé

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10174 F

Pourvoi n° Z 18-23.186

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 FÉVRIER 2020

La société Nexeya France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° Z 18-23.186 contre l’arrêt rendu le 6 avril 2018 par la cour d’appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l’opposant :

1°/ à Mme E… H…, domiciliée […] ,

2°/ à Pôle emploi Occitane, dont le siège est […] ,

défendeurs à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Nexeya France, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de Mme H…, après débats en l’audience publique du 14 janvier 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Nexeya France aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Nexeya France et la condamne à payer à Mme H… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille vingt.

MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Nexeya France

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR jugé que le licenciement de Mme H… était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la SAS Nexeya France à payer à Mme H… les sommes de 120.000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 42.540,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 4.254,00 euros au titre des congés payés sur indemnité de préavis, 69.482,00 euros au titre de l’indemnité de licenciement et 10.000,00 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le caractère brutal et vexatoire du licenciement, et ordonné le remboursement par la société Nexeya France à Pôle emploi des sommes versées à la salariée au titre du chômage dans la limite de six mois ;

AUX MOTIFS QU’en application des articles L.1232-1, L.1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute persiste, il profite au salarié ; que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Il appartient à l’employeur qui entend se prévaloir de la faute grave de l’autre partie d’en apporter seul la preuve ; que les termes de la lettre de licenciement du 30 juillet 2014 étaient les suivants : « (…) Préalablement à votre mise à pied signifiée dans notre courrier du 27 juin, vous occupiez le poste de Directeur du Département Ingénierie, un poste très élevé dans la hiérarchie de notre entreprise et qui vous donne accès à des informations techniques confidentielles sur nos projets en cours et à notre politique future d’offre et de R&D. Ce positionnement vous confère une obligation de loyauté et de fidélité totale envers Nexeya Systems et en particulier un positionnement professionnel excluant tout conflit d’intérêt. Or nous apprenons que le 27 mai 2014, a été créée la société Oxian et que vous y figurez en tant que première actionnaire à hauteur de 36,8 % du capital social sous votre nom de jeune fille Madame E… U… . Cette société Oxian dont le Président n’est autre que Monsieur G… C… (ancien Directeur d’établissement de Nexeya Systems, licencié pour faute réelle et sérieuse par courrier du 10 décembre 2013), a pour objet social (article 2 des statuts d’Oxian) : « La Société a pour objet, directement ou indirectement, en France ou à l’étranger : – toutes activités industrielles et commerciales touchant l’électronique, l’informatique, l’ingénierie, le conseil et la formation dans ses domaines de compétences, – et plus généralement, toutes opérations de quelque nature qu’elles soient, économiques, ou juridiques, financières, civiles ou commerciales, pouvant se rattacher, directement ou indirectement, à cet objet social ou à tous objets similaires, connexes ou complémentaires ; – ainsi que la participation directe ou indirecte de la société à toutes activités ou opérations industrielles, commerciales ou financières, mobilières ou immobilières, en France ou à l’étranger, sous quelque forme que ce soit, dés lors que ces activités ou opérations peuvent se rattacher, directement, ou indirectement à l’objet social ou tous objets similaires, connexes ou complémentaires », ce qui est mot pour mot l’objet social figurant dans le statuts de Nexeya Systems ; qu’il est très clairement démontré la volonté des créateurs d’Oxian de positionner leur entreprise en concurrence directe de Nexeya Systems chez ses clients. Ainsi donc devenant une actionnaire active et de référence d’Oxian, société concurrente de Nexeya Systems, vous allez nécessairement être confrontée à des arbitrages personnels et professionnels qui relèvent du conflit d’intérêt. Une illustration récente de cette problématique concerne votre refus de devenir actionnaire de Nexeya au même titre que les principaux Managers du Groupe dont vous faisiez partie. Cette décision ne relevant pas d’un manque de moyen financier (comme vous me l’avez justifié) puisque l’investissement pour Nexeya était de 8.700 € et celui d’Oxian de 35.000 €. Ce choix d’investissement, que par ailleurs vous avez fait délibérément, sans avoir pris le soin de nous en avertir préalablement, démontre à l’évidence votre volonté de garder secrète cette démarche qui aurait immédiatement montré son incompatibilité avec votre situation professionnelle actuelle. Ce choix témoigne à l’évidence de votre volonté d’exercer à notre insu une activité concurrente parallèlement à l’exécution de votre contrat de travail alors même qu’il existe une incompatibilité majeure d’intérêts .Il en ressort une situation ambiguë où votre loyauté professionnelle vis à vis de Nexeya Systems et vos intérêts personnels deviennent contradictoires. Notre souhait et notre devoir légitime de défendre les intérêts et le patrimoine de Nexeya Systems, en particulier eu égard à la confidentialité de nos projets pour nos clients (y compris au niveau Secret Défense), nous oblige à cesser immédiatement toute collaboration avec vous et de mettre fin à cette situation intenable. La confiance que nous vous portions jusqu’à maintenant est rompue, votre loyauté et votre fidélité à l’égard de Nexeya Systems nécessaires ne sont plus désormais démontrées. Aussi, compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible même durant la période de préavis. En conclusion, aux titres de ces différents éléments, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave (..) » ; que s’agissant d’un licenciement disciplinaire, la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié ; qu’en l’espèce, le seul grief énoncé dans la lettre de licenciement est un manquement à l’obligation de loyauté et de fidélité de la salariée résultant de la constitution d’une société directement concurrente de son employeur pendant l’exécution de son contrat de travail ; que la cour n’a pas à se prononcer sur la « volonté marquée et affichée de s’exclure de l’équipe managériale » reprochée à Mme H… dans les dernières conclusions de l’employeur ; que la société Oxian a été créée le 27 mai 2014 entre Mme U… , M. C…, M. O…, M. F… et M. X…. Mme U… ( Mme H… ) a, tout comme M. C…, fait apport à la société de la somme de 35.000 €, et se trouve théoriquement principale actionnaire de la société à hauteur de 36,80 % ; qu’elle n’a toutefois apporté en réalité que 28000,00 € ; que M. C… a été nommé en qualité de Président de cette société ; qu’a la lecture des statuts de la société Oxian, Mme H… n’est qu’un simple actionnaire sans pouvoir opérationnel et elle n’a aucun mandat ; qu’elle n’est pas non plus salariée de cette société ; que la simple identité d’objet social entre la SAS Nexeya France et la société Oxian est insuffisante pour démontrer la volonté des créateurs d’Oxian de positionner leur entreprise en concurrence directe de Nexeya Systems chez ses clients ; qu’il s’agit en effet d’un objet social tout à fait classique pouvant recouvrir de multiples activités distinctes et les explications de Mme H… concernant le domaine d’activité d’Oxian corroborées par les pièces versées au débat, à savoir la création de nouveaux produits dans les domaines de la biotechnologie, la santé, le sport et le bien-être, domaines dans lesquels la SAS Nexeya France n’intervient absolument pas, ne sont pas contestées par cette dernière qui se limite à invoquer l’identité d’objet social ; que la volonté des créateurs d’Oxian de positionner leur entreprise en concurrence directe de Nexeya Systems chez ses clients n’est donc absolument pas démontrée ; que le contrat de travail de Mme H… stipulait en son article 5 « Exclusivité de services » : « Mme S… réservera l’exclusivité de ses services rémunérés à la Société Isis pendant toute la durée du contrat et ne pourra accepter, sauf autorisation écrite de la Direction Générale, aucune fonction ni aucun travail permanent ou occasionnel pour des tiers, ni exercer aucune activité de caractère professionnel pour son propre compte » ; que contrairement à ce que soutient la SAS Nexeya France, la constitution de la société Oxian et la détention par Mme H… d’actions de cette société n’emportent aucune violation de cette clause d’exclusivité ; qu’il n’est pas établi que Mme H… ait eu la moindre activité rémunérée pour la société Oxian, ni fourni le moindre travail, ni eu des fonctions effectives, que ce soit à la date du licenciement ou par la suite ; que Mme H… n’avait donc pas à solliciter l’autorisation de son employeur pour prendre des parts dans la société Oxian ; que la volonté de dissimulation et l’intention frauduleuse de Mme H… ne sont pas plus établies dès lors qu’elle n’avait pas l’obligation d’informer la SAS Nexeya France de la création de la Sté Oxian qui n’était pas destinée à la concurrencer ; que cette volonté de dissimulation ne saurait pas plus résulter de l’utilisation du nom de jeune fille de Mme H… lors de la constitution de la société Oxian puisque, si elle exerçait ses fonctions sous le nom de E… H… au sein de la SAS Nexeya France, son contrat de travail avait été conclu sous son nom de jeune fille, E… S… , nom qui figurait également sur sa carte d’identité et son permis de conduire ; que le refus de Mme H… de « devenir actionnaire de Nexeya » au mois de mai 2014 ne saurait caractériser sa déloyauté à l’égard de l’entreprise compte tenu des modalités et conditions de l’investissement proposé (pièce n° 61) ; qu’enfin, l’exactitude de la cause de licenciement invoquée est particulièrement douteuse au vu des conditions dans lesquelles Mme H… a été licenciée ; qu’en effet, si la SAS Nexeya France, lorsqu’elle a appris la constitution de la société Oxian, avait des doutes sur la loyauté de Mme H…, elle avait la possibilité et même le devoir de solliciter de salariée des explications plutôt que de lui remettre immédiatement une convocation pour un entretien préalable avec une mise à pied conservatoire sans chercher à recueillir les éclaircissements nécessaires ; que dans ces conditions, la cour juge que le licenciement de Mme H… est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme H…, née en 1962, était âgée de 54 ans à la date du licenciement ; qu’elle avait plus de 23 ans d’ancienneté dans l’entreprise et percevait une rémunération mensuelle moyenne de 7.090 € ; qu’elle justifie de ses recherches d’emploi pendant une durée de deux ans et de l’obligation d’accepter un nouvel emploi pour un salaire très inférieur ; que compte tenu de ces éléments, il convient de fixer à la somme de 120.000,00 € l’indemnité due par l’employeur pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail ; que sur le préavis, en application de la convention collective, Mme H… a droit à un préavis de six mois, soit une indemnité compensatrice de 42.540,00 euros, outre 4.254,00 au titre des congés payés y afférents ; que sur l’indemnité de licenciement, en application de l’article L. 1234-9 du code du travail, Mme H… a droit à une indemnité de licenciement d’un montant de 69.482,00 ; que sur le préjudice moral, le 27 juin 2014, Mme H… a été mise à pied à titre conservatoire durant la procédure de licenciement pour faute grave sans être informée des motifs de cette mesure, alors qu’elle avait effectué une carrière brillante dans la société depuis plus de 23 ans ; que la mise en oeuvre brutale et vexatoire de cette procédure de licenciement a causé à la salariée un préjudice distinct de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, préjudice qui doit être réparé par l’allocation de la somme de 10.000,00 à titre de dommages et intérêts ; que sur l’application de l’article L.1235-4 du code du travail, le licenciement déclaré illégitime est sanctionné par l’article L. 1235-4, du code du travail ; que la cour ordonne le remboursement par la SAS Nexeya France à Pôle Emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 6 mois ;

1°) ALORS QUE le fait, pour un salarié, de détenir des parts dans une société créée par un ancien directeur d’établissement, lorsque l’objet social de cette nouvelle société est identique à celui de l’employeur, constitue un manquement à l’obligation de loyauté justifiant son licenciement pour faute grave ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail et l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;

2°) ALORS QUE le salarié est tenu d’une obligation générale de loyauté qui lui interdit d’exercer une activité concurrente à celle de son employeur, pour son propre compte ou pour celui d’un tiers ; qu’en relevant que la société Oxian avait été créée le 27 mai 2014 notamment entre Mme H…, sous son nom de jeune fille, et M. C…, ancien directeur d’établissement de la société Nexeya et qu’il y avait une identité d’objet social entre les sociétés Nexeya France et Oxian, et en décidant néanmoins que ce seul constat ne suffisait pas à caractériser la volonté des créateurs d’Oxian de positionner leur entreprise en concurrence directe de Nexeya Systems, de sorte que le licenciement pour faute grave de Mme H… n’était pas justifié, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail et l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;

3°) ALORS QUE le salarié lié par une clause d’exclusivité ne peut constituer et détenir des parts dans une société qui a le même objet social que son employeur et en est donc concurrente ; qu’en jugeant que la constitution de la société Oxian et la détention par Mme H… d’actions de cette société n’emportaient aucune violation de la clause d’exclusivité stipulée dans son contrat de travail, la cour d’appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable et l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

4°) ALORS QUE dans ses conclusions d’appel (cf. p. 16, 17 et 18, production), la société Nexeya France faisait valoir, d’une part, que Mme H… détenait 36,8 % des actions de la société Oxian, immatriculée le 27 mai 2014, et disposait d’un véritable pouvoir décisionnel au sein de cette société qui était incompatible avec ses fonctions de direction exercées au sein de la société Nexeya Systems et, d’autre part, qu’en devenant une actionnaire active et de référence de la société Oxian, à l’insu de la société Nexeya Systems, Mme H… était aussi confrontée à des arbitrages professionnels et personnels relevant du conflit d’intérêts, étant précisé qu’elle avait ainsi refusé, en mai 2014, la proposition qui lui avait été faite par la société Nexeya de devenir actionnaire de la société à des conditions financières avantageuses et qui avait été acceptée par tous les cadres auxquels elle avait été présentée, sauf par Mme H… qui avait ainsi préféré participer à la constitution de la société Oxian, créée par un ancien directeur de la société exposante ; qu’en jugeant que le manquement de Mme H… à son obligation de loyauté n’était pas établi et que le licenciement pour faute grave fondé sur la participation à une société directement concurrente de son employeur pendant l’exécution du contrat de travail n’était pas justifié, sans avoir répondu à ces chefs pertinent des conclusions, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE le juge doit justifier le montant des indemnités qu’il octroie à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu’en se bornant à affirmer qu’il y avait lieu de fixer à la somme de 120.000 euros, l’indemnité due à Mme H… pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, représentant l’équivalent de 16 mois de salaires, compte tenu de son âge, de son ancienneté de 23 ans, et de ses recherches d’emploi pendant deux ans, sans motiver plus sa décision, la cour d’appel a violé l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable.