7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°31/24

N° RG 19/06841 – N° Portalis DBVL-V-B7D-QFW6

M. [L] [R]

C/

SAS GROUP PREMIUM SECURITE

Copie exécutoire délivrée

le :01/02/2024

à :Me LEONCE

Me LE ROUX

AGS-CGEA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 01 FEVRIER2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Octobre 2023 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Réputé Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Février 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 21 Décembre 2023, au 18 Janvier 2024 puis au 25 Janvier 2024

****

APPELANT :

Monsieur [L] [R]

né le 24 Avril 1969 à [Localité 6]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Représenté par Me Kellig LE ROUX de la SELARL SELARL LARZUL BUFFET LE ROUX PEIGNE MLEKUZ, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SAS GROUP PREMIUM SECURITE

[Adresse 4]

[Adresse 4] / FRANCE

Représentée par Me Nicolas LEONCE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT

INTERVENANTS :

S.E.L.A.R.L. GAUTIER ASSOCIES, es qualité d’administrateur judiciaire de la SAS GROUP PREMIUM SECURITE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Nicolas LEONCE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT

Maître [C] [S], es qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la SAS GROUP PREMIUM SECURITE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Nicolas LEONCE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT

Association AGS CGEA CENTRE OUEST UNITE DECONCENTREE UNEDIC

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Non comparante, non représentée

Assignée en intervention forcée le 13 avril 2022 à Personne habilitée

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Groupe Premium Sécurité (GPS) applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

Le 1er septembre 2015, M. [L] [R] a été embauché par la SARL Premium Sécurité en qualité d’Agent de Sécurité niveau 2 échelon 2 coefficient 120 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

A la suite d’un plan de cession de la société Premium sécurité homologué le 16 mars 2016 par le tribunal de commerce de Lorient, le contrat de travail de M. [R] a été transféré au cessionnaire la SAS GPS à compter de cette date. Le salarié bénéficiait de la qualification d’Agent de sécurité-Agent d’exploitation niveau 3, échelon 1, coefficient 130.

Le 16 juillet 2016, M. [R] victime d’un accident du travail a été placé en arrêt de travail durant quatre mois, à l’issue duquel il a été déclaré apte sans restriction par le médecin du travail.

Le 18 décembre 2016, il était victime d’un autre accident du travail à l’occasion d’une interpellation.

Il a bénéficié d’un arrêt de travail d’origine professionnelle.

Lors de la visite de reprise le 23 janvier 2017, le médecin du travail a déclaré M.[R] temporairement inapte.

Dans son avis du 2 février 2017, il a délivré un avis définitif d’inaptitude du salarié à son poste. Il a précisé dans un courrier du 16 février 2017 que M. [R] pouvait être reclassé sur ‘un poste de vidéosurveillance sans intervention sur le terrain ou avec un poste de type administratif’.

Le 8 mars 2017, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 mars 2017, reporté au 11 avril 2017.

Le 14 avril 2017, M. [R] s’est vu notifier son licenciement pour inaptitude en l’absence de possibilité de reclassement.

M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes le 26 juin 2017 afin d’obtenir le paiement par son employeur de diverses sommes et indemnités.

Au terme de ses dernières écritures devant la juridiction prud’homale, M.[R] a présenté les demandes suivantes :

– 2 182,32 euros brut au titre d’un rappel de salaires du 3 mars au 14 avril 2017 et les congés payés afférents de 218,23 euros brut

– 363,18 euros au titre d’un rappel d’heures supplémentaires et 36,31 euros pour les congés payés y afférents,

– 9 009,78 euros net au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

– 59,98 euros au titre du remboursement des frais professionnels exposés,

– 18 019,56 euros net sur le fondement de l’article L. 1226-5 du code du travail,

– Ordonner la rectification des documents sociaux,

– Dire que les sommes allouées porteront intérêt de droit à compter de la saisine pour les sommes à caractère salarial et à compter du jugement à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire

– Article 700 du code de procédure civile : 2 000,00 euros

– Entiers dépens

– Ordonner l’exécution provisoire nonobstant appel et sans caution

La SAS GPS a demandé au conseil de prud’hommes de débouter M. [R] de ses demandes et de le condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 2 000 euros.

Par jugement en date du 5 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

– Condamné la SAS Groupe premium sécurité à payer à M. [R] les sommes suivantes:

– 436,46 euros à titre de rappel de salaire pour la journée du 3 Mars 2017 et la période du 9 au 14 avril 2017 et 43,64 euros au titre des congés payés afférents.

– 338,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période de collaboration et 33,85 euros au titre des congés payés afférents,

– 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement

– Limité l’exécution provisoire à celle de droit et fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1501,53 euros

– Ordonné la remise d’un bulletin de salaire correspondant au paiement des heures supplémentaires et rappel de salaire ainsi que la rectification de l’attestation Pôle Emploi

– Débouté M. [R] du surplus de ses demandes.

– Débouté la SAS Groupe premium sécurité de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– Condamné la SAS Groupe premium sécurité aux dépens y compris ceux éventuels d’exécution du jugement.

M. [R] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 15 octobre 2019.

En cours de procédure, la SAS GPS a été placé en redressement judiciaire le 9 février 2022, puis en liquidation judiciaire par jugement du 13 mai 2022 du Tribunal de commerce de Rennes, avec désignation de Me [S] en qualité de liquidateur judiciaire.

Le CGEA de [Localité 6], mandataire de l’AGS, a été appelé à la cause par acte du 13 avril 2022 par le salarié mais il n’a pas constitué avocat.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 06 septembre 2022, M. [R] demande à la cour de :

– Réformer le jugement en ce qu’il a débouté M.[R] du surplus de ses demandes.

En conséquence, statuant à nouveau,

– Inscrire au passif de la liquidation de la Société GPS les sommes suivantes à son profit :

– 2182,32 euros brut à titre de rappel de salaire du 3 mars au 14 avril 2017 outre 218,23 euros brut au titre des congés payés y afférents

– 363,18 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 36,31 euros brut au titre des congés payés y afférents

– 9009,78 euros net à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

– 59,98 euros à titre de remboursement des frais professionnels exposés

– 18 019,56 euros net sur le fondement de l’article L1226-15 du code du travail

– Dire et juger la décision à intervenir commune et opposable à l’AGS CGEA,

– Ordonner la rectification des documents sociaux en conséquence,

– Dire que les sommes allouées porteront intérêt de droit à compter de la saisine pour les sommes à caractère salarial et à compter du Jugement à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire.

– Confirmer le jugement rendu le 5 septembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Rennes pour le surplus

– Débouter la Société GPS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

– Inscrire au passif de la liquidation de la Société GPS la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur [L] [R],

– Condamner la même aux entiers dépens,

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 22 novembre 2022, Me [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS GPS demande à la cour de :

– Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M.[R] de :

– Sa demande au titre du travail dissimulé,

– Sa demande au titre du licenciement pour inaptitude,

– Sa demande au titre du remboursement des frais professionnels.

– Réformer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société GPS à payer à M.[R] les sommes suivantes :

– 436,46 euros à titre de rappel de salaire pour la journée du 3 mars et la période du 9 au 14 avril 2017, outre 43,46 euros au titre des congés payés afférents,

– 338,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 33,85 euros de congés payés afférents.

Statuant à nouveau,

– Dire et juger que la SAS GPS n’était redevable que de la somme de 139,46 euros pour la période du 9 au 14 avril 2017 compte tenu de la somme de 297 euros brut réglée au salarié,

– Débouter M.[R] de sa demande en rappel d’heures supplémentaires, comme n’étant ni fondée, ni motivée, ni justifiée,

– Débouter M. [R] de l’ensemble de ses autres demandes, ni fondées, ni justifiées, ni motivées,

– Condamner M.[R] à payer à la SAS GPS la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamner le même aux entiers dépens.

Le CGEA de [Localité 6], es qualité de mandataire de l’AGS, n’a pas constitué avocat ni conclu.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 26 septembre 2023 avec fixation de l’affaire à l’audience du 24 octobre 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rappel de salaire du 3 mars au 14 avril 2017

M.[R] maintient sa demande de rappel de salaire de 2 182,32 euros pour la période du 3 mars au 14 avril 2017, demande à laquelle le conseil de prud’hommes n’a fait droit qu’en partie ( 436,46 euros) après déduction d’une période de congés payés prise par le salarié. L’appelant fait valoir que l’employeur devait reprendre, en l’absence de reclassement ou de licenciement du salarié déclaré inapte, le versement du salaire à l’issue de la période d’un mois suivant l’avis d’inaptitude du médecin du travail du 2 février 2017 ce qu’il a refusé de faire tout en contraignant son salarié à poser des jours de congés payés entre le 6 mars et le 8 avril 2017.

Me [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la société GPS conclut à la confirmation du jugement en ce que le salarié a été débouté de sa demande de rappel salaire pour la période du 6 mars au 8 avril 2017 durant laquelle il se trouvait en congés payés conformément à la demande rédigée par ses soins sans preuve des pressions alléguées de la part de son employeur pour remplir le formulaire, et à l’infirmation du jugement qui a omis de tenir compte de la somme de 297 euros réglée au salarié à titre de salaire pour la période suivante du 9 au 14 avril 2017, de sorte qu’il reste dû à M.[R] la somme de 139,46 euros.

En application de l’article L 1226-11 du code du travail, le salarié déclaré inapte par le médecin du travail mais qui n’est ni licencié ni reclassé dans le délai d’un mois suivant l’avis médical d’inaptitude, a droit à la reprise du versement de son salaire à l’expiration de ce délai d’un mois.

A l’issue de ce délai préfix d’un mois, l’employeur tenu en l’absence de reclassement ou de licenciement du salarié de reprendre le paiement du salaire, ne peut pas substituer à cette obligation salariale le paiement d’une indemnité de congés payés non pris ni contraindre le salarié à prendre ses congés, selon une jurisprudence constante.

Pour soutenir qu’il a été contraint par son employeur de prendre ses congés payés à l’expiration du mois suivant l’avis médical d’inaptitude, M.[R] verse aux débats :

– sa demande d’autorisation d’absence datée du 2 mars 2017 correspondant à une prise de congés entre le 6 mars 2017 et le 8 avril 2017 au titre du reliquat des congés payés de l’année précédente (2015-2016).

– le compte-rendu de l’entretien préalable établi le 11 avril 2017 par M.[P], conseiller ayant assisté le salarié, aux termes duquel l’employeur ne pouvait pas contraindre M.[R] à poser des congés payés à l’expiration du mois suivant l’avis médical d’inaptitude et que ce point est confirmé par une décision récente du conseil de prud’hommes de Saint Brieuc du 21 mars 2017; M.[F], représentant de l’employeur a demandé la communication de cette jurisprudence.

– le courrier de licenciement du 14 avril 2017 précisant que contrairement aux dires du salarié et de son conseiller, M.[R] a pris ses congés de sa propre initiative et n’a pas été contraint par l’employeur de le faire.

– le bulletin de salaire de février 2017 faisant mention d’un reliquat de 23 jours de congés payés de l’année N-1 ( 2015-2016) et d’un reliquat de 16,25 jours de congés payés de l’année N en cours.

– le bulletin de mars 2017 mentionnant ‘un arbitrage des congés payés’ concernant la prise du reliquat de l’année N-1( 23 jours) entre le 6 mars et le 31 mars 2016,

– le bulletin d’avril 2017 mentionnant ‘un arbitrage des congés payés’ de l’année N avec la prise de 7 jours de congés entre le 1er avril et le 8 avril 2017 et l’indemnisation du solde ( 12,92 jours) pour 501,35 euros.

– l’ordonnance de référé du 7 mars 2017 du conseil de prud’hommes de Saint Brieuc rappelant la jurisprudence établie de la cour de cassation ( 1er mars 2017).

Alors que la société GPS devait reprendre à l’issue de l’expiration du délai d’un mois suivant l’avis médical d’inaptitude du 2 février 2017 et en l’absence de reclassement ou de licenciement du salarié déclaré inapte, le versement de son salaire, il ressort des pièces produites que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article L 1226’11 du code du travail à compter du 3 mars 2017.

Concernant la période allant du 6 mars au 8 avril 2017, les doléances exprimées par M.[R] lors de l’entretien préalable et le caractère précipité de sa demande de prise de 30 jours de congés payés, au demeurant non contresignée par l’employeur, ne font que conforter la version de l’appelant quant à la réalité des pressions de l’employeur pour le contraindre à prendre des congés payés. La société tenue par la loi de reprendre dès le 3 mars 2017 le versement du salaire de M.[R] déclaré inapte en l’absence de reclassement ou de licenciement, ne pouvait pas s’affranchir de son obligation personnelle en contraignant le salarié à prendre des congés payés durant cette période.

Le salarié est donc bien fondé à réclamer la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société GPS de sa créance salariale à la somme de 2 182,32 euros, outre les congés payés afférents, pour la période du 3 mars au 14 avril 2017.

Le liquidateur judiciaire de la société GPS sollicite la déduction d’une somme de 297 euros brut déjà réglée par ses soins en novembre 2018 et non prise en compte par les premiers juges, au tirre du salaire dû pour la période du 03 mars au 14 avril 2017.

Il est constant que M.[R] a déjà reçu au mois de novembre 2018 le versement d’un rappel de salaire de 238,44 euros net, équivalent à 297 euros brut, correspondant à la période du 9 au 14 avril 2017.

Il verse aux débats :

– un chèque de ce montant établi le 14 novembre 2018 par la société GPS au profit de CARPA

– un bulletin de salaire d’octobre 2018 au nom de M.[R] mentionnant un rappel de salaire de 297 euros brut, et un net payé de 238,44 euros le 15 novembre 2018 (pièces 30 et 31).

Dès lors qu’aucun élément objectif ne permet de déterminer à quelle période se rattache ce rappel de salaire, faute d’une quelconque mention sur le bulletin de paie du mois d’octobre 2018, il n’est pas justifié de procéder à la déduction sollicitée par le liquidateur judiciaire.

Dans ces conditions, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a évalué à tort la créance de M.[R] à la somme de 436,46 euros, alors que cette créance salariale s’élève à la somme de 2 182,32 euros, outre les congés payés de 218,23 euros.

Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires

M.[R] maintient sa demande tendant à voir fixer sa créance de 363,18 euros, outre les congés payés, au titre d’un rappel d’heures supplémentaires effectuées entre mars et juin 2016, à laquelle le conseil a fait droit en partie à concurrence de 338,56 euros. Il demande l’infirmation du jugement seulement sur le quantum de sa créance.

Le liquidateur judiciaire de la société GPS conclut au rejet de la demande du salarié et l’infirmation du jugement de ce chef. Il soutient que les plannings prévisionnels ne permettent pas de s’assurer de la réalisation des horaires de travail et que certaines fiches de présence ne sont pas cohérentes et comportent des erreurs avec une fin de service à 19h30 pour une fermeture de magasin à 19 heures.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M.[R] produit à l’appui de ses demandes :

– un décompte des 29,50 heures supplémentaires effectuées chaque semaine entre le 14 mars et le 19 juin 2016 ( conclusions page 9 et 10), sur la base de 28 heures majorées à 25% et 1,5 heure majorée à 50 %, représentant la somme de 363,18 euros brut.

– des feuilles de présence de l’agent pour la période de mars 2016 à juin 2016, remplie chaque jour par l’agent et transmise en fin de mois à l’employeur.

– les plannings prévisionnels sur la même période et faisant apparaître un horaire mensuel de 155,50 en avril 2016.

Il ajoute que M.[G] responsable d’exploitation dont l’attestation est produite par la partie adverse ( pièce 36) ne fait que confirmer que les salariés affectés au magasin Stockomani terminaient leur vacation à 19h30 conformément à leur planning prévisionnel.

– ses bulletins de salaire pour la période en cause, sur la base de 151,67 heures par mois, sans référence à un paiement d’heures supplémentaires.

M.[R] produit ainsi des éléments suffisamment précis qui peuvent être discutés par l’employeur.

L’employeur se fonde uniquement sur le témoignage établi le 7 novembre 2018 par M.[G], Responsable d’exploitation, déclarant que ‘ malgré l’horaire sur leur planning de fin de service à 19h30, les agents effectuant leurs vacations aux Stockomani finissent entre 19h10 et 19h30 à chaque vacation.’

Toutefois, les considérations générales du témoin – M.[G], dont il est impossible de savoir s’il était le supérieur hiérarchique direct de M.[R] et s’il était en mesure de contrôler son temps de travail au sein du magasin Stockomani de [Localité 7] auquel M.[R] était notamment affecté, ne permettent pas de contredire les décomptes précis fournis par le salarié. L’intimé se garde de fournir les horaires de travail retranscrits par le salarié sur les fiches de présence dont il est établi qu’elles étaient transmises le dernier jour de chaque mois mois au siège de la société GPS.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M.[R] a effectué, entre mars 2016 et juin 2016, des heures supplémentaires non payées à hauteur de 363,18 euros bruts. Il convient en conséquence de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société GPS la créance de M.[R] à la somme de 363,18 euros bruts, outre 36,31 euros bruts de congés payés afférents, par voie d’infirmation du jugement.

Sur le remboursement des frais professionnels

M.[R] maintient sa demande en paiement de la somme de 59,98 euros, dont il a été débouté par les premiers juges, au titre du remboursement de costumes qu’il a dû acheter à la demande de son employeur pour exercer ses fonctions d’agent d’exploitation au sein du magasin Zara de [Localité 6], auquel il était affecté.

Le mandataire liquidateur de la société GPS conclut au rejet de cette demande au motif que le ticket de caisse produit par le salarié date du 7 septembre 2015, à l’époque où le salarié était employé de la société Premium sécurité soit plusieurs mois avant le transfert de son contrat de travail le 16 mars 2016 au profit de la société GPS. Il souligne par ailleurs que ce justificatif ne permet pas de justifier qu’il s’agissait d’un vêtement destiné au salarié dans le cadre de sa qualité d’agent de sécurité.

A l’appui de sa demande, M.[R] verse aux débats un ticket de caisse de 59,98 euros correspondant à l’achat effectué le 7 septembre 2015 auprès du magasin H&M de [Localité 6] d’un pantalon et d’un blazer. Comme l’a souligné à juste titre le liquidateur judiciaire de la société GPS, rien ne permet d’établir au vu de ce ticket de caisse que les vêtements ont été acquis par M.[R] en l’absence de nom figurant sur le ticket de caisse, et qu’ils étaient destinés à un usage professionnel au sein du magasin Zara. Il est observé que M.[R] dont l’achat remonte à l’époque où il était au service de la société Premium sécurité n’explique pas les raisons pour lesquelles il n’aurait pas transmis sa demande à son employeur de l’époque avant le transfert de son contrat à la société GPS.

Dans ces conditions, sa demande de remboursement au titre des frais professionnels n’est pas justifiée et sera donc rejetée par voie de confirmation du jugement.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Il n’est pas établi au vu des circonstances de la cause et des éléments produits que l’employeur ait intentionnellement omis de mentionner sur le bulletin de salaire de M. [R] les heures supplémentaires dont il vient d’obtenir la condamnation au paiement.

Le salarié doit être débouté de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.

Sur l’indemnité prévue par l’article L 1226’15 du code du travail

M.[R] entend contester le bien fondé de son licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle au motif que :

– d’une part la société GPS n’a pas respecté l’obligation de consultation préalable des délégués du personnel en application de l’article L 1226-10 du code du travail. Elle ne pouvait pas se soustraire à cette obligation sous couvert de l’absence de délégués de personnel dans l’entreprise dès lors que leur mise en place était obligatoire et qu’aucun procès-verbal de carence n’était établi.

– d’autre part l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement du salarié déclaré inapte.

Le liquidateur judiciaire de la société GPS fait valoir que:

– concernant la consultation des délégués du personnel :

– la société ayant débuté son activité le 28 octobre 2015 n’était pas tenue d’organiser l’élection des délégués du personnel faute d’avoir atteint le seuil de 11 salariés au cours des 3 années précédentes, dans les conditions fixées par l’article L 2312-2 du code du travail,

– la consultation des délégués du personnel n’est obligatoire qu’en cas de proposition de reclassement,

– la situation de M.[R] a été évoquée lors d’une réunion les 7 et 8 mars 2017 à l’issue de laquelle il a été constaté l’absence de reclassement possible dans les postes correspondant aux restrictions médicales

– concernant l’obligation de recherche de reclassement :

– l’employeur justifie de ses recherches infructueuses de poste de reclassement compatibles avec l’état de santé du salarié, au travers du compte rendu de la réunion des 7 et 8 mars 2017, de l’attestation de M.[G] et de son registre du personnel.

En vertu de l’article L1226-10 du code du travail, l’employeur doit procéder à la consultation préalable des délégués du personnel avant l’engagement de la procédure de licenciement d’un salarié déclaré inapte à son emploi. A défaut, le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse et entraîne l’application des dispositions de l’article L 1226-15 du code du travail. La sanction est encourue en l’absence de délégués du personnel dès lors que la mise en place de cette institution représentative est obligatoire en application de l’article L 2312-2 du code du travail et qu’aucun procès-verbal de carence n’est établi.

L’article L2312-2 du code du travail dans sa version en vigueur avant l’ordonnance du 22 septembre 2017, dispose que la mise en place des délégués du personnel n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. En l’espèce, il ne fait pas débat que la société GPS comptait un effectif de plus de 11 salariés durant la période de 12 mois précédant la procédure de licenciement comme le confirme l’attestation Pôle Emploi établie le 10 mai 2017 (148 salariés au 31 décembre 2016) et le registre du personnel produit par l’employeur (pièce 12 pour la période octobre 2015-2017).

Le mandataire liquidateur de la société GPS se fonde sur un unique document ( pièce 15) pour justifier la consultation préalable des délégués du personnel sur les solutions de reclassement de M.[R] déclaré inapte. Il s’agit d’un compte rendu de réunion ayant eu lieu les 7 et 8 mars 2017 en présence de M.[K] Directeur administratif et financier de la société GPS, au cours de laquelle le ‘ dossier [R]’ a été évoqué et qu’aucune solution de reclassement du salarié n’a été jugée possible.

La preuve n’est toutefois pas rapportée que l’employeur a organisé des élections des délégués du personnel au sein de l’entreprise ni que d’éventuels candidats se sont présentés et ont été élus.

L’analyse du compte-rendu de la réunion des 7 et 8 mars 2017 ne permet pas de déterminer si les personnes présentes ou excusées pour leur absence étaient des délégués du personnel en l’absence de toute mention en marge des noms des participants. Nonobstant la décision de la Direction concluant à l’absence de reclassement possible de M.[R], il ne ressort pas de ce document que les délégués du personnel ont exprimé un avis consultatif sur les perspectives du reclassement de M.[R]. Le fait que l’employeur ne se réfère pas à la consultation préalable des délégués du personnel tant dans la lettre de convocation à entretien préalable du 10 mars 2017 (pièce 15) et lors de l’entretien préalable du 11 avril 2017 en présence du conseiller du salarié ( pièce 18) que dans la lettre de licenciement du 14 avril 2017, ne fait que confirmer la méconnaissance par le dit employeur de son obligation de consultation des délégués du personnel avant l’engagement de la procédure de licenciement de M.[R].

Le moyen de l’intimé selon lequel l’employeur était dispensé de consulter les délégués du personnel en l’absence de proposition d’un poste de reclassement doit être écarté dès lors que cette obligation légale s’impose à lui indépendamment de l’existence d’une solution de reclassement.

Dans ces conditions, faute pour l’employeur de justifier le respect de la consultation des délégués du personnel dans les conditions fixées par l’article L 1226-10 du code du travail ou de produire un procès-verbal de carence, M.[R] est fondé en sa demande en paiement de l’indemnité prévue par l’article L1226’15 du code du travail pour méconnaissance de l’obligation de consultation des délégués du personnel.

Cette indemnité équivalente à 12 mois de salaire en application des dispositions alors en vigueur avant l’ordonnance du 22 septembre 2017 représente une créance, non discutée en son quantum, de 18 019,56 euros net due au salarié en vertu de l’article L 1226-15 du code du travail, qu’il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société GPS, par voie d’infirmation du jugement.

Sur les autres demandes et les dépens

Il convient d’ordonner au liquidateur judiciaire de délivrer à M.[R] les documents sociaux conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt.

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la date de réception, le 29 juin 2017, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire.

Toutefois, il est rappelé que le cours des intérêts légaux est interrompu par le jugement d’ouverture de la procédure collective de la SAS GPS en date du 9 février 2022.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M.[R] les frais non compris dans les dépens en cause d’appel. Le liquidateur judiciaire de la société GPS sera condamné à lui payer la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile.

Me [S] es qualité qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux dépens d’appel.

Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l’AGS représentée par le CGEA de [Localité 6] dont la garantie n’est acquise au salarié que dans les limites et plafonds légaux et réglementaires.

PAR CES MOTIFS

La cour,

– Confirme le jugement entrepris seulement en ce qu’il a :

– condamné la SAS GPS à payer à M.[R] la somme de 363,18 euros et 36,31 euros pour les congés payés, au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, ainsi que la somme de 1 500 euros fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

– rejeté la demande de M.[R] en remboursement des frais professionnels,

– débouté M.[R] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– débouté la SAS GPS de sa demande d’indemnité de procédure

– condamné la société GPS aux dépens.

– Infirme les autres dispositions du jugement.

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

– Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS GPS les créances de M.[R] comme suit:

– 2 182,32 euros brut au titre du rappel de salaire du 3 mars au 14 avril 2017,

– 218,23 euros pour les congés payés y afférents,

– 18 019,56 euros net au titre de l’indemnité fondée sur l’article L 1226’15 du code du travail,

– 1 000 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– Dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter du 29 juin 2017 pour les créances salariales mais rappelle que le cours des intérêts légaux est interrompu par le jugement d’ouverture de la procédure collective de la SAS GPS en date du 9 février 2022.

– Ordonne à Me [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS GPS de délivrer à M. [R] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans le mois de la notification du présent arrêt.

– Déboute Me [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS GPS sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

– Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS représentée par le CGEA de [Localité 6] et rappelle que les créances ne seront garanties par l’AGS que dans les limites prévues par l’article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code,

– Condamne Me [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS GPS aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président