Conditions de validité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence n’est valable que si i) elle est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’employeur, ii) elle n’interdit pas de façon absolue au salarié de retrouver du travail sur le secteur géographique concerné, iii) elle est limitée dans le temps et dans l’espace, iv) elle prévoit au profit du salarié le versement d’une indemnité compensatrice.

Modèle de clause de non concurrence

En l’espèce, la clause du contrat de travail d’une salariée était rédigée ainsi :

« compte tenu de la nature des fonctions exercées par le salarié au sein de la société et du préjudice que causerait à l’entreprise la divulgation, par ce dernier, des informations contenues dans ses fichiers (clients, fournisseurs, prescripteurs notamment) et des méthodes de travail, celui-ci s’interdit, à la cessation de son contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, sauf en cas de rupture de la période d’essai de :

-s’engager au service d’une entreprise concurrente de la société ou auprès d’un fournisseur de matériel travaillant ou ayant travaillé avec la société depuis moins de deux ans,

-de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la société.

Compte tenu des activités de la société, cette interdiction est limitée au secteur défini en annexe un, pendant une période de trois ans à compter de la date effective de rupture des relations contractuelles, c’est-à-dire à l’issue du préavis, si celui-ci est exécuté, ou à la date à laquelle le salarié cessera ses fonctions lorsque celui-ci n’est pas exécuté.

Pendant la durée de l’interdiction de non-concurrence, la société versera mensuellement au salarié une contrepartie pécuniaire égale à 40 % bruts du salaire moyen mensuel perçu au cours des 12 derniers mois précédant son départ effectif.

La portée de cette clause pourra, par décision de la société, être limitée, voire annulée quant à la durée de son étendue, au plus tard dans le mois suivant la notification de la rupture.

Toute violation de la cause de non-concurrence ci-dessus rendra automatiquement le salarié redevable dès la constatation, dès la première infraction d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 12 mois de salaires bruts du salarié, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle.

Le paiement de cette pénalité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément de poursuivre le salarié en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.»

Cette clause était raisonnablement limitée dans le temps et dans l’espace, elle restait donc valable à ce titre.

Protection des intérêts légitimes de l’entreprise

Par ailleurs, la clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. Elle ne doit pas interdire au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, ce qui est le cas de l’espèce, puisque la salariée a retrouvé un emploi de technico-commerciale identique dans une société concurrente.

Compte tenu du poste qui a mené la salariée à être en contact direct avec la clientèle et le médecin prescripteur, il était de l’intérêt légitime de la société de protéger sa patientèle et d’éviter qu’un salarié n’utilise le fichier des patients appareillés par elle pour les inciter à changer de prestataire au profit d’une société concurrente et au détriment de ses propres intérêts.

La salariée était en contact direct avec la clientèle, elle disposait des connaissances précises relatives à l’organisation et aux méthodes de l’entreprise ainsi qu’à l’identité des patients et des médecins prescripteurs ,en sorte que la société a suffisamment caractérisé son intérêt légitime à inscrire cette clause de non-concurrence dans le contrat de travail.

Le risque concurrentiel encouru était donc bien une réalité, puisqu ‘après avoir présenté sa démission, la salariée a été immédiatement engagée par une société concurrente.

La clause avait prévu le versement d’une indemnité pécuniaire à hauteur de 40 % bruts du salaire moyen mensuel perçu au cours des 12 derniers mois qui a été régulièrement versée par la société. Il apparaît ainsi que la restriction apportée à la liberté du travail n’était pas disproportionnée eu égard à cette compensation financière.

Violation de la clause de non-concurrence

La violation de la clause de non-concurrence est établie, dès lors que le salarié exerce une activité en contrevenant aux limites fixées par cette clause. Pour ce faire il doit avoir accompli un ou plusieurs actes concurrentiels vis-à-vis de son ancienne entreprise. Et seuls les actes de concurrence postérieure à la cessation des fonctions peuvent être pris en compte pour la caractériser.

Pour ce faire, il convient de vérifier si des actes de concurrence concrets ont été commis sans se limiter à cette seule recherche. En effet, la violation suppose que le salarié accomplisse des actes de concurrence que la jurisprudence définit comme une sollicitation de clientèle et il n’est pas nécessaire que celle-ci ait abouti à la réalisation d’une vente ou la fourniture d’un service.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS 

C O U R D ‘ A P P E L D ‘ O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A –

Section 2 PRUD’HOMMES

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2021

N° RG 19/01627 – N° Portalis DBVN-V-B7D-F5WW

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 24 Avril 2019 – Section : ENCADREMENT

APPELANTE :

Madame B X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par Me D GEORGET de la SAS ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE :

S.A.R.L. R SANTE aux droits de laquelle se trouve la SAS ASDIA, dont le siège social est […],

[…]

[…]

[…]

représentée par Me Marc ALEXANDRE, avocat au barreau de TOURS

ayant pour avocat plaidant Me Samuel de LOGIVIERE de la SELARL SULTAN – LUCAS – DE

[…], avocat au barreau d’ANGERS,

Ordonnance de clôture : 28 septembre 2021 à 9h00

Audience publique du 28 Septembre 2021 tenue par Monsieur Daniel VELLY, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assisté lors des débats de Mme H I, Greffier.

Après délibéré au cours duquel Monsieur Daniel Velly, magistrat honoraire, a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Madame J K, président de chambre

Madame Carole Vioche, conseiller

Monsieur Daniel Velly, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Puis le 16 décembre 2021 (délibéré prorogé, initialement fixé au 25 novembre 2021), Madame J K, président de Chambre, assistée de Madame H I, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RESUME DES FAITS ET DE LA PROCEDURE.

La SARL R SANTE, implantée sur la zone industrielle d’Avrillé, en Maine-et-Loire, était spécialisée dans l’F G, aussi bien pour les problématiques d’apnée du sommeil, de ventilation, d’oxygénothérapie ou d’aérosolthérapie.

Sur prescription médicale, elle accompagne, tout au long de leur traitement, ses clients avec la constitution de dossiers administratifs, l’appareillage à domicile ou en milieu hospitalier, le suivi technique et le lien avec le médecin prescripteur, ainsi que l’F technique d’urgence 24 heures sur 24. Elle intervenait sur l’ensemble du territoire national.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 4 septembre 2014, elle a embauché Madame B X, en qualité de technico-commerciale, niveau IV, position 4.1, coefficient 510 dans la catégorie cadre, tel que prévu par la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médicaux techniques.

L’article 21 de son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence d’une durée de trois ans, applicable sur les huit départements suivants : Indre-et-Loire, Vienne, Loir-et-Cher, Eure-et-Loir, Deux-Sèvres, Loiret, Indre et Cher.

Elle même avait en charge la prospection commerciale en Maine-et-Loire, Loire-Atlantique, Mayenne, Orne et Sarthe.

Cette société s’est plainte d’un certain désintérêt manifesté par Madame X vis-à-vis des tâches qui lui étaient confiées, puisque d’août à décembre 2016, le nombre de mises en service était devenu négatif avec 58 mises en service nettes de moins que sur la même période de l’année précédente.

Par lettre du 16 novembre 2016, Madame X a notifié sa démission à la société et a demandé à bénéficier d’une dispense partielle de son préavis.

Par lettre du 18 novembre 2016, celle-ci lui a rappelé qu’elle devait respecter, scrupuleusement, la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

Apprenant que Madame X avait bien été embauchée par une entreprise concurrente, la société M Y F G, implantée en Indre-et-Loire,elle l’ a mise en garde, dès le 18 novembre 2016, sur l’existence de la clause de non-concurrence, insérée à son contrat de travail .

Le 24 novembre 2016, la société M Y a prétendu qu’elle n’envisageait pas de recruter Madame X , mais elle l’a prise à son service, à compter du mois de janvier 2017.

Eu égard à ses domaines d’activité, la société M sante a considéré qu’il s’agissait d’une activité directement concurrente de la sienne et a constaté ,dès la nouvelle embauche de Madame X, une chute sensible du nombre de mises en service et une hausse du taux de désappareillages sur le secteur géographique, qui lui avait été confié, puisque depuis janvier 2017 le nombre de mises en service net avait chuté de 192 par rapport à la période de janvier à avril 2016.

Par requête du 27 juin 2017, la société R SANTE a sollicité la désignation d’un huissier de justice pour se rendre au siège social de la société M Y et il y a été fait droit par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Tours du 11 juillet 2017 , les opérations de constat s’étant déroulées le 9 août suivant.

Comme elle a estimé positives les recherches auprès de la société M Y, la société R SANTE a formé une action contre Madame X, le 16 février 2018, devant le Conseil des Prud’hommes de Tours en sa section de l’encadrement, pour

— qu’il soit enjoint à Madame X de respecter son engagement de non-concurrence et de cesser tout acte concurrentiel ,sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la notification du jugement,

— et qu’elle soit condamnée à lui verser, en réparation du préjudice subi ,du fait de la violation de l’engagement de non-concurrence, une somme de 3’122’348 € et

-17’483 € de remboursement d’indemnité de non-concurrence avec les congés payés afférents,

-4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

De son côté, Madame X a conclu au débouté de toutes les demandes de la société R SANTE et à sa condamnation à lui payer

-10’000 € de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée et harcèlement moral,

-25’225,22 € bruts en contrepartie financière de sa clause de non-concurrence pour les mois d’avril 2018 à décembre 2019,

— et 4000 € pour les frais non compris dans les dépens.

Par jugement du 24 avril 2019, ce conseil des prud’hommes a

— ordonné à Madame X de cesser tout acte de concurrence à l’égard de la société R SANTE sur son ancien secteur jusqu’au 15 décembre 2019, soit sur les départements du Cher, de l’Eure-et-Loir, de l’Indre ,de l’Indre-et-Loire du Loir-et-Cher du Loiret des Deux-Sèvres et de la Vienne, sous astreinte de 500 € par jour de retard ,à compter du septième jour suivant la notification du jugement,

— condamné Madame X au paiement des sommes suivantes :

-17’483 € au titre du remboursement de l’indemnité de clause de non-concurrence perçue de janvier 2017 à mars 2018,

-1100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société R SANTE de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l’engagement de non-concurrence,

— débouté Madame X de ses demandes reconventionnelles de dommages-intérêts, de paiement d’indemnité de clause de non-concurrence pour la période d’avril 2018 décembre 2019 et sur la base de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire sur les dommages-intérêts à hauteur de 50 % soit pour la somme de 8741,50 €,

— laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Madame X a interjeté appel de ce jugement, par voie électronique,le 2 mai 2019, au greffe de cette cour. La SARL R SANTE a également exercé un recours par voie électronique le 21 mai 2019 en sorte que par ordonnance du 6 juillet 2021 , le président de chambre chargé de la mise en état a ordonné la jonction de ces deux procedures, sous le numéro 19-01627.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES.

1° ceux de Madame X, salariée et appelante principale.

Elle sollicite,

à titre principal

— l’infirmation du jugement critiqué ,en toutes ses dispositions,

— le débouté de la SAS ASDIA, venant aux droits et obligations de la société R SANTE,

— reconventionnelle ment

— la condamnation de la société ASDIA à lui payer les sommes suivantes :

; 8741,50 € en remboursement des dommages-intérêts réglés dans le cadre de l’exécution provisoire,

. 2000 € de dommages-intérêts en raison du préjudice subi,

; 10’000 € de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée,

. 26’225,22 € brute à titre d’indemnité compensatrice de non-concurrence,

; 2622,22 € brute de congés payés afférents,

. 4000 € à titre d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle affirme, d’emblée, contester l’injonction qui lui a été donnée par le conseil des prud’hommes, dès lors que la clause de non-concurrence, à ses yeux, était nulle et qu’elle n’avait jamais violé, en l’espèce ,son engagement de non-concurrence.

Elle estime que telle qu’elle ‘était rédigée, la cause de non-concurrence lui interdisait ,de façon absolue ,de retrouver du travail sur son secteur géographique alors que la clause ne délimitait pas les activités interdites sur le secteur concerné et que la durée de trois ans s’avérait notoirement excessive.

Sur l’absence de violation de l’engagement de non-concurrence elle souligne que le constat d’ huissier du 9 août 2017 n’établit nullement l’existence d’un acte qui pourrait lui être imputable pouvant constituer une violation de son engagement de non-concurrence, alors que le courriel qui lui a été adressé le 11 juillet 2017 ne démontre pas non plus qu’elle ait commis de tels actes.

Si l’ huissier de justice a pu recueillir un certain nombre de justificatifs de frais professionnels (carburant, tickets de péages, notes de restaurant) ceux-ci ne sauraient établir l’existence d’actes concurrentiels en Indre-et-Loire, puisqu’elle réside à Fondettes, dans ce département et que la fixation de la résidence est une liberté fondamentale.

Elle avait pris l’habitude de réaliser du travail à demi- administratif à domicile, ce qui ne saurait s’analyser en un acte de concurrence interdit, dès lors qu’elle n’avait effectué aucune activité commerciale sur le secteur interdit.

Les déjeuners entre collègues en Indre-et-Loire ne peuvent être assimilés, non plus, à une activité concurrentielle puisque la société M Y à son siège à Ballan-Miré, en Indre-et-Loire.

Sur la baisse de l’activité de la société R SANTE ,sur son ancien secteur, elle dénie tout acte de concurrence interdit, puisqu’il est certain que le déplacement de clientèle, qui fait suite au départ d’un commercial, ne suffit pas à établir une concurrence déloyale, faute pour son adversaire de prouver le détournement des patients, ce qu’elle ne rapporte pas.

65 patients ont effectivement rejoint la société M Y, dont trois après l’embauche de Madame X, les 8 mars, 5 avril et 17 mai 2017 et rien ne démontre qu’elle ait pris une part active dans ce changement d’opérateur.

Tous les médecins prescripteurs, au nombre de 17, avec lesquels elle travaillait, étaient installés en Maine-et-Loire, en Mayenne et dans la Sarthe.

Elle entend démontrer que son activité dans un nouveau secteur était réellement soutenu puisqu’entre janvier 2017 et mars 2018, elle a fait appareiller 191 patients et dénie toute influence qu’elle aurait pu exercer auprès du docteur Z, qui exerce à Tours.

Elle rappelle également que la violation prétendue de l’engagement de non-concurrence ne peut, par définition, concerner qu’une période postérieure à la rupture.

Dans ces conditions, la somme de dommages-intérêts, frappée de l’exécution provisoire pour 8 741,50 € et qu’elle a versée, doit lui être restituée.

Elle se fonde sur l’article 9 du Code civil et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme pour mettre en valeur que chacun a droit au respect de la vie privée, alors que, par deux fois ,la société R SANTE y avait porté atteinte, en faisant irruption le 6 mars 2017 dans un restaurant de Beaucouzé ,en Maine-et-Loire, pour prendre des photographies d’elle-même et d’un ancien collègue de travail et, d’autre part, en mandatant un détective privé qui l’ avait prise en filature pendant une journée, alors que le rapport établi par un détective privé sans l’accord de la personne suivie, constitue un mode de preuve illicite qui doit nécessairement être écarté des débats. Il en ressort que la société devra lui régler 10’000 €de dommages-intérêts pour cette atteinte à sa vie privée.

Dès lors qu’elle se dit innocente de tout acte de concurrence déloyale, elle prétend à la somme correspondant à l’indemnité qui lui revient 26’225,22 € brute et les congés payés afférents d’avril 2018 à décembre 2019, la fin des trois ans d’interdiction de concurrence déloyale.

Sur l’appel incident de la société, elle remarque que la société n’établit nullement que sa baisse d’activité serait en lien direct avec la violation de son engagement de non-concurrence puisque le secteur sur lequel elle intervenait, elle n’était pas la seule où une réduction d’activité avait été constatée, puisqu’un ralentissement de l’activité avait été relevé également en région Normandie.

La demande de la société à hauteur de 3’122’348 € apparaît exorbitante, alors que le constat d’huissier n’a mis en valeur que quatre patients, au total, qui avaient quitté la société R SANTE pour rejoindre la société M Y.

Le débouté de cette somme s’impose, faute pour la société de rapporter la preuve que tous ses clients étaient effectivement détournés par elle.

Par ailleurs, la société a raisonné en chiffre d’affaires et non en termes de résultats, et elle a produit un calcul sur une durée de 10 années, ce qui ne saurait correspondre à la réalité.

Quant à la demande de remboursement des indemnités de non-concurrence et des congés payés afférents pour 37’464,60 € correspondant à celles qui ont été réglées de janvier 2017 à juillet 2019, elle ne peut que la voir rejetée ,compte tenu de l’absence de preuve de concurrence déloyale de sa part.

2° Ceux de la SAS ASDIA, employeur et appelante incidente.

Elle conclut

— au rabat de l’ordonnance de clôture du 14 septembre 2021,

— au rejet de l’appel régularisé par Madame X et au débouté de l’intégralité de ses demandes,

— à la confirmation du jugement critiqué en ce qu’il avait

. ordonné à Madame X de cesser tout acte de concurrence à l’égard de la société R SANTE sur son ancien secteur jusqu’au 15 décembre 2019, ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter du septième jour suivant la notification du jugement,

. débouté Madame X de ses demandes reconventionnelles de dommages-intérêts, de paiement de l’indemnité de clause de non-concurrence pour la période d’avril 2018 à décembre 2019 et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— au rejet de toutes demandes contraires formées par l’appelante,

— sur son appel incident, qui devra être déclaré fondé,

— à l’infirmation du jugement critiqué en ce qu’il avait :

. limité le montant du remboursement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence pour la période de janvier 2017 à mars 2018,

. débouté la société R SANTE de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l’engagement de non-concurrence

. laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens,

— statuant à nouveau,

— au constat que la SAS ASDIA, venant aux droits de la société R SANTE est bien fondée en ses demandes,

— que Madame X soit condamnée au remboursement de l’indemnité de non-concurrence et des congés payés afférents sur la période de janvier 2017 à décembre 2019 et à lui payer les sommes suivantes :

. 3122 348 € ,à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l’engagement de non-concurrence,

. 37’464,60 € en remboursement de l’indemnité de non-concurrence et des congés payés afférents, pour la période de janvier 2017 à juillet 2019,

. 5000 € ,sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que la condamnation aux entiers dépens de procédure, incluant les frais liés à l’ordonnance sur requête et au constat d’ huissier,

— au rejet de toutes les demandes de Madame X et,

— à la confirmation, pour le surplus, du jugement.

Sur la clause de non-concurrence, elle l’ estime parfaitement valable, dès lors qu’elle remplissait bien toutes les conditions de validité posées par la jurisprudence :

— la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’employeur,

— la limitation dans le temps et dans l’espace,

— le montant de la contrepartie pécuniaire.

Sur la violation de la clause, elle suppose que le salarié accomplisse des actes de concurrence que la jurisprudence définit comme une sollicitation de clientèle, et il n’est pas nécessaire que celle-ci ait abouti à la réalisation d’une vente ou à la fourniture d’un service et la recherche doit se porter sur la nature effective de l’activité exercée par la salariée dans l’entreprise concurrente.

Elle développe le contexte entourant la violation de la cause, puisqu’elle avait sollicité la réduction de son temps de préavis et n’avait pas hésité à mentir en occultant, auprès de son futur employeur, l’existence de la clause de non-concurrence à laquelle elle était soumise.

Dans un courriel du 15 décembre 2016 adressé à Madame X, il lui était rappelé qu’elle entendait faire application de la clause de non-concurrence qu’elle avait régulièrement signée et elle lui demandait expressément de respecter cette clause ,alors qu’en contrepartie, elle confirmait qu’elle l’indemniserait pendant toute la durée d’application de la clause.

Elle relève que Madame X avait reconnu, aux termes de ses écritures de première instance que les deux sociétés exerçaient la même secteur d’activité.

Les constats établis par Me GAULTIER, huissier de justice à Tours, mettent en évidence

— que le contrat de travail régularisé entre Madame X et la société M Y notait qu’elle déclarée être libre de tout engagement et n’être liée par aucune clause de non-concurrence avec un précédent employeur,

— l’officier ministériel a constaté la présence d’un courriel en provenance de Madame A, secrétaire administrative de la société M Y, dans lequel Madame X se trouve placée en copie ,concernant un échange d’un patient originaire d’Indre-et-Loire habitant maintenant en région parisienne, et indique qu’il fallait informer la commerciale. Seule Madame X était, en réalité, en copie selon l’huissier de justice,

— il a été récupéré différents justificatifs de frais professionnels de Madame X qui confirment qu’elle a essentiellement prospecté sur le département d’Indre-et-Loire, à savoir dans le périmètre de la clause de non-concurrence.

Pour le seul mois de janvier 2017 ,elle s’est déplacée à Tours, le 5 janvier à Saint-Cyr sur Loire le 10, à Tours, le 12 puis le 13 par des allers-retours entre Monnaie ,Amboise, Bourgueil et Cholet puis le 15 à Fondettes, le 20 à Joué-lès-Tours ,le […], le […], le […], le 29 à Saint-D-des-Corps et le 30 à Tours.

Au cours de l’audience de plaidoirie du 30 janvier 2019 devant le conseil des prud’hommes, elle a également fait l’aveu qu’elle réalisait la partie administrative de son travail à domicile puisqu’elle résidait en Indre-et-Loire,

— le regroupement des listings des clients communs aux deux sociétés a permis d’identifier cinq patients communs aux deux structures qui ont sollicité leur demande de desappareillage au profit de la société M Y à compter du 20 décembre 2016 soit concomitamment à la démission de Madame X et de son emploi au sein de la société R SANTE.

Elle rappelle que l’acte de concurrence est défini comme une sollicitation de clientèle, qui ne doit pas nécessairement aboutir pour être retenue.

Les cinq patients identifiés ont tous étés envoyés par le même prescripteur, le Docteur C Z, résidant à Tours, qui était devenu l’un des prescripteurs le plus important sur le secteur dévolu à Madame X puisqu’entre les années 2014, 2015,et 2016 , ce médecin a représenté successivement 15 mises en service sur 43,52/185 et 100/230.

En 2017 au moment du remplacement de Madame X, le docteur Z n’a pu représenter qu’une mise en service sur 27.

Elle a relevé que d’août à décembre 2016, le nombre de mises en service net devient négatif avec 58 mises en service de moins que sur la même période 2015 et depuis janvier 2017 le nombre de mises en service net a chuté de 192 par rapport à janvier à avril 2016. Concernant les désappareillages, il y en a eu 27 entre août et décembre 2016 ,contre un sur la même période en 2015 et en depuis 2007 il y en a eu 30 contre 20, pour la même période en 2016.

Les tickets de restaurant démontrent également qu’elle participe à des réunions professionnelles dans le périmètre d’application de ladite cause ,ce qui constitue un aveu judiciaire de sa part ,qui ne peut être révoqué.

Sur la demande d’injonction sous astreinte, il est manifeste qu’en raison des agissements de Madame X, la société a vu ses espoirs de vente chuter au profit de la société M Y en sorte qu’il est impératif de confirmer l’injonction qui lui a été faite de cesser tout acte de commerce jusqu’au 15 décembre 2019.

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence.

Elle se fonde sur les dispositions de l’article 1142 du Code civil qui évoque les dommages-intérêts qui devront réparer son préjudice matériel et moral.

En l’espèce, le contrat de travail a prévu ,aux termes de la clause de non-concurrence, en son article 21 des dommages-intérêts fixés forfaitairement à 12 mois de salaires bruts du salarié sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle.

Elle rappelle que le préjudice qu’elle a subi comprend deux composantes essentielles : le préjudice moral, lié à la violation de la clause de non-concurrence et le préjudice matériel dont elle a été en mesure d’établir la preuve de la réalité et son étendue.

Le commissaire aux comptes a procédé, en effet, à la vérification de la cohérence des montants indiqués aux termes du fichier intitulé calcul de l’impact du départ de Madame X et a vérifié l’exactitude arithmétique en ne formulant aucune observation sur ces informations ,il les implicitement validées, en sorte que la société se considère fondée à solliciter la condamnation de Madame X à l’ indemniser d’une somme de 3’122’348 € de dommages-intérêts.

Sur le demande de remboursement de la contrepartie pécuniaire, elle justifie avoir réglé à Madame X depuis janvier 2017 ,11’292,48 € à titre d’indemnité pécuniaire de non-concurrence et de congés payés afférents. Il conviendra de confirmer le remboursement de cette somme versée entre janvier 2017 et mars 2018.

Sur les dommages-intérêts fondés sur une supposée atteinte à la vie privée et pour harcèlement moral.

Elle affirme que l’employeur peut solliciter les services d’un détective privé sous la réserve de se soumettre au respect de trois grands principes : la proportionnalité des moyens mis en oeuvre, le respect de la vie privée et l’avertissement préalable du salarié. En l’espèce la filature ne s’était déroulée que sur une seule journée en sorte qu’elle respectait parfaitement la proportion des moyens mis en oeuvre.

L’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Tours du 11 juillet 2017 a répondu favorablement à sa requête sans être tenue par les dispositions du droit du travail. En conséquence, il était loisible pour la société d’exploiter les investigations du détective privé.

Sur les critères du harcèlement moral , elle expose que celui-ci, visé par l’article L 1152’1 du code du travail est celui intervenant dans le cadre professionnel et qu’ isolé, il ne peut constituer, faute de répétition, un harcèlement moral.

Or la photo, qui a été prise dans un lieu public en mars 2018, est réductible à un fait unique et ne peut caractériser un harcèlement moral.

Sur le fondement des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions que les parties ont déposées au greffe

— le 22 septembre 2021 pour Madame X, et

— le 1er octobre 2019 pour la SAS ASDIA venue aux droits de la société R SANTE, dont le siège social est à Strasbourg.

Une première ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2021 puis révoquée . La clôture a été prononcée le 28 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION.

La notification du jugement est intervenue le 30 avril 2019, en sorte que l’appel principal de Madame X, régularisé le 2 mai suivant, dans le délai légal d’un mois, s’avère recevable en la forme ,comme l’appel incident de la SARL R SANTE ,devenue la SAS ASDIA, sur le fondement des dispositions de l’article 550 du code de procédure civile.

1° sur la demande de rabat de l’ordonnance de clôture du 14 septembre 2021.

L’ordonnance de clôture pour le 14 septembre 2021 ayant été révoquée , cette demande est devenue sans objet.

Il résulte de la procédure que la société ASDIA est venue aux droits de la SARL M SANTE.

2° sur la validité de la clause de non-concurrence.

Le moyen de la société ASDIA tirée de la règle de l’estoppel en ce que Madame X n’avait pas contesté la validité de la clause de non concurrence en première instance est inopérant et doit être rejeté.

Une clause de non-concurrence n’est valable que si

— elle est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’employeur,

— elle n’interdit pas de façon absolue au salarié de retrouver du travail sur le secteur géographique concerné,

— elle est limitée dans le temps et dans l’espace,

— elle prévoit au profit du salarié le versement d’une indemnité compensatrice.

La clause contenue à l’article 21 du contrat de travail de Madame X est rédigée ainsi :

« compte tenu de la nature des fonctions exercées par le salarié au sein de la société et du préjudice que causerait à l’entreprise la divulgation, par ce dernier, des informations contenues dans ses fichiers (clients, fournisseurs, prescripteurs notamment) et des méthodes de travail, celui-ci s’interdit, à la cessation de son contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, sauf en cas de rupture de la période d’essai de

-s’engager au service d’une entreprise concurrente de la société ou auprès d’un fournisseur de matériel travaillant ou ayant travaillé avec la société depuis moins de deux ans,

-de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la société R santé.

Compte tenu des activités de la société, cette interdiction est limitée au secteur défini en annexe un, pendant une période de trois ans ,à compter de la date effective de rupture des relations contractuelles, c’est-à-dire à l’issue du préavis, si celui-ci est exécuté, ou à la date à laquelle le salarié cessera ses fonctions lorsque celui-ci n’est pas exécuté.

Pendant la durée de l’interdiction de non-concurrence, la société versera mensuellement au salarié une contrepartie pécuniaire égale à 40 % bruts du salaire moyen mensuel perçu au cours des 12 derniers mois précédant son départ effectif.

La portée de cette clause pourra, par décision de la société, être limitée, voire annulée quant à la durée de son étendue, au plus tard dans le mois suivant la notification de la rupture.

Toute violation de la cause de non-concurrence ci-dessus rendra automatiquement le salarié redevable des la constatation, dès la première infraction d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 12 mois de salaires bruts du salarié, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle.

Le paiement de cette pénalité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément de poursuivre le salarié en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.»

Contrairement à ce que prétend Madame X, il ne lui était pas interdit, aux termes de cette clause, de s’engager au service d’une entreprise concurrente, à condition que ce ne soit pas sur le territoire qui lui avait été donné par la société R santé.

La clause prévoit une durée de 3 années et est applicable sur le secteur géographique suivant : les départements : 37 Indre et Loire, 86 Vienne, 41 Loir et Cher, 28 Eure et Loir, […], […], […], […].

La clause était raisonnablement limitée dans le temps et dans l’espace et restait donc valable à ce titre. À cet égard, Madame X excipe de quatre arrêts de la Cour de cassation qui auraient proscrit une durée de trois ans. Cependant la consultation de ceux-ci ne permet pas d’en déduire la conclusion à laquelle voudrait parvenir l’appelante.

La clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. Elle ne doit pas interdire au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, ce qui est le cas de l’espèce, puisque Madame X a retrouvé un emploi de technico-commerciale identique dans une société concurrente objectivement de la société R santé.

Compte tenu du poste qui a mené la salariée à être en contact direct avec la clientèle et le médecin prescripteur, il était de l’intérêt légitime de la société de protéger sa patien- telle et d’éviter qu’un salarié n’utilise le fichier des patients appareillés par elle pour les inciter à changer de prestataire au profit d’une société concurrente et au détriment de ses propres intérêts.

En l’espèce, Madame X était en contact direct avec la clientèle, elle disposait des connaissances précises relatives à l’organisation et aux méthodes de l’entreprise ainsi qu’à l’identité des patients et des médecins prescripteurs ,en sorte que la société a suffisamment caractérisé son intérêt légitime à inscrire cette clause de non-concurrence dans le contrat de travail.

Le risque concurrentiel encouru était donc bien une réalité, puisqu ‘après avoir présenté sa démission, par lettre datée du 16 novembre 2016 avec demande d’ un préavis écourté au 16 décembre suivant, Madame X a été immédiatement engagée par une société concurrente, dès le 3 janvier 2017.

La clause avait prévu le versement d’une indemnité pécuniaire à hauteur de 40 % bruts du salaire moyen mensuel perçu au cours des 12 derniers mois qui a été régulièrement versée par la société à Madame X. Il apparaît ainsi que la restriction apportée à la liberté du travail de Madame X n’était pas disproportionnée eu égard à cette compensation financière.

Au total il convient de constater que la clause insérée au contrat s’avère parfaitement valide et régulière.

3°Sur l’allégation de la violation de la clause.

La violation de la clause de non-concurrence est établie, dès lors que le salarié exerce une activité en contrevenant aux limites fixées par cette clause. Pour ce faire il doit avoir accompli un ou plusieurs actes concurrentiels vis-à-vis de son ancienne entreprise. Et seuls les actes de concurrence postérieure à la cessation des fonctions peuvent être pris en compte pour la caractériser.

Pour ce faire, il convient de vérifier si des actes de concurrence concrets ont été commis sans se limiter à cette seule recherche. En effet, la violation suppose que le salarié accomplisse des actes de concurrence que la jurisprudence définit comme une sollicitation de clientèle et il n’est pas nécessaire que celle-ci ait abouti à la réalisation d’une vente ou la fourniture d’un service.

Initialement, la société ne voulait pas la dispenser partiellement du préavis qu’elle sollicitait mais en définitive Monsieur D E a pris directement attache avec elle pour lui annoncer son accord, tout en lui rappelant la nécessité corollaire de respecter de manière expresse la clause de non-concurrence .

Le nouveau contrat de travail établi avec la société M’Y comportait la mention que Madame X était libre de tout engagement et reconnaissait n’être liée par aucune clause de non-concurrence avec un précédent employeur.

L’huissier de justice, mandaté par ordonnance du président du tribunal judiciaire de Tours du 11 juillet 2017, au sein de la société M Y a pu prendre connaissance des justificatifs de frais professionnels de Madame X qui lui ont permis d’être remboursée pour ses frais professionnels de stationnement, de remboursement de tickets de stationnement sur la ville de Tours pour le seul mois de janvier 2017 et 11 fois dans d’autres communes de l’Indre-et-Loire, ce même mois.

Elle prétend sans emporter la conviction qu’il s’agissait de déplacements privés, en particulier pour des cours de fitness mais la société M Y n’aurait pas accepté de rembourser des frais effectués pour des activités privées, en sorte que les multiples voyages accomplis en Indre-et-Loire pour le seul mois de janvier 2017 mettent en évidence une sollicitation de clientèle sur un département qui lui était interdit en raison de la clause de non-concurrence.

Par ailleurs, l’ huissier de justice a pu, par l’intermédiaire des prescripteurs des clients de la société ,procéder au recoupement des listings des clients communs aux deux sociétés et a permis d’identifier cinq patients communs aux deux structures , du 20 décembre 2016 soit concomitamment à la démission de Madame X et de son emploi au sein de la société R santé. Les cinq patients relevaient tous du département d’Indre-et-Loire. Elle en avait minimisé l’impact en faisant valoir que seuls trois patients avait été réellement pris en charge par la société M Y en précisant également que l’un d’entre eux était décédé. Cependant l’acte de concurrence est défini comme une sollicitation de clientèle et ne doit pas nécessairement aboutir à la fourniture d’un service.

Elle avait reconnu avoir suivi ces trois clients et que ceux-ci avaient sollicité leur demande de déappareillages au profit de la société M Y, tous envoyés par le prescripteur , le Docteur Z qui était devenu l’un des prescripteurs le plus important sur le secteur entièrement dévolu à Madame X puisqu’entre 2014 et 2016, il avait représenté successivement 15 mises en service sur 23 ,puis 52/185 et 100/230.

En 2017, au moment de l’affectation d’une autre commerciale sur l’ancien secteur de Madame X, le docteur Z n’en a plus représenté qu’une sur 27.

Il ressort des pièces que d’août à décembre 2016, le nombre de mises en service est devenu négatif avec 58 mises en service de moins que sur la même période 2015, et depuis janvier 2017 le nombre de mises en service net a chuté de 192 par rapport à la période de janvier à avril 2016. Concernant les désappareillages, il n’ y en a eu que 27 entre août et décembre 2016 contre un sur la même période en 2015 et depuis 2017 il n’y en a eu 30 contre 20 sur la même période en 2016.

Tous ces faits démontrent incontestablement la violation de la clause de non concurrence qui avait été souscrite par Madame X et que son employeur lui avait rappelée de façon expresse, avant son départ le 16 décembre 2016 .

4° sur les conséquences de la violation de la clause.

sur la demande d’injonction sous astreinte.

En application de l’article 1221 du Code civil, l’employeur est fondé à demander au juge qu’il enjoigne, sous astreinte, à son ancien salarié de respecter la clause de non-concurrence à laquelle il reste soumis pendant la durée contractuellement prévue.

Cependant la durée de la clause s’achevait le 19 décembre 2019 et, à ce jour, cette injonction sous astreinte est devenue sans objet puisque la période de non-concurrence est achevée.

En conséquence, il convient de rejeter cette demande d’injonction sous astreinte qui est aujourd’hui mal fondée.

5° sur la demande de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence.

L’article 21 du contrat de travail de Madame X stipule que toute violation de la clause de non-concurrence rendra automatiquement le salarié redevable, dès la constitution de la première infraction d’une pénalité forfaitairement établie à 12 mois de salaires bruts du salarié sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité considérée concurrentielle.

En l’espèce, il est constant que Madame X a violé en toute connaissance de cause et durant plusieurs mois son engagement de non-concurrence et ce, malgré les rappels de la société R santé.

La société prétend à une somme de 3’122’348 € de dommages-intérêts. Elle se réfère à un calcul de l’impact du départ de Madame X tel que l’a vérifié le commissaire aux comptes de la société qui n’a formulé aucune observation sur les informations qui figuraient en sorte que, selon la société, il les aurait implicitement validées.

Cependant, la société n’a pas fourni d’éléments comptables et arithmétiques suffisants pour estimer que les détournements de clientèle imputés à Madame X représenteraient une telle somme. La cour se rapportera à la clause pénale de la clause de non-concurrence qui établit à 12 mois bruts celle-ci.

Le contrat de travail prévoyait un salaire brut de 2500 €, outre les primes. Ces dernières n’ont pas été explicitées. Il y a lieu de noter que, subsidiairement, Madame X n’a pas sollicité la diminution de cette clause pénale.

6° sur la demande de remboursement de la contrepartie pécuniaire.

Le salarié qui viole la clause de non-concurrence perd, en effet ,son droit à la contrepartie pécuniaire et doit alors rembourser à son ancien employeur les sommes qui lui ont été versées à ce titre.

La société justifie avoir réglé à Madame X depuis janvier 2017 la somme de 11’292,48 € à titre d’indemnité de non-concurrence et de congés payés afférents. Madame X ne peut être condamnée à rembourser ce qu’elle n’a pas perçu au titre de la contrepartie financière.

Les premiers juges ont ordonné l’exécution provisoire sur les dommages-intérêts à hauteur de 8741,50 € en sorte que cette somme de 11’292,48 € sera due en deniers ou quittance, avec les congés payés afférents.

Il s’ensuit que la demande de Madame X tendant au remboursement de cette somme de 8741,50 € n’est pas fondée , pas plus que celle tendant à percevoir le complément de cette somme à hauteur de 26’225,22 € au titre de l’indemnité compensatrice de concurrence jusqu’à décembre 2019 .

7° sur les autres demandes de Madame X.

A) sur les demandes de dommages-intérêts concernant la clause de non-concurrence.

Dans la mesure où la cour a confirmé la violation de la clause de non-concurrence par Madame X, celle-ci ne peut revendiquer aucun remboursement de dommages-intérêts réglés dans le cadre de l’exécution provisoire, ni pour la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice afférent qu’elle aurait subi, puisqu’elle succombe dans sa thèse.

Il en ressort également que la somme de 26’225,22 € brute d’indemnité compensatrice de non-concurrence pour les mois qui auraient dû courir d’avril 2018 à décembre 2019, avec les congés payés afférents ne peuvent être dus, puisqu’elle a violé cette clause.

B) sur les dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée.

L’article 9 du Code civil dispose que chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures pour empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée.

Madame X fonde cette demande sur le rapport d’un détective privé qui l’ a prise en filature le 13 mars 2017. L’agent de recherches privées était missionné afin de vérifier le respect de la clause de non-concurrence. L’enquêteur s’est cantonné à la vérification de son adresse, à l’utilisation par elle de son véhicule de marque Nissan qui a été retrouvé à 15h55 le 13 mars 2017 aux abords du pôle Léonard de Vinci à Chambray les Tours et à 16h 58 il a été constaté que Madame X quittait le bâtiment par l’accès de services , rejoignait son véhicule et qu’elle était vêtue d’une veste de cuir noir, d’un leggins noir et d’un chemisier bleu. Elle a quitté le pôle Léonard de Vinci à 17 heures.

Le procédé par recours à un détective privé apparaît déloyal et disproportionné.

Même si les constatations ont été très succinctes il existait une atteinte à la vie privée.

Par ailleurs, le 6 mars 2017 dans un restaurant de Beaucouzé, en Maine-et-Loire , elle a été surprise par un photographe qui a pris un cliché d’elle-même et d’un ancien collègue de travail alors qu’ils se restauraient. L’auteur en était le président de la société M santé.

Il n’est pas prouvé que cette photo ait été divulguée et elle n’est pas au dossier.

Madame X avait droit à son image et il s’agit d’une seconde atteinte à sa vie privée.

Pour indemniser celle-ci, la cour fixera des dommages-intérêts à la charge de la société à hauteur de 200€.

C) Sur le harcèlement moral.

La société développe ce moyen en le niant, dès lors qu’il n’y a pas eu de répétition lors de l’exécution du contrat de travail de Madame X ; mais celle-ci ne fait aucune allusion à ce harcèlement moral dans ses conclusions et ne revendique aucun dommage-intérêt à cet égard, en sorte que la cour n’en est pas saisie.

8° sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame X succombe dans l’essentiel de ses demandes et sera donc déboutée de celle de 400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La somme de 1100 € allouée à la société en première instance sera confirmée . Il y a lieu de condamner Madame X à payer une somme supplémentaire de 1500 € pour les frais non couverts par les dépens exposés par elle en appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

— reçoit, en la forme, l’appel principal de Madame B X et l’appel incident de la SARL M SANTE, aux droits de laquelle intervient désormais la SAS ASDIA,

— au fond, confirme le jugement rendu entre les parties par le Conseil des Prud’hommes de Tours en sa section de l’encadrement, le 24 avril 2019 sur :

. la reconnaissance que Madame X a violé la clause de non-concurrence stipulée dans son contrat de travail,

. le débouté des demandes de Madame X de paiement de l’indemnité de clause de non-concurrence pour la période d’avril 2018 à décembre 2019 et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— mais l’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,

— dit que la demande de rabat de l’ordonnance de clôture est sans objet,

— valide la clause de non-concurrence et dit qu’elle est régulière,

— dit n’y avoir lieu à ordonner à Madame X de cesser tout acte de concurrence à l’égard de son ancien employeur,

— condamne Madame X à verser à la SAS ASDIA, venant aux droits de la SARL M SANTE

. 11’292,48 € et les congés payés afférents de 1129,24 euros au titre du remboursement de l’indemnité de la clause de non-concurrence que son employeur lui a versée de janvier 2017 à mars 2018, en deniers ou quittances, eu égard à la somme de 8741,50 € que Madame X lui a versée, au titre de l’exécution provisoire prononcée par les premiers juges,

. 30’000 € de dommages-intérêts en réparation de son préjudice,

. 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déboute Madame X de ses demandes

. de 8741,50 € en remboursement des dommages-intérêts réglés dans le cadre de l’exécution provisoire,

. de 2000 € de dommages-intérêts revendiqués en réparation du préjudice afférent qu’elle a subi,

. de 26’225 € 22 bruts, à titre d’indemnité compensatrice de non-concurrence et de 2622,52 € de congés payés afférents,

. de 4000 € ,sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la SAS ASDIA à lui régler 200 € de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée,

— condamne Madame X aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier