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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 15 NOVEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/03741 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OVUY

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 02 SEPTEMBRE 2020 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE

N° RG 19/00002

APPELANT :

Monsieur [G] [I]

[Adresse 2]

Représenté par Me Cyril CAMBON, avocat au barreau de NARBONNE

INTIMEE :

S.A.S. CASINO DE [Localité 1]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Frédéric PINET de la SELARL SELARL PINET ET ASSOCIES, avocat au barreau de NARBONNE, substitué par Me AUCHE HEDOU, avocate au barreau de Montpellier

Ordonnance de clôture du 28 Août 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 SEPTEMBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL

ARRET :

– contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [G] [I] a été engagé entre le 6 octobre 2015 et le 31 août 2016 par la SAS Casino de [Localité 1] suivant plusieurs contrats d’extra suivis d’un contrat à durée déterminée saisonnier du 23 juin 2016 à effet du 1er juillet 2016 prorogé par avenants jusqu’au 30 septembre 2016.

La relation de travail est devenue à durée indéterminée par contrat du 1er octobre 2016 aux termes duquel Monsieur [I] exerçait les fonctions de croupier débutant, niveau 1, indice 105, caissier niveau 2, indice 115 et contrôleur aux entrées niveau 1, indice 100 de la convention collective nationale des casinos.

Monsieur [G] [I] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 février 2018. Aux termes du même courrier lui était notifié sa mise à pied conservatoire jusqu’à l’issue de la procédure.

L’employeur a notifié à Monsieur [G] [I] un licenciement pour faute grave le 1er mars 2018.

Considérant notamment qu’il avait exercé une activité à temps complet à compter d’octobre 2015, et contestant le bien-fondé du licenciement, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne le 4 janvier 2019.

Par jugement du 2 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de Narbonne a déclaré prescrites les demandes portant sur l’exécution du contrat de travail pour la période antérieure au 4 janvier 2017 ainsi que les demandes de rappel de salaire pour la période antérieure au 4 janvier 2016, et considérant que le licenciement pour faute grave était bien fondé, il a condamné la SAS Casino de [Localité 1] à payer à Monsieur [G] [I] les sommes suivantes :

‘142,10 euros à titre de rappel de salaire sur reclassification à l’indice 130 pour le mois de janvier 2017, outre 14,21 euros au titre des congés payés afférents,

‘1644,75 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 164,47 euros au titre des congés payés afférents,

’70 euros nets au titre de prime de salissure,

‘1000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur [G] [I] a relevé appel de la décision du conseil de prud’hommes le 8 septembre 2020.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 19 novembre 2020, Monsieur [G] [I] conclut à la réformation du jugement entrepris et forme les demandes suivantes:

> sur le rappel de salaire du mois de juin 2015

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 339,85 euros, outre 33,99 euros au titre des congés payés afférents,

> sur la requalification à temps complet

‘à titre principal, requalifier la relation de travail en contrat à temps complet d’octobre 2015 à juin 2016 et condamner l’employeur à lui payer une somme de 5036,36 euros à titre de rappel de salaire, outre 503,64 euros au titre des congés payés afférents,

‘à titre subsidiaire, requalifier la relation de travail en contrat à temps complet de février à juin 2016 et condamner l’employeur à lui payer une somme de 2075,23 euros à titre de rappel de salaire, outre 207,52 euros au titre des congés payés afférents,

‘à titre infiniment subsidiaire, condamner l’employeur à lui payer une somme de 3000 euros de dommages-intérêts au titre des dispositions relatives au temps partiel,

> sur la requalification en contrat à durée indéterminée

‘requalifier la relation de travail précaire antérieur au 1er octobre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et condamner l’employeur à lui payer une somme de 1472,72 euros à titre de requalification des contrats d’extra et saisonnier en contrat à durée indéterminée,

> sur la période d’essai abusive

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour période d’essai abusive,

> sur l’ancienneté

‘dire que son ancienneté remonte au 8 octobre 2015,

> sur la classification

‘à titre principal, requalifier son poste à l’indice 160 de la convention collective nationale du personnel des casinos depuis octobre 2015 et condamner l’employeur à lui payer une somme de 13’055,08 euro à titre de rappel de salaire correspondant, outre 1305,51 euros au titre des congés payés afférents,

‘à titre subsidiaire, requalifier son poste à l’indice 130 de la convention collective nationale du personnel des caissiers d’octobre 2015 à décembre 2016 compte tenu de la fusion des caisses machines sous-jeux traditionnels et condamner l’employeur à lui payer une somme de 4522,38 euros à titre de rappel de salaire correspondant, outre 452,24 euros au titre des congés payés afférents, et plus subsidiairement, sur la base de l’horaire effectué, condamner l’employeur à lui payer une somme de 2078,15 euros, outre 207,82 euros au titre des congés payés correspondants,

> sur l’absence de suivi de l’état de santé au travail

-condamner l’employeur à lui payer une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts,

> sur la violation de la vie privée

-condamner l’employeur à lui payer une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts,

> sur la violation des règles de durée du travail

-condamner l’employeur à lui payer une somme de 3000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail,

> sur les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires

‘à titre principal, condamner l’employeur à lui payer une somme de 1648,94 euros, outre 164,89 euros au titre des congés payés afférents,

‘à titre subsidiaire, condamner l’employeur à lui payer une somme de 1644,75 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ainsi qu’une somme de 164,48 euros au titre des congés payés afférents,

> sur le travail dissimulé

‘à titre principal, condamner l’employeur à lui payer une somme de 12’922,92 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

‘à titre subsidiaire, condamner l’employeur à lui payer une somme de 8836,32 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

> sur les rappels de salaire au titre du travail de nuit

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 305,36 euros au titre des jours de repos compensateurs au titre des heures de travail de nuit ainsi qu’une somme de 30,54 euros au titre des congés payés afférents,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 360,52 euros au titre du rappel de salaire sur majoration heures de nuit, outre une somme de 36,05 euros au titre des congés payés afférents,

> sur la prime d’habillement et de salissure

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1160,42 euros au titre du temps d’habillage,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 435 euros au titre de la prime de salissure,

> sur le temps de pause et de repas

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1934,03 euros à titre de rappel de salaire sur les temps de pause repas, outre une somme de 193,40 euros au titre des congés payés afférents,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1872,64 euros à titre de rappel d’avantage en nature du repos non pris, outre une somme de 187,26 euros au titre des congés payés afférents,

> sur l’absence d’entretien individuel

condamner l’employeur à lui payer une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d’organisation de l’entretien individuel de deuxième partie de carrière,

> sur la polyvalence anti déontologique

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts,

> sur le licenciement abusif

‘à titre principal, prononcer la nullité du licenciement et condamner l’employeur à lui payer une somme de 25’845,84 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

‘à titre subsidiaire, dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur à lui payer une somme de 6461,46 euros à titre de dommages-intérêts,

> en tout état de cause

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 4307,64 euros au titre du préavis, outre 430,76 euros au titre des congés payés afférents,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1060,40 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre 106,04 euros au titre des congés payés afférents,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 3000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du caractère vexatoire de la mise à pied conservatoire injustifiée,,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 1168,45 euros à titre d’indemnité de licenciement,

‘condamner l’employeur à lui payer une somme de 2400 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 décembre 2020, la SAS Casino [Localité 1] conclut à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes et au rejet du surplus des prétentions adverses ainsi qu’à la condamnation de Monsieur [G] [I] à lui payer une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 28 août 2023.

SUR QUOI

> sur le rappel de salaire du mois de juin 2015

S’agissant d’une demande portant sur un rappel de salaire, celle-ci est recevable dès lors que le contrat de travail a été rompu le 1er mars 2018, que cette somme porte par conséquent sur un salaire revendiqué au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail, et que l’action devant le conseil de prud’hommes a été introduite dans les trois ans de la rupture du contrat de travail.

Monsieur [I] sollicite ainsi la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 339,85 euros à titre de rappel de salaire du mois de juin 2015, outre 33,99 euros au titre des congés payés afférents.

Toutefois, il n’est justifié à cette date ni de l’existence d’un contrat de travail écrit ou de quelconques documents susceptibles de constituer un contrat de travail apparent.

En se limitant à produire un planning d’activité caisses mentionnant le seul prénom « [G] » et des échanges de SMS de discussions facebook entre lui-même et un certain [X], Monsieur [I] n’établit pas, quand bien même l’intéressé prénommé [X] serait-il salarié de l’entreprise, l’existence d’un travail sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de lui donner des ordres ou des directives et de sanctionner ses manquements.

Partant, la demande de rappel de salaire du mois de juin 2015 formée par Monsieur [I] sera rejetée.

> sur la demande de dommages-intérêts pour période d’essai abusive

Monsieur [I] fait valoir que dans le cadre d’un contrat à durée déterminée signé le 23 juin 2016, l’employeur l’a soumis à une période d’essai abusive alors qu’il avait préalablement exécuté au sein de l’entreprise onze contrats d’extra portant à chaque fois sur plusieurs jours.

La demande porte sur l’exécution du contrat de travail.

À compter de la conclusion du contrat, l’intéressé avait connaissance des faits lui permettant d’exercer son droit. Il disposait par conséquent de deux années à compter de cette date pour exercer son droit.

L’article’38 du décret n°’91-1266 du 19’décembre 1991 dans sa rédaction applicable au litige dispose que’:

«’Lorsqu’une action en justice ou un recours doit être intenté avant l’expiration d’un délai devant les juridictions de première instance ou d’appel, l’action ou le recours est réputé avoir été intenté dans le délai si la demande d’aide juridictionnelle s’y rapportant est adressée au bureau d’aide juridictionnelle avant l’expiration dudit délai et si la demande en justice ou le recours est introduit dans un nouveau délai de même durée à compter’:

a) de la notification de la décision d’admission provisoire’;

b) de la notification de la décision constatant la caducité de la demande’;

c) de la date à laquelle le demandeur à l’aide juridictionnelle ne peut plus contester la décision d’admission ou de rejet de sa demande en application du premier alinéa de l’article’56 et de l’article’160 ou, en cas de recours de ce demandeur, de la date à laquelle la décision relative à ce recours lui a été notifiée’;

d) ou, en cas d’admission, de la date, si elle est plus tardive, à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné.

Lorsque la demande d’aide juridictionnelle est déposée au cours des délais impartis pour conclure ou former appel ou recours incident, mentionnés aux articles’905-2, 909 et’910 du code de procédure civile et aux articles R.’411-30 et R.’411-32 du code de la propriété intellectuelle, ces délais courent dans les conditions prévues aux b, c et d.

Par dérogation aux premier et sixième alinéas du présent article, les délais mentionnés ci-dessus ne sont pas interrompus lorsque, à la suite du rejet de sa demande d’aide juridictionnelle, le demandeur présente une nouvelle demande ayant le même objet que la précédente.’»

Le salarié justifie avoir fait une demande d’aide juridictionnelle le 24 mai 2018 obtenue le 31 juillet 2018 dans le cadre de l’instance en référé devant le conseil de prud’hommes.

Pour autant, dans le cadre de l’instance en référé, aucune demande n’était formée relativement à cette période d’essai et aucun élément ne permet de justifier que la demande de dommages-intérêts pour période d’essai abusive puisse être virtuellement comprise dans les demandes formées devant la formation de référé du conseil de prud’hommes.

Or l’abrogation des article R1452-6 et R 1452-7 du code du travail par le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 ne permet plus de considérer, au seul fait que les deux actions concernaient le même contrat de travail, que la demande d’aide juridictionnelle formée au titre de l’instance en référé ait pu interrompre la prescription de la demande ultérieure pour période d’essai abusive.

Par suite, et alors que la demande d’aide juridictionnelle relative à l’action au fond a été formée seulement le 3 septembre 2018, soit plus de deux ans après le 23 juin 2016, la demande de dommages-intérêts pour période d’essai abusive est par conséquent prescrite.

> Sur la demande de requalification en contrat à durée indéterminée dès l’origine

Selon l’article L. 1471-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le’point’de’départ’de la’prescription’de deux ans en matière de requalification de contrat à durée déterminée court à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits, lui permettant d’exercer son droit.

S’agissant de l’action en requalification fondée sur l’absence’d’une’mention’obligatoire au contrat, c’est le jour de la conclusion du contrat qui marque le’point’de’départ’de la’prescription’biennale.

S’agissant de l’action en requalification fondée sur l’appréciation du motif de recours, le point de départ de la prescription, en cas de succession de contrats même séparés par des périodes d’inactivité, court à compter du dernier contrat précaire.

En l’espèce la demande de requalification porte d’une part sur la revendication d’une relation de travail sans contrat écrit en juin 2015, d’autre part sur les motifs de recours.

Or, l’existence d’une relation de travail sans contrat écrit en juin 2015 a été écartée supra.

Ensuite, les contrats précaires se sont succédés entre le 6 octobre 2015 et le 31 août 2016.

Or, le salarié n’a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne que le 4 janvier 2019.

La demande, postérieure au délai de deux ans du terme du dernier contrat précaire, est par conséquent prescrite, nonobstant la demande d’aide juridictionnelle du 3 septembre 2018.

> sur la classification

Monsieur [I] demande à cet égard:

‘à titre principal, de requalifier son poste à l’indice 160 de la convention collective nationale du personnel des casinos depuis octobre 2015 et de condamner l’employeur à lui payer une somme de 13’055,08 euro à titre de rappel de salaire correspondant, outre 1305,51 euros au titre des congés payés afférents,

‘à titre subsidiaire, de requalifier son poste à l’indice 130 de la convention collective nationale du personnel des caissiers d’octobre 2015 à décembre 2016 compte tenu de la fusion des caisses machines à sous-jeux traditionnels et de condamner l’employeur à lui payer une somme de 4522,38 euros à titre de rappel de salaire correspondant, outre 452,24 euros au titre des congés payés afférents, et plus subsidiairement, sur la base de l’horaire effectué, condamner l’employeur à lui payer une somme de 2078,15 euros, outre 207,82 euros au titre des congés payés correspondants.

S’agissant d’une demande de nature salariale, elle est recevable dans les trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer et la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

En l’espèce, nonobstant l’absence de requalification en contrat à durée indéterminée dès l’origine et alors que la demande d’aide juridictionnelle relative à l’action portant sur la demande a été effectuée le 3 septembre 2018, la demande de reclassification à compter d’octobre 2015 est recevable.

Monsieur [I] expose qu’aux termes du contrat à durée indéterminée conclu le 1er octobre 2016, il a exercé les fonctions de trois postes de travail: croupier débutant niveau 1: indice 105, caissier niveau 2: indice 115 et contrôleur aux entrées niveau 1: indice 100.

Monsieur [I] revendique à titre principal une reclassification à l’indice 160, chef de table. Or par la seule production d’un document d’information sur les procédures comptées en ouverture et fermeture, il ne justifie par aucun élément qu’il exerçait effectivement les fonctions revendiquées.

Il fait valoir subsidiairement que sa polyvalence n’était pas reconnue puisqu’il ressort de ses bulletins de paie qu’il était classé à l’indice 115 alors que le fait d’être le soir «’caissier unique’» en raison de la fusion des caisses des jeux traditionnels et des machines à sous devait conduire à son classement à l’indice 130, classification reconnue par la convention collective pour le caissier de jeux traditionnels.

En l’espèce, l’employeur reconnaît que la classification au niveau 130 était applicable au salarié à compter de janvier 2017 par application d’un accord d’entreprise et ne prétend ni ne discute utilement le fait que la fusion des caisses des jeux traditionnels et des machines à sous ait pu être postérieure à la période revendiquée par le salarié.

Il ressort de la classification des emplois de la convention collective que les emplois de caissier de jeux, de croupier 2ème catégorie relevaient du niveau III et que par application de la grille des rémunérations minimales garanties au personnel des jeux traditionnels à compter du 1er janvier 2016, ces emplois étaient classifiés à l’indice 130.

La convention collective stipule ensuite que «’lorsque la polyactivité implique l’exercice de tâches relevant de postes de niveau (ou indices) de qualification différents, le salarié concerné est classé au niveau ou indice correspondant à l’activité la plus qualifiée’».

Le salarié justifie de l’exercice permanent de fonctions de caissier machine à sous et de croupier au regard des mentions figurant sur ses bulletins de paie, en tout cas à compter de janvier 2016. Il produit par ailleurs des plannings d’activité au cours de la même période mentionnant les activités de contrôle aux entrées et de jeux traditionnels si bien qu’il rapporte la preuve qu’il exerçait en permanence plus de deux activités relevant de services différents dans les conditions caractérisant la polyactivité telle que définie par les dispositions conventionnelles sans que l’employeur ne produise d’élément utile susceptible de remettre en cause ses prétentions.

Il en résulte que le fait que l’employeur ait conclu un accord d’entreprise conduisant à l’application des dispositions conventionnelles applicables à ce titre seulement à compter du 1er janvier 2017 ne pouvait avoir pour effet de priver le salarié du bénéfice des rémunérations minimales garanties aux salariés exerçant un emploi correspondant à la classification 130 à compter du 1er janvier 2016.

Partant, et infirmant en cela le jugement entrepris, il y lieu de faire droit à la demande de reclassification, seulement à compter du 1er janvier 2016, pour un montant de 1662,52 euros, outre 166,25 euros au titre des congés payés afférents.

> sur la requalification à temps complet

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

La demande portant sur la période d’octobre 2015 à juin 2016 est par conséquent recevable dès lors que la demande d’aide juridictionnelle a interrompu la prescription le 3 septembre 2018, qu’elle a été obtenue le 4 décembre 2018 et que l’action a été introduite devant le conseil de prud’hommes le 4 janvier 2019.

>

Selon l’article 26 de la convention collective nationale des casinos, les contrats de travail sont conclus pour une durée indéterminée. En application des dispositions légales et dans le cadre qu’elles définissent, ils peuvent cependant être conclus pour une durée déterminée de temps.

Lorsqu’ils sont conclus pour une durée déterminée, les contrats de travail doivent comprendre les mentions obligatoires prévues par la législation en vigueur.

En raison de la nature de l’activité des casinos, la présente convention reconnaît l’existence d’emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée. Les casinos peuvent donc, dans les conditions prévues par l’article L. 122-1-1, 3e alinéa, (devenu L1242-2) du code du travail avoir recours au contrat à durée déterminée pour des tâches précisées dans le contrat de travail individuel.

Sans préjudice du délai de contestation du salarié en application de l’article L. 122-3-13 du code du travail, les conditions particulières d’emploi des extra et des saisonniers sont précisées ci-dessous

a) Les extra

L’emploi d’extra qui, par nature, est temporaire, est régi par les dispositions de l’article L. 122-1-1, 3e alinéa, du code du travail. Le contrat d’extra n’a pas vocation à pourvoir au remplacement de salariés absents.

Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission qui lui est confiée. Il peut être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives.

L’amplitude maximale journalière de l’emploi d’un extra ne peut excéder 12 heures consécutives.

En outre, l’extra ne peut être employé plus de 6 jours consécutifs.

Un salarié extra’qui se verrait confier par la même entreprise des missions, dans le cadre de contrats de travail distincts, pendant plus de 20 jours dans un même mois civil'(2) peut demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée ou saisonnier, tenant compte de son activité antérieure et de la variabilité et/ou de la saisonnalité de l’emploi auquel il a été affecté.

Le salaire de l’extra ne pourra en aucun cas être inférieur au salaire horaire pratiqué dans l’entreprise pour le poste correspondant.

>

L’article 28 de la convention collective indique ensuite: Sont considérés comme horaires à temps partiel, les horaires hebdomadaires, mensuels ou annuels inférieurs à la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise.

La durée du travail prévue ne peut être inférieure à 22 heures hebdomadaires sauf accord exprès du salarié.

2. Modalités de mise en pratique des horaires à temps partiel

Les horaires de travail à temps partiel peuvent être pratiqués après que, préalablement à leur mise en oeuvre dans l’entreprise, l’avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ait été recueilli : cet avis est transmis dans un délai de 15 jours à l’inspection du travail.

En l’absence de représentation du personnel, le travail à temps partiel peut être pratiqué, sous réserve que l’inspection du travail en ait été préalablement informée.

3. Limitation des coupures quotidiennes

Les horaires de travail des salariés à temps partiel ne peuvent comporter, au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité supérieure à 2 heures.

4. Contrat de travail

Le contrat de travail des salariés à temps partiel est obligatoirement écrit.

Sauf passage du temps plein au temps partiel, il est établi à l’embauche du salarié et il mentionne, outre les mentions visées à l’article 23 :

– la durée hebdomadaire, mensuelle ou annuelle du travail, ainsi que les éléments précisés à l’article L. 212-4-3 du code du travai ;

– la rémunération correspondant à la durée du travail ;

– les limites dans lesquelles peuvent être demandées et effectuées des heures complémentaires et les modalités de leur mise en oeuvre.

Les conditions de répartition de l’horaire et sa modification devront, dans la mesure du possible, permettre au salarié d’occuper un autre emploi à temps partiel.

5. Heures complémentaires

Les heures complémentaires sont celles qui sont effectuées au-delà de la durée de travail prévue au contrat de travail.

Les nombre d’heures complémentaires est de 10 % de la durée contractuellement prévue, en l’absence d’accord d’entreprise différent sur ce point. Elles peuvent aller au-delà, avec l’accord du salarié, sans pouvoir dépasser 30 % de cette même durée. La journée de travail d’un salarié comporte une durée minimale continue égale à la moitié de la durée prévue pour la journée de travail.

>

L’article L. 3123-14, en sa version applicable à l’instance, dispose que :

‘Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1º La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2º Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification;

3º Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4º Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des’heures complémentaires’au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

En l’espèce si les contrats à durée déterminée d’usage portaient sur des durées de travail hebdomadaire inférieures à la duré légale, ils ne contenaient aucune mention relative aux limites dans lesquelles peuvent être accomplies des’heures complémentaires’au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Ils ne précisaient pas non plus les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition pouvait intervenir ainsi que la nature de cette modification.

Le salarié justifie par ailleurs notamment en février 2016 avoir conclu dans ces conditions un contrat pour 52,50 heures. Or son bulletin de paye mentionne 75 heures au taux de base, outre 8 heures supplémentaires ou complémentaires.

Tandis qu’il résulte de la rédaction des contrats à durée déterminée d’usage une présomption de travail à temps complet l’employeur ne justifie par aucun élément qu’au cours des périodes concernées par les contrats à durée déterminée d’usage le salarié n’ait pas dû se tenir à sa disposition permanente sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Aussi la requalification à temps complet de ces contrats est-elle encourue à compter d’octobre 2015 pour un montant de 5036,36 euros.

> Sur la demande de dommages-intérêts au titre des dispositions relatives au temps partiel

Le salarié ne justifie pas d’un préjudice excédant celui réparé par la requalification à temps complet. Aussi convient-il de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

> Sur la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires

L’employeur ne conteste pas la réalité des heures revendiquées par le salarié à ce titre et explique que le lissage opéré sur le mois qu’il effectuait alors qu’il aurait dû retenir un décompte hebdomadaire de la durée du travail est à l’origine du différentiel. Si le salarié revendique quatre euros supplémentaires dans sa demande principale, les pièces produites par l’une et l’autre des parties conduisent la cour à confirmer le jugement entrepris et, à retenir, après analyse des documents versés aux débats, un montant de 1644,75 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 164,47 euros au titre des congés payés afférents.

> Sur l’indemnisation des heures de nuit

L’article 35.3 de la convention collective prévoit que «Compte tenu de la spécificité de l’activité des entreprises de la branche, le travail de nuit constitue un mode habituel de travail et son indemnisation est prise en compte dans la détermination de la grille des salaires minima définis par la présente convention».

Si l’employeur a fait état d’un accord d’entreprise dont il ne rapporte pas la preuve de l’opposabilité aux salariés de l’établissement, il reconnaît en revanche l’existence d’un usage applicable au sein de l’entreprise dans un courrier du 24 novembre 2017, celui-ci prévoyant une majoration des heures de nuit et l’acquisition de repos compensateurs s’y rapportant.

Monsieur [I] revendique à cet égard un rappel de salaire de 360,52 euros faisant valoir que l’intégralité des heures de nuit effectuées n’a pas été payée entre octobre 2015 et février 2018. Il produit un récapitulatif des heures de nuit effectuées et ses bulletins de paie sans que l’employeur ne justifie d’éléments susceptibles d’établir le nombre d’heures de nuit réalisées ni le fait que le plafond annuel n’ait pas été dépassé dans les conditions présentées.

Partant, il convient de faire droit à la demande à ce titre et de condamner l’employeur à payer au salarié une somme de 360,52 euros à titre de rappel de salaire sur les heures de nuit, outre 36,05 euros au titre des congés payés afférents, ainsi qu’une somme de 305,36 euros au titre des jours de repos compensateur afférents aux heures de nuit non pris et 30,54 euros au titre des congés payés afférents.

> Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon’l’article L.1471-1 du code du travail, toute action’portant’sur l’exécution du contrat de travail se’prescrit’par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

L’indemnité forfaitaire’prévue par’l’article L.8223-1 du code du travail’n’est due qu’à compter de la rupture du contrat de travail, de sorte que le délai de’prescription’susvisé ne commence à courir qu’à la date de cette rupture.

L’employeur a notifié à Monsieur [G] [I] un licenciement pour faute grave le 1er mars 2018 et le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 4 janvier 2019, en sorte que sa demande intervenue dans le délai de deux ans de la rupture est recevable en son principe.

Si l’existence d’un contrat de travail n’a pas été établie sur la base de la formation alléguée en juin 2015, ni la requalification à temps complet, ni la reclassification intervenue dans les circonstances rappelées ci-avant, pas davantage que la réalisation d’heures supplémentaires pour un montant limité à 1644,75 euros ou d’heures de nuit non rémunérées pour un montant de 360,52 euros sur une période de vingt-sept mois ne suffisent à établir l’intention de dissimuler l’activité du salarié, si bien qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

> Sur le temps d’habillage

A cet égard la convention collective stipule: «’S’agissant du temps d’habillage ou de déshabillage, notamment en raison de la spécificité du métier exercé, ce temps, s’il n’est pas considéré comme du temps de travail effectif, doit donner lieu à des contreparties en temps ou en rémunération selon des modalités arrêtées dans l’entreprise, en conformité avec l’article L. 212-4, alinéa 3, du code du travail’».

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas de l’existence éventuelle de contreparties en temps ou en rémunération selon des modalités arrêtées dans l’entreprise. Or si les dispositions conventionnelles aussi bien que légales prévoient le cas échéant une contrepartie, le salarié revendique la rémunération d’un temps de travail effectif sans justifier par aucun élément que les opérations d’habillage et de déshabillage aient dû obligatoirement être réalisées dans les locaux de l’entreprise. C’est pourquoi, dans la limite des prétentions des parties, et alors qu’il n’est justifié par aucun élément de l’existence d’opérations correspondant aux critères d’un travail effectif, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

> Sur la prime de salissure

Le salarié ne justifie d’aucune disposition conventionnelle à cet égard. Il n’est pas discuté qu’il ait dû exposer des frais pour assurer le lavage de ses tenues, toutefois il ne produit aucun élément susceptible de justifier de l’étendue de ses dépenses. Partant, au vu des éléments produits par l’une et l’autre de parties, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande du salarié à ce titre pour un montant de 70 euros.

> Sur les temps de pause et de repas

La convention collective prévoit à cet égard, «le temps de repas n’est pas considéré comme du temps de travail effectif. Ceci ne fait pas obstacle aux accords ou aux usages d’entreprise qui en prévoiraient la rémunération.

Si le salarié reste à disposition de l’employeur pendant le temps de repas, ce temps est considéré comme du travail effectif.

Le salarié est considéré comme étant à la disposition de l’employeur lorsque, pendant ce temps, il ne peut vaquer à des occupations personnelles car tenu de répondre à toute sollicitation de l’employeur pour regagner son poste de travail».

Or tandis qu’il n’existe aucun accord d’entreprise plus favorable, le salarié qui se prévaut de l’exiguïté du lieu de prise des repas ne rapporte pas la preuve par les attestations qu’il produit que pendant les temps de repas il était à la disposition de l’employeur et ne pouvait vaquer à des occupations personnelles alors qu’il ne justifie d’aucune sollicitation de l’employeur pour regagner son poste de travail et que ce dernier rapporte la preuve de la mise à disposition d’une salle de pause et de repas au profit des salariés.

Partant, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

> Sur l’absence de suivi de l’état de santé au travail

Si le salarié se prévaut d’une absence de suivi de l’état de santé au travail, il ne justifie d’aucun préjudice à cet égard. Aussi convient-il de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté monsieur [I] de sa demande à ce titre

> Sur la violation de la vie privée

Monsieur [I] fait valoir cet égard que l’une des caméras du système de vidéosurveillance retirée à la suite de son départ n’avait pas été déclarée. La production d’une attestation ou du SMS et de la photographie versés aux débats ne suffisent pas à établir la réalité de cette affirmation. De plus, le salarié, informé de la mise en place du dispositif qui avait pour objet de couvrir l’ensemble des salles de jeux et les accès, ne justifie pas de l’existence du préjudice allégué.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la vie privée.

> Sur la violation des règles de durée du travail

Le salarié fait valoir qu’à plusieurs reprises l’employeur a violé les règles sur les durées maximales de travail quotidienne ou hebdomadaire, notamment le 4 février 2016 où il a travaillé 14h30, du 27 mai au 2 juin 2016 où il a travaillé sept jours consécutifs et les 5 et 6 février 2017 où il a travaillé 14h30.

Si l’employeur oppose à juste titre la prescription portant sur les deux premières périodes dès lors que la demande d’aide juridictionnelle interrompant la prescription intervenue le 3 septembre 2018 est postérieur au délai de deux ans prévu à l’article L 1471-1 du code du travail, le salarié justifie des durées alléguées les 5 et 6 février 2017 sans que l’employeur n’oppose d’élément susceptible d’infirmer cette prétention.

La fatigue et le risque au plan sanitaire occasionnés par des durées de travail excessives, quand bien même seraient-ils acceptés par le salarié, établissent l’existence d’un préjudice que la cour est en mesure de fixer à la somme de 100 euros.

> Sur l’avantage en nature repas

Si le salarié produit le bulletin de paie d’une technicienne de surface en avril 2016 mentionnant le paiement d’une indemnité de repas non pris, cet unique élément ne permet pas de laisser supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte à son égard alors qu’il n’est justifié d’aucune disposition légale ou conventionnelle permettant aux salariés placés dans une situation identique à la sienne et relevant de la même catégorie professionnelle de bénéficier d’un avantage en nature à ce titre.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

> Sur la violation des dispositions conventionnelles relatives à l’emploi des seniors

Le salarié soutient que n’ayant pas bénéficié de l’entretien de 2e partie de carrière il a perdu une chance d’échanger dans un cadre prédéterminé avec sa hiérarchie qui aurait pu éviter son licenciement, raison pour laquelle il sollicite le bénéfice de dommages-intérêts.

Ce faisant et alors qu’il a été licencié pour faute grave notamment pour injures et insubordination, il ne justifie pas du préjudice causé en démontrant insuffisamment en quoi l’entretien était de nature à prévenir les faits ultérieurement reprochés.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

> Sur la polyvalence anti-déontologique

Le salarié sollicite des dommages-intérêts au motif qu’au cours du mois de mars 2017, il a successivement exercé les fonctions de physionomiste et de caissier ou de caissier et de physionomiste au cours d’une même journée ce qui créait à son sens une situation de conflit d’intérêt.

Ce faisant, alors que la polyvalence est prévue par les dispositions conventionnelles, que le salarié ne justifie ni de l’existence d’un potentiel conflit d’intérêt ni du préjudice allégué, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de sa demande à ce titre.

> Sur la nullité du licenciement

Le salarié sollicite la nullité du licenciement au motif que celui-ci serait corrélé au fait que le 12 janvier 2018 il avait déclenché le courroux de son employeur en lui imposant de se référer à un protocole du 16 juin 2005 qui n’était pas à la disposition des salariés et qui n’avait jamais fait l’objet d’un dépôt conformément à l’article L2231-6 si bien qu’il devait bénéficier de la protection due au lanceur d’alerte.

La’protection’du’lanceur’d’alerte’et l’annulation de son’licenciement’sont subordonnés à la double condition, d’une part, que le salarié ait relaté ou témoigné de faits susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime, et, d’autre part, que l’employeur n’ait pu légitimement ignorer que l’intéressé dénonçait de tels faits.

Or, il résulte de ce qui précède que le fait que ledit accord n’ait pas été opposable aux salariés de l’établissement en ce que la preuve de son dépôt n’a pas été rapportée n’était constitutif ni d’un délit ni d’un crime et que le salarié n’a pas été licencié en raison de sa contestation des dispositions qui lui étaient appliquées mais d’injures qu’il aurait proférées à cette occasion à l’égard du directeur de l’établissement.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande aux fins de nullité du licenciement.

> Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait grief au salarié:

– d’avoir le 12 février 2018 lors d’un entretien informel mis en exergue «’l’incompétence’» de son directeur en précisant qu’il était «’fou et menteur’»,

– de contester systématiquement et de manière infondée toutes les décisions et règles de travail appliquées par la hiérarchie,

– d’avoir en novembre 2017 contesté les règles applicables s’agissant du plafonnement des heures de nuit,

– d’avoir fait circuler au sein de l’établissement une note interne de contestation en date du 12 janvier 2018 portant l’en-tête de la société caractérisant sa volonté de nuire,

– d’avoir à plusieurs reprises depuis janvier 2018 refusé de porter durant ses heures de travail la chemise brodée «Casino» fournie par l’établissement en dépit de vaines remarques verbales,

– d’avoir de la même manière qualifié de menteuse la déléguée du personnel le 12 février 2018

>

Au soutien de ses prétentions l’employeur justifie:

-d’une attestation de monsieur [N], supérieur hiérarchique de l’intéressé lequel indique avoir fait une remarque verbale sur son absence de tenue réglementaire en octobre 2017,

-d’une attestation de madame [E], comptable, laquelle indique avoir observé à plusieurs reprises monsieur [I] sans cravate et chemise ouverte, voire sans la chemise réglementaire, ajoutant qu’il était arrogant et prenait souvent des pauses cigarette,

-d’une attestation de monsieur [D] [B], dirigeant mandataire, lequel indique que le salarié contestait systématiquement les décisions de la direction et avait mis en place une stratégie visant à essayer de démontrer des problèmes inexistants non soulevés par les autres salariés. Aux termes de la même attestation monsieur [B] indique que le salarié a traité le directeur «d’incompétent’» en sa présence le 12 février 2018 le traitant de «’fou’» et de «’menteur’» et d’avoir traité la déléguée du personnel en des termes identiques,

-d’une attestation de monsieur [V] [T], membre du comité de direction, indiquant que le salarié arrivait souvent en retard, ses retards récurrents en caisse désorganisant le service alors qu’il prenait régulièrement des pauses cigarettes et avait une attitude sexiste et irrespectueuse envers le personnel féminin,

-d’une attestation de monsieur [X] [R], chef de table, indiquant qu’il avait du mal à accepter ses remontrances alors qu’à plusieurs reprises il avait dû être repris sur sa façon de travailler,

-d’une attestation de madame [C] [Z], chargée de communication indiquant que le salarié était arrogant et prétentieux disant que la direction était incompétente,

-d’un courrier de madame [L] déléguée du personnel destiné à monsieur [I] et aux termes duquel elle indique penser ne pouvoir le défendre suite à ses propos sur son incompétence.

-d’une note relative au protocole sur les heures de nuit dont il revendique l’application et qu’il adresse, outre à la direction, au délégué du personnel et à l’ensemble du personnel

>

En l’espèce, si des manquements au port de la tenue ont pu être constatés, l’employeur ne les établit pas sur la période visée dans la lettre de licenciement et il ressort des pièces qu’il produit que pareille situation a pu être tolérée pendant de nombreux mois sans engendrer de réaction de sa part.

Si la lettre de licenciement fait ensuite grief au salarié d’avoir tenu des propos injurieux dans le cadre d’une réunion à huis clos et de contester systématiquement les décisions de l’employeur, celui-ci n’établit précisément qu’une contestation par le salarié de ses choix en matière de rémunération au travers de différents documents. Par ailleurs, les éléments rapportés par le dirigeant mandataire ne sont pas intégralement repris par la déléguée du personnel présente à l’entretien qui confirme en revanche l’appréciation désobligeante portée par le salariée sur la compétence de son directeur et sur la sienne. Toutefois, les éléments du dossier analysés ci-avant ont démontré de nombreux manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles en matière de paiement du salaire sans qu’une régularisation n’intervienne pendant la duré de la relation de travail en dépit des demandes réitérées du salarié, si bien que dans le cadre d’une réunion à huis-clos, le contexte dans lequel les propos dépassant les limites à la liberté d’expression ont pu être tenus leur fait perdre leur caractère fautif.

Enfin la diffusion d’une note relative à des droits au moins partiellement fondés revendiqués par le salarié ne caractérise pas davantage un manquement suffisamment grave du salarié à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Partant, l’employeur ne rapporte pas la preuve de la faute grave reprochée au salarié, et, infirmant le jugement entrepris à cet égard, il y a lieu de dire le licenciement de monsieur [I] sans cause réelle et sérieuse.

>

La perte injustifiée de l’emploi ouvre droit pour le salarié à un rappel de salaire sur mise à pied, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’aux indemnités de rupture.

Nonobstant la prise en compte des durées des contrats de travail à durée déterminée d’usage successifs et du contrat à durée déterminée saisonnier prorogé dans la même entreprise, l’ancienneté du salarié, en l’absence de requalification en contrat à durée indéterminée est d’un an onze mois et douze jours dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés. Monsieur [I] était âgé de 51 ans à la date de rupture du contrat de travail. Il justifie d’un salaire mensuel brut moyen des 12 derniers mois en réalité de 1824,35 euros. Il convient par conséquent de faire droit à la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à concurrence d’un montant de 3648,70 euros correspondant à deux mois de salaire, à la demande d’indemnité compensatrice de préavis à concurrence d’un montant de 1824,35 euros correspondant à un mois de salaire, outre 182,43 euros au titre des congés payés correspondants ainsi qu’à une indemnité de licenciement de 874,16 euros et à un rappel de salaire sur mise à pied injustifiée de 1094,61 euros.

> Sur les demandes accessoires

Compte tenu de la solution apportée au litige la SAS Casino de [Localité 1] suppportera la charge des dépens ainsi que celle de ses propres frais irrépétibles et elle sera également condamnée à payer au salarié qui a dû exposer des frais pour faire valoir ses droits une somme de 2400 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Narbonne le 2 septembre 2020 sauf en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de requalification à temps complet d’octobre 2015 à juin 2016, de sa demande de reclassification, de sa demande de rappel de salaire au titre du travail de nuit ainsi que de l’ensemble de ses demandes relatives à un licenciement abusif;

Et statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,

Dit le licenciement de Monsieur [G] [I] par la SAS Casino de [Localité 1] sans cause réelle et sérieuse;

Condamne la SAS Casino de [Localité 1] à payer à Monsieur [G] [I] les sommes suivantes :

-1662,52 euros à titre de rappel de salaire portant sur une reclassification à l’indice 130 à compter du 1er janvier 2016, outre 166,25 euros au titre des congés payés afférents,

-5036,36 euros à titre de rappel de salaire portant sur une requalification à temps complet à compter d’octobre 2015, outre 503,63 euros au titre des congés payés afférents,

-360,52 euros à titre de rappel de salaire sur les heures de nuit, outre 36,05 euros au titre des congés payés afférents,

-305,36 euros au titre des jours de repos compensateur afférents aux heures de nuit non pris, outre 30,54 euros au titre des congés payés afférents,

-100 euros à titre de dommages intérêts pour violation des règles sur la durée du travail;

-874,16 euros à titre d’indemnité de licenciement,

-3648,70 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1824,35 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 182,43 euros au titre des congés payés afférents,

-1094,61 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied injustifiée,

Condamne la SAS Casino de [Localité 1] à payer à Monsieur [G] [I] une somme de 2400 euros titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SAS Casino de [Localité 1] aux dépens;

La greffière, Le président,