Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 29 mars 2002), que la société Carrefour France (société Carrefour), titulaire d’une demande d’enregistrement de la marque “Fashion express” pour désigner divers produits en classe 25, a poursuivi judiciairement en déchéance de ses droits sur cette marque “Express”, la société Expressco, titulaire de la marque “Express”, déposé le 17 septembre 1991 et enregistrée sous le n° 1 694 082, qui avait formé opposition à sa demande, ;

Attendu que la société Expressco fait grief à l’arrêt d’avoir prononcé la déchéance de ses droits sur la marque “Express” avec effet au 28 décembre 1996, alors, selon le moyen :

1 / que l’exploitation de la marque, de nature à faire échec à l’action en déchéance, n’est pas nécessairement le fait du titulaire de la marque, celui-ci pouvant également se prévaloir d’un usage exercé par un tiers, avec son accord, express ou implicite ; qu’en l’epèce, il est constant que la société Expressco Inc n’a jamais dénié à la société Expres, Inc., qui fait d’ailleur partie du méme groupe qu’elle, le droit d’utiliser la marque Express qu’elle avait déposée le 17 septembre 1991 ; qu’en considérant cependant que la société Expressco ne produisait “aucune preuve sérieuse de son affirmation selon laquelle Express, Inc. serait une de ses sociétés soeurs constituées pour exploiter la marque Express”, sans rechercher si, par son attitude même, la société Expressco, Inc. n’avait pas implicitement donné son accord à ce que Express, Inc., devenue Express LLC, exploite la marque Express, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle ;

2 ) que le juge ne peut modifier d’office les termes du litige ;

qu’en l’espèce, la société Expressco, Inc., faisait valoir qu’appartenant au même groupe que la société Express, Inc., la déchéance ne pouvait lui être appliquée puisque celle-ci avait fait usage de la marque Express ;

que, dans ses écritures d’appel, la société Carrefour France se bornait à relever : “cette affirmation, qui n’est d’ailleurs pas justifiée, ne permet pas à la société Expressco de se prévaloir des actes d’usage de la marque “Express” effectuées par la société Express, Inc. pour échapper à la déchéance de la marque ; que, pour juger que les conditions posées à l’article L. 714-5 a) du Code de la propriété intellectuelle n’étaient pas réunies, la cour d’appel a cru devoir relever que” le simple organigramme qu’Expressco, Inc. verse au débats est critiqué par Carrefour qui relève qu’il s’agit d’un document d’origine interne à l’appelante et qu’il n’est produit aucune attestation, certificat officiel, document comptable ou financier visé, justifiant de l’affiliation entre Expressco et Express Inc.” ;

que, pourtant, à aucun moment, la société Carrefour n’avait relevé que l’organigramme versé aux débats constituait un document interne et regretté l’absence de production d’une attestation, d’un certificat officiel, un document comptable ou financier ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a dénaturé les termes du litige et a, par là-même, violé les articles 4, 5 et 16 du nouveau Code de procédure civile ;

3 ) qu’est assimilée à un usage sérieux faisant échec à une demande de déchéance, l’apposition de la marque sur les produits ou leur conditionnement exclusivement en vue de l’exportation ; que, dans ses écritures d’appel, la société Expressco, Inc., faisait valoir que la marque “Express” avait été apposée en France sur des vêtements pour femmes “bodies” ainsi que cela résultait d’un contrat conclu les 9 et 17 décembre 1997 avec la société française Antiflirt, contrat qui pérennisait d’ailleurs une situation de fait antérieure ; qu’ainsi près de 70 000 bodies avaient été commmandés et achetés à Antiflirt qui les avait fait fabriquer en France et revêtir d’au moins une griffe tissées portant la marque “Express” cousue dans le dos ; qu’en se contentant de relever que “les conditions posées à l’article L. 714 a) du Code de la propriété intellectuelle n’étaient pas remplies”, sans rechercher si, avant même le dépôt par la société Carrefour France de la marque “Fashion Express”, intervenue le 12 décembre 1997, la marque Express avait été apposée sur des produits fabriqués par la société Antiflirt et ultérieurement exportés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 714-5, alinéa 2, c) du Code de la propriété intellecutelle

4 ) que le défaut de réponse aux conclusions des parties équivaut à un défaut de motifs ; que, dans ses écritures d’appel, la société Expressco faisait valoir que la marque “Express” avait été apposée en France sur des vêtements pour femmes “bodies” ainsi que cela résultait d’un contrat conclu les 9 et 17 décembre 1997 avec la société française Antiflirt, contrat pérénnisant d’ailleurs une situation de fait antérieure ; qu’ainsi près de 70 000 bodies avaient été commandés et achetés à Antiflirt qui les avait fait fabriquer en France et revêtir d’au moins une griffe tissée portant la marque “Express” cousue dans le dos ;

qu’en ne répondant pas à ce moyen péremptoire des conclusions d’appel de la société Expressco qui démontrait clairement l’existence d’un usage sérieux de la marque litigieuse en raison de l’apposition de celle-ci sur des produits destinées à l’exportation, la cour d’appel a violé l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’en relevant que la société Expressco ne rapportait pas la preuve de ce qu’elle avait autorisé de façon certaine la société Express à utiliser la marque “Express” ou que cette autorisation pouvait être déduite de leur appartenance à un même groupe, dès lors qu’elle ne produisait aucune preuve sérieuse de ses affirmations selon lesquelles la société Express serait une “société soeur” constituée pour exploiter la marque litigieuse, la cour d’appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué à la deuxième branche, a, appréciant la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, pu statuer comme elle a fait ;

Attendu, en second lieu, dès lors qu’elle retenait que la société Express n’avait pas reçu une autorisation certaine d’exploiter la marque, que la cour d’appel n’avait pas à répondre à des conclusions ou à effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérantes ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Expressco aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Carrefour France ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille quatre.