Exclusion de la sphère des produits du  tabac

L’article 564 decies du code général des impôts prévoit que sont assimilés aux tabacs manufacturés: 1° les produits destinés à être fumés, prisés ou mâchés, même s’ils ne sont que partiellement constitués de tabac ; 2° les cigarettes et produits à fumer, même s’ils ne contiennent pas de tabac, à la seule exclusion des produits qui sont destinés à usage médicamenteux.

Mais en l’absence de tabac, qui est une plante spécifique, dans les cigarettes électroniques et e-liquides qui contiennent parfois de la nicotine qui n’est qu’un composant du tabac, et en l’absence de tout phénomène de combustion générant de la fumée puisque s’agissant d’émission de vapeur, la réglementation du tabac ne peut donc leur être appliquée.

En effet le rapport de l’Office Français du Tabagisme publié le 7 juin 2013 définit l’e-cigarette comme un produit fonctionnant à l’électricité sans combustion, destiné à simuler l’acte de fumer du tabac. Il produit un brouillard de fines particules, appelé communément ‘vapeur’ ou ‘fumée artificielle’ ressemblant visuellement à la fumée produite par la combustion du tabac’ et indique qu’on ne peut considérer en France l’e-cigarette comme un produit du tabac.

La Directive communautaire relative au tabac n°2014/40/CE adoptée le 3 avril 2014 n’est pas encore transposée en droit français mais précise qu’un produit à fumer suppose nécessairement une combustion (article 2, 9) et n’assimile pas la cigarette électronique au tabac mais au contraire leur prévoit un régime distinct régi par le titre II pour le tabac et le titre III pour la cigarette électronique et les e-liquides.

L’article L 3511-2-1 du code de la santé publique fait également référence à la simulation de l’acte de fumer pour la cigarette électronique alors que l’article L 3511-1 du même code mentionne les produits visés en deux catégorie distinctes, d’une part les produits du tabac ou des ingrédients et d’autre part les cigarettes électroniques et les liquides contenant ou non de la nicotine destinés à être consommés avec une cigarette électronique et précise que sont considérés comme produits du tabac les produits destinés à être fumés, prisés, mâchés ou sucés, dès lors qu’ils sont même partiellement, constitués de tabac, ainsi que les produits destinés à être fumés même sils ne contiennent pas de tabac.

Par ailleurs les cigarettes électroniques ne sont pas fiscalisées comme les produits du tabac et notamment l’article 575 du code général des impôts ne leur est pas appliqué pas plus que l’interdiction d’utiliser la cigarette électronique dans les lieux publics ou l’obligation d’apposer l’avertissement sanitaire sur le produit en application de l’article L 3511-6 alinéa 6 du code de la santé publique.

Il en ressort qu’en l’état actuel de la législation française, en l’absence de texte contraire ayant force obligatoire, les cigarettes électroniques et les e-liquides ne sont, à l’exception de leur interdiction de les vendre à des mineurs introduite par la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 à l’article L 3511-2-1 du code de la santé publique, soumis à aucune réglementation particulière notamment quant à leur circuit de distribution de sorte qu’ils sont des produits de consommation courante. D’ailleurs l’article L 3511-2-1 fait référence à la vente de ces produits dans tous types de commerce.

Publicité des cigarettes électroniques

Selon l’article L 3511-3 du code de la santé publique, la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l’article L 3511-1 ainsi que toute distribution gratuite ou vente d’un produit du tabac à un prix inférieur à celui mentionné à l’article 572 du code général des impôts sont interdites.

Aux termes de l’article L 3511-4 du code de la santé publique, est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un produit autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L 3511-1 lorsque par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une marque, d’un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L 3511-1.

Aucun texte ne limite actuellement la publicité de ces produits de consommation courante même s’il est recommandé tant par la Directive précitée que par la Direction Générale des Douanes d’apporter des restrictions à la publicité de ces produits, voire de l’interdire. Seules sont expressément interdites les publicités qui rappellent le tabac par les moyens sus indiqués.

Toutefois, si la publicité des cigarettes électroniques et des e-liquides est permise, elle reste soumise à l’interdiction générale de faire référence directement ou indirectement au tabac. Une société de commercialisation de cigarettes électroniques peut donc être condamnée pour publicité indirecte si elle emploie, dans sa communication publicitaire, les  termes « saveur tabac ». De même si les produits présentés font référence explicitement aux paquets de cigarette classiques ou à certaines saveurs de tabacs ou en encore à certaines marques (« Lucky Boy » qui reproduit le cercle rouge avec une bordure dorée des cigarettes de marque Lucky Strike, « Jamal » qui présente des couleurs jaune et bleu et des chameaux qui rappellent les cigarettes de marque Camel, « Tabac M » qui reproduit les couleurs rouge et blanche et le M de la marque MALBORO, « Jolie blonde » qui reproduit trois feuilles de tabac de couleur jaune disposées en éventail de la marque Bretèche Américain Tobacco …).

Dans  cette affaire, la présentation des produits de la société de e-cigarettes, son site internet, comportait  plus de 100 occurrences interdites du terme tabac. Il en ressortait que cette société se livrait amplement à une publicité indirecte du tabac, illicite (violation des dispositions des articles l 3511-3 et L 3511-4 du code de la santé publique).