COMM.

MY1

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 8 novembre 2017

Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10455 F

Pourvoi n° T 16-19.837

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Téva, société anonyme, dont le siège est chez société Golyt, rue du Mont Blanc […] (Suisse),

contre l’arrêt rendu le 19 janvier 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l’opposant à la société Flamant Vert, société par actions simplifiée, dont le siège est […]                                          ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 19 septembre 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. X…, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Y…, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Téva, de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de la société Flamant vert ;

Sur le rapport de M. X…, conseiller, l’avis de Mme Y…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Téva aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Flamant vert la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Téva.

L’arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU’il a dit que la société Téva est déchue à compter du 2 juin 1993 de ses droits sur la partie française de la marque internationale semifigurative Flamant vert n° 524.901 pour les produits et services suivants : – 5 produits pharmaceutiques, substances diététiques à usage médical, aliments pour bébé, désinfectant, – 29 sauces à salade, conserves, – 30 farines et préparations faites de céréales, vinaigres, sauces, épices,, – 31 produits agricoles, et qu’il a déclaré la société Téva irrecevable en ses demandes de nullité des marques françaises semifiguratives marques n° 3.002.083 et n° 3.002.084 dont la société Flamant vert est titulaire ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’« à l’exception d’une approximation concernant le montant du chiffre d’affaire réalisé par la société Téva sur les ventes de produits contenant de la spiruline sur le territoire français et la non reconnaissance de leur conditionnement par des emballages portant la marque FLAMANT VERT litigieuse, c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a prononcé la déchéance des droits de cette société sur la partie française de cette marque pour l’ensemble des produits et services visés dans son dépôt à compter du 2 juin 1993; Qu’il y a seulement lieu d’ajouter qu’au regard de la position de la société Téva sur la période de référence à prendre en considération, il convient de rappeler que dans la mesure où il est allégué une absence d’exploitation de la marque pour les produits et services visés à l’enregistrement, la période de référence de cinq années prévue par l’article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle a pour point de départ la publication de la marque au BON (conformément aux dispositions de l’article R 712-23 du code de la propriété intellectuelle), de sorte qu’en l’espèce, le tribunal ajustement relevé qu’il n’était versé au débat aucun élément permettant de démontrer une exploitation sérieuse de la marque pour la période comprise entre le 2 juin 1988 et le 2 juin 1993; Qu’il résulte encore des dispositions de l’alinéa 4 de ce même texte (interprété à la lumière de l’article 12, § 1, 2′ alinéa de la directive n°2008/05 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008, codifiant la directive n°89/104 dont il est la transposition en droit interne) qu’une marque inexploitée depuis cinq ans ou plus ne peut être frappée de déchéance, dès lors que son titulaire a repris un usage sérieux de cette marque plus de trois mois avant la demande en déchéance ; qu’en l’espèce, c’est en application de ces dispositions qu’il appartenait à la société Téva, qui invoquait une telle reprise, d’en rapporter la preuve au cours de la période précédant le 20 janvier 2004, soit trois mois avant l’assignation du 20 avril 2004; Que, contrairement au tribunal, la cour estime qu’il résulte de la combinaison des pièces versées aux débats par la société Téva, et spécialement des factures de fabrication des emballages éditées par la société française Spirinler – dont rien n’indique qu’ils soient réservés au marché suisse, du fait de la double présence de mentions en français et en allemand -, des emballages annexés à l’attestation de M. Z…, dirigeant de la société La Source à Annecy, et des références des produits sur ses factures, qui correspondent à celles des autres factures adressées à des clients français, que les produits contenant de la spiruline vendus par la société Téva en France étaient conditionnés dans des emballages portant la marque FLAMANT VERT ; Que toutefois, même en retenant, sur la base des factures produites pour la période 2001 à 2004, un chiffre d’affaire moyen annuel de 8 000 e réalisé par la société Téva pour la vente de ces produits en France, celle-ci ne produit toujours pas en cause d’appel d’informations sur le marché des compléments alimentaires en France, qui permettaient d’apprécier le sérieux de cette exploitation très peu importante, pas plus d’ailleurs qu’elle ne donne d’éléments, à titre comparatif; sur la part de marché qu’elle occupe en Suisse ; Qu’alors que le tarif de 2003, annexé à l’attestation de M. Z…, indique que les produits FLAMANT VERT à. base de spiruline sont “EN VENTE DANS TOUS LES MAGASINS SPECIALISES EN PRODUITS NATURELS ET DIETETIQUE, force est de constater que les tarifs y sont indiqués en francs suisse et que seul CC magasin est identifié en France comme vendant ces produits ; que le caractère unique de ce point de vente, ainsi que le caractère sporadique et le faible montant des autres ventes identifiées sur la base des factures produites, ne sont pas révélateurs d’un usage ayant essentiellement pour but de créer ou de maintenir des parts de marché pour les produits concernés, et notamment les substances diététiques à usage médical ; Que les difficultés commerciales rencontréeS par la société Téva avec la société Flamant vert au moment de sa création en 1998 ne suffisent pas à expliquer la faible ampleur des ventes réalisées ; qu’il ne saurait être tiré aucune conséquence des chiffres communiqués par le nouveau distributeur des produits Flamant vert de la société Téva pour les années 2004 et 2005, soit postérieurement à la période de référence, lesquels sont non certifiés ;Que la société Téva échouant à démontrer, comme il lui incombe, la reprise d’un usage sérieux de la marque litigieuse en France dans la période précédant de trois mois l’assignation, le jugement doit donc être confirmé en toutes ses dispositions » ;

ET AUX MOTIFS, ADOPTES QUE « la société TÉVA ne verse au débat aucun élément permettant de démontrer une exploitation sérieuse de la partie française de la marque semi-figurative FLAMANT VERT n° 524 901 dans les 5 ans de son enregistrement soit du 2 juin 1988 au 2 juin 1993. Elle prétend bénéficier de la reprise de l’exploitation au moins 3 mois avant la demande de déchéance fortifiée par la société FLAMANT VERT soit pour la période1999-2004, période qui n’est pas contestée par la société demanderesse. S’agissant de la partie française d’une marque internationale, la démonstration de l’exploitation sérieuse de la marque doit se faire par des pièces prouvant l’exploitation de la marque sur le territoire français en raison du principe de territorialité. Les demandeurs doivent également démontrer un usage du signe à titre de marque pour les produits pour lesquels celle-ci est enregistrée et la preuve d’un contact entre le produit porteur de la marque protégée et sa clientèle Elle indique qu’elle a été constituée précisément pour exploiter, notamment en France, la marque faisant l’objet de l’enregistrement international FLAMANT VERT qu’elle avait acquise le 18 février 1998 de la société de droit suisse FLAMANT VERT SA. Cette affirmation n’est pas de nature à démontrer un usage sérieux de la marque sur le territoire français. Elle verse au débat les pièces suivantes : – un tarif de la société TÉVA au 10 juillet 2003 pour les produits « FLAMANT VERT (pièce TÉVA n° 3), – des factures de fabrication des emballages éditées pal-ria société française SPINNLER, libellées à l’ordre de la société TÉVA ; ces factures font référence à la marque en précisant les dosages et parfois la langue des mentions sur l’emballage (ex : FLAMANT VERT SPIRULINE 300 CODE CIVM FRANÇAIS ALLEMAND SUISSE) (pièce TÉVA n° 9 quater), – les emballages contenant la spiruline sur lesquels figure la reproduction de la marque complexe (pièce TÉVA n° 10 bis) comportant notamment le dessin du flamant couvert par la marque, – des factures de vente des produits en France par TÉVA pour la période 2001-2004, certifiées conformes par le cabinet d’expert-comptable de la société TÉVA et visées par l’organe de révision de la société TÉVA, les originaux étant détenus pax ses clients (pièce TÉVA n° 8). Il convient de rappeler que la société FLAMANT VERT avait porté plainte pour faux du fait de la production des factures de vente produites en pièce 8, plainte qui a donné lieu à décision de sursis et qui a abouti à une décision de non-lieu, la réalité des ventes et de leur quantum ayant été jugée établie de sorte que le caractère probant de ces documents ne saurait être contesté. Il apparaît donc que la société TÉVA a vendu des produits contenant de la spiruline sur le territoire français même si les ventes se concentrent sur la partie française proche de la Suisse, sous la marque litigieuse ; que la société FLAMANT VERT qui s’étonnait des quantités vendues a vu le chiffre confirmé par la société LA SOURCE devant le juge d’instruction. Cependant les factures produites montrent des ventes à hauteur d’environ 1.500 euros à 2.000 euros par an au magasin LA SOURCE et des ventes de faible ampleur dans les quelques autres magasins. La société TÉVA ne donne aucun élément sur le marché des compléments alimentaires en France et des produits comme ceux qu’elle commercialise de sorte qu’il ne peut être apprécié si les ventes sont au regard de ce marché modestes ou dans un ratio satisfaisant au regard du produit ; or, il lui appartient d’apporter la preuve du caractère sérieux de son exploitation. Le tarif versé au débat date de 2003 : il s’agit d’un document interne qui ne peut établir une exploitation de la marque ; il ne peut être utile que pour connaître les références des produits; il établit que des compléments alimentaires sous forme de gélules, de comprimés de granules, des bonbons, des barres de protéines et des pates sont offertes à la vente. Il apparaît encore que la société TÉVA produit des factures d’emballage indiquant la mention FLAMANT VERT ou les références portées sur le tarif produit au débat en pièce 3. Elles ne concernent que des packagings pour les comprimés et les granules. Le fait que la partie nominale FLAMANT VERT soit apposée sur une ligne et non sur deux ne peut faire échec à l’exploitation de la marque telle que déposée, ce détail étant en l’espèce mineur et n’affectant pas la compréhension du signe. [
] En conséquence, et même au regard de la spécificité du produit en l’espèce les substances diététiques à usage médical de la classe 5, qui n’est pas un produit de consommation courante de sorte que les chiffres de vente ne peuvent atteindre un niveau conséquent, la société TÉVA ne rapporte pas la preuve d’une exploitation sérieuse de sa marque internationale semi-figurative FLAMANT VERT n° 524.901pendant la période litigieuse. Aucune exploitation sérieuse n’est démontrée en France pour les autres produits. La société TÉVA sera donc déclarée déchue de ses droits sur la partie française de la marque internationale semi-figurative FLAMANT VERT n° 524.901 pour l’ensemble des produits et services visés dans son dépôt, et ce à compter du 2 juin 1993 » ;

ALORS, premièrement, QUE même minime et limité à un seul point de vente, l’usage d’une marque est sérieux dès lors qu’il tend à conserver un débouché pour les produits pour lesquels la marque a été enregistrée ; que l’arrêt attaqué a relevé, par motifs propres, que la société Téva a vendu en France ses produits à base de spiruline sous la marque Flamant vert pour un chiffre d’affaires moyen annuel de 8 000 € de 2001 à 2004, et, par motifs adoptés, qu’au regard de la spécificité de ces produits, à savoir une substance à usage médical de la classe 5 qui n’est pas de consommation courante, les chiffres de vente ne pouvaient atteindre un niveau conséquent ; qu’il en résulte que, de façon constante pendant quatre ans et d’autant plus significative que les produits n’étaient pas de consommation courante, l’exposante avait usé de la marque pour maintenir un débouché pour ses produits sur le marché français, de sorte qu’il y avait eu reprise d’un usage sérieux ; qu’en décidant le contraire au prétexte que l’absence d’informations sur le marché français des compléments alimentaires et à titre comparatif sur le marché suisse ne permettait pas d’apprécier le sérieux de cette exploitation très peu importante, et que l’existence d’un seul point de vente des produits ainsi que le faible montant et le caractère sporadique des autres ventes ne révélaient pas un usage sérieux, la cour d’appel a violé l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;

ALORS, deuxièmement, QUE la déchéance n’est pas encourue lorsque l’usage sérieux de la marque a repris plus de trois mois avant la demande de déchéance ; que selon l’arrêt attaqué, la société Flamant vert a agi en déchéance par acte du 20 avril 2004 ; qu’en jugeant que les chiffres des ventes du nouveau distributeur des produits de la société Téva pour les années 2004 et 2005 ne pouvaient être retenus parce postérieurs à la période de référence, quand ils étaient pertinents pour les vingt premiers jours du mois de janvier 2004, la cour d’appel a violé l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;

ALORS, troisièmement, QUE la preuve de l’usage sérieux de la marque est libre ; qu’en écartant les chiffres des ventes du nouveau distributeur des produits de la société Téva au motif qu’ils n’étaient pas certifiés, la cour d’appel a violé l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle.