COMM.

FB

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 octobre 2021

Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10549 F

Pourvoi n° D 19-20.756

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 OCTOBRE 2021

La société Boyer, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 19-20.756 contre l’arrêt rendu le 17 mai 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige l’opposant à la société Philicon 97 AD, dont le siège est [Adresse 1] (Bulgarie), société de droit bulgare, défenderesse à la cassation.

La société Philicon 97 AD a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bessaud, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Boyer, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Philicon 97 AD, et l’avis de Mme Gueguen, premier avocat général, après débats en l’audience publique du 6 juillet 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bessaud, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, Mme Gueguen, premier avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société Boyer aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Boyer.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué infirmatif d’avoir débouté la société Boyer de sa demande en contrefaçon formée contre la société Philicon 97 pour la commercialisation, sur le territoire de l’Union Européenne et en France, de produits sous le signe « Philicon ® »

AUX MOTIFS QUE « Sur la contrefaçon alléguée

La société Boyer reproche à la société Philicon 97 de vendre sur le territoire de l’Union Européenne, notamment en France, des produits sous les signes Philicon ou Philicon 97 constituant la contrefaçon de ses droits sur sa marque communautaire.

Elle a fait procéder, le 22 octobre 2014, par un huissier de justice à des opérations de saisie contrefaçon au SIAL. L’huissier s’est d’abord présenté dans le hall 3 sur le stand KJ 007, annoncé comme celui de la société Philicon, sur lequel il a pu trouver une brochure « Greno », dont il s’est saisi proposant des jus de fruits sous la marque Greno et mentionnant au bas de certaines bouteilles le nom et l’adresse de la société Philicon 97. L’huissier, dans un second procès-verbal, expose qu’il a incidemment découvert dans le hall 2 des « exposants internationaux » une petite guérite tenue par la société Philicon 97 et qu’il lui fut alors indiqué que cette société fabriquait sous 4 marques seulement : Greno, Fresh, Nekti et Joocy. Il ressort du constat que seuls des jus de fruits étaient exposés au SIAL sous ces marques (pièce 12).

Dès lors, au vu du procès-verbal de saisie-contrefaçon, la cour constate qu’il n’est nullement démontré la vente ou la proposition à la vente de produits sous la marque Philicon ou Philicon 97, ni leur utilisation à des fins commerciales, et que seule la référence à la société Philicon 97 est précisée comme fabricant des jus de fruits lesquels sont présentés sous d’autres marques.

La société Boyer a également fait procéder à un constat d’huissier sur le site internet de la société Philicon 97 qui a permis d’éditer un catalogue constitué de 10 pages (pièces 8 et 13) puis a fait procéder à un nouveau constat toujours sur internet le 9 janvier 2017 (pièces 43) qui confirme le premier constat.

Pour autant, la cour constate que les seuls produits proposés à la vente et portant la marque Philicon sont des purées de tomates et des sirops de pêches qui sont des produits radicalement différents des « fruits et légumes frais » visés par la marque de la société Boyer.

De plus, les constats n’établissent pas que ce site rédigé en bulgare et en anglais soit à destination de la France, ni que des produits puissent être commandés depuis ce territoire.

Au surplus, s’agissant de la comparaison et du risque de confusion des signes en présence suivants :

[représentation de la marque [représentation de la marque bulgare de de la société Boyer] la société Philicon]

La cour retient que :

– visuellement, la marque de la société Boyer est tridimensionnelle avec une forme particulière évoquant une couronne, de dominante bleue avec l’inscription [U] en lettres oranges surmontée de son slogan « Le délice des Quatre Saisons » en lettres minuscules bleu-sombre et avec la présence d’une vue marine. Le signe de la société Philicon 97 représente le mot Philicon seulement inscrit avec le P en rouge et les autres lettres en vert à l’exception du O figuré par une tomate rouge. L’impression visuelle est dès lors très différente nonobstant le fait que le terme Philicon ne diffère que d’une seule lettre de [U]

– phonétiquement, la marque « [U] Le délice des quatre saisons » comporte 6 mots alors que le signe Philicon n’en comporte qu’un seul

– intellectuellement, la marque de la société Boyer par le renvoi aux quatre saisons et par sa syllabe finale évoque spontanément le côté « bon » du fruit qui se déguste en toutes saisons alors que le signe Philicon n’a pas de signification particulière.

C’est ainsi à tort que le tribunal a retenu une similitude des signes pouvant entraîner un risque de confusion au regard de produits qui seraient jugés similaires.

[…]

Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu’il a retenu, à l’encontre de la société Philicon des actes de contrefaçon de marque »

1°/ ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les écrits soumis à son examen ; qu’en énonçant qu’il « n’est nullement démontré la vente ou la proposition à la vente de produits sous la marque Philicon ou Philicon 97, ni leur utilisation à des fins commerciales, et que seule la référence à la société Philicon 97 est précisée comme fabricant des jus de fruits, lesquels sont présentés sous d’autres marques », alors que le procès-verbal de contrefaçon fait état d’une photo d’une brique de jus de fruit de face sur laquelle était présente le signe « Philicon ® » sans indication qu’il s’agit là du fabricant, la cour d’appel a dénaturé le procès-verbal précité, violant ainsi le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;

2°/ ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les écrits soumis à son examen ; qu’en énonçant, s’agissant du constat réalisé sur le site internet de la société Philicon 97, que « les seuls produits proposés à la vente et portant la marque Philicon sont des purées de tomates et des sirops de pêches », alors que le procès-verbal de constat sur internet fait état d’un catalogue de huit pages sur lesquelles sont reproduits toutes sortes de jus de fruits, de légumes et fruits en boites sous la marque Philicon, la cour d’appel a dénaturé le procès-verbal précité, violant ainsi le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;

3°/ ALORS QUE le risque de confusion entre la marque et le signe litigieux doit être apprécié par le juge au regard des ressemblances entre la marque et le signe en cause, et non au regard des seules différences ; qu’en se bornant à ne relever que les différences entre les deux signes, sans examiner les nombreuses similitudes entre eux, telle la consonnance similaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L713-3 du code de la propriété intellectuelle ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué infirmatif d’avoir débouté la société Boyer de sa demande en contrefaçon formée contre la société Philicon 97 pour l’utilisation de la dénomination sociale et enseigne « Philicon »

AUX MOTIFS QUE « Le jugement est encore critiqué par l’appelante en ce qu’il a retenu que l’usage par elle du signe Philicon-97 à titre de dénomination sociale, de nom commercial et d’enseigne, était susceptible de porter atteinte à la fonction de la marque de la société Boyer au vu du risque de confusion résultant de la similitude visuelle et phonétique des signes.

La cour qui n’a pas retenu de similitudes visuelle, phonétique ou intellectuelle entre la marque tridimensionnelle de la société Boyer et le signe Philicon de la société Philicon 97 ne peut que rejeter également, et pour les mêmes motifs, tout risque de confusion entre la marque revendiquée et la dénomination sociale et l’enseigne de la société appelante, étant précisé que l’ajout du chiffre 97 dans la dénomination sociale et l’enseigne renforce encore les différences constatées avec le seul signe Philicon.

Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu’il a retenu, à l’encontre de la société Philicon des actes de contrefaçon de marque. »

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence et en application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le second moyen, dès lors que la cour d’appel s’est expressément référée aux motifs critiqués par le premier moyen pour fonder sa décision. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Philicon 97 AD.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il a débouté la société Philicon 97 de sa demande en déchéance des droits de la société Boyer sur la marque communautaire « Le délice des Quatre saisons [U] [C] [Q] » n° 003 309 499 pour les produits suivants «fruits et légumes frais» ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la déchéance de la marque communautaire «Le délice des Quatre saisons [U] [C] [Q]»
La société Boyer n’a pas formé d’appel incident s’agissant de la déchéance de sa marque pour les produits des classes 29 et 32 pour les «fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures et compotes ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons», dès lors le jugement sera nécessairement confirmé de ce chef.
La société Philicon 97 demande à la cour d’infirmer le jugement et de prononcer cette déchéance également pour les «fruits et légumes frais» et critique le jugement d’avoir admis une première période de référence du 22 juin 2005 au 22 juin 2010 puis une seconde à rebours sur 5 années de la date précédant de 3 mois la demande reconventionnelle en déchéance formée le 8 avril 2015, soit du 8 janvier 2010 au 8 janvier 2015.
Pour autant, il suffit à la société Boyer de justifier d’un usage sérieux de sa marque dans la communauté européenne pour les produits visés sur les 5 années ayant précédé la demande en déchéance, soit entre le 9 avril 2010 au 8 avril 2015, preuve qui lui incombe, pour échapper à la déchéance invoquée.
La cour constate que les melons commercialisés par la société Boyer sont présentés soit conditionnés sur un plateau contenant plusieurs melons, soit en conditionnement unique.
La marque tridimensionnelle n°003309499 sur laquelle figure un décor marin et au centre, le mot «[U]» en orange et en lettre capitales, surmonté de son slogan, «Le délice des Quatre Saisons» en lettres minuscules bleu-sombre correspond à un emballage individuel dont l’utilisation est revendiquée pour des melons commercialisés sous cette marque.
La cour constate en effet qu’aucune des pièces produites aux débats ne justifient de l’utilisation de cette marque tridimensionnelle pour d’autres produits que les melons, ou pour d’autre présentation que celle d’un melon unique.
En revanche, la société Boyer produit en original deux plaquettes publicitaires l’une se présentant comme un livret rectangulaire plus long que haut, retraçant l’histoire de la société Boyer jusqu’en 2005 confirmant qu’il s’agit bien comme d’une plaquette utilisée postérieurement à 2005 (pièce 41) et la seconde se présentant sur un format vertical A4 s’ouvrant en trois volets, retraçant l’histoire de la société Boyer jusqu’en 2012 confirmant qu’il s’agit bien d’une plaquette utilisée postérieurement à 2012 (pièce 42).
La plaquette postérieure à 2012 (pièce 42) contient en outre sept feuillets mobiles dont un en double pages traitant du melon et les 5 autres, en pages simples recto-verso, traitant chacun d’un fruit différent.
Les deux plaquettes produites présentent bien le melon dans son emballage individuel constitutif de la marque [U] tridimensionnelle litigieuse.
Si la première de ces plaquettes, celle de 2005 (ou de 2007 selon l’intimée), n’entre pas dans la période de référence, celle de 2013 est bien concernée par elle.
La société Boyer produit également une facture d’impression de la plaquette de 2013 émanant de la société Magnétic pour 3 740 000 plaquettes, en date du 18 janvier 2013 (pièce 29) décrivant la plaquette de la pièce 42 constituée d’une chemise 3 volets avec rabat central, d’une fiche en 4 pages A4 et de 6 fiches A4 recto-verso.
Il est également produit un dossier technique de la société DS Smith du 4 décembre 2013 (pièce 20f) dont la première page est marquée du sigle structure Design qui représente un plan de découpe sans éléments verbaux ni figuratifs mais à laquelle sont agrafées quatre pages représentant en noir et blanc les éléments textuels et figuratifs de la marque et deux factures de la société DS Smith, en date des 9 et 13 mai 2014 (pièce 20g) pour des «melons petit modèle 3 recettes découpe fond auto 419×194» et portant sur la première facture la référence du schéma de la pièce 20f.
La présentation du melon [U] dans son emballage individuel constitutif de la marque est également visible sur une copie d’écran du site de la société Boyer annonçant l’arrivée du melon le 30 janvier 2015 (pièce 21).
Enfin quatre attestations de clients anciens de la société Boyer toutes rédigées en avril 2016 (pièce 36) attestent qu’ils ont toujours acheté à la société Boyer des melons présentés sous les mêmes deux conditionnements, en plateau ou en barquette individuelle et précisant que ces conditionnements sont les mêmes que ceux que l’on peut voir sur les plaquettes publicitaires de la société.
La cour constate dès lors que la preuve de l’usage sérieux de la marque litigieuse pour présenter les melons à la vente est suffisamment rapportée par la société Boyer et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de déchéance s’agissant des «fruits et légumes frais». »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur le moyen tiré de la déchéance de la marque PHILIBON ;
[…]
En application de l’article 51 du règlement CE n° 207/2009, le titulaire de la marque communautaire est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon : / a) si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage; toutefois, nul ne peut faire valoir que le titulaire est déchu de ses droits, si, entre l’expiration de cette période et la présentation de la demande ou de la demande reconventionnelle, la marque a fait l’objet d’un commencement ou d’une reprise d’usage sérieux; cependant, le commencement ou la reprise d’usage fait dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande ou de la demande reconventionnelle, ce délai commençant à courir au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage, n’est pas pris en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande ou la demande reconventionnelle pourrait être présentée.
Cette disposition doit être interprétée comme fixant pour point de départ du délai de 5 ans la date à laquelle la procédure d’enregistrement est terminée, à savoir à la date de la publication de l’enregistrement de la marque conformément à l’article R 712-23 du code de propriété intellectuelle.
A défaut, en cas d’interruption de l’usage sérieux, la reprise ou le commencement de cet usage est privé d’effet utile s’il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l’éventualité de cette demande.
La preuve de l’usage sérieux qui incombe à la société BOYER doit donc prioritairement porter sur la période du 22 juin 2005, date de la publication, au 22 juin 2010. Elle portera également subsidiairement sur la période de 5 ans, qui court à rebours du 8 janvier 2015, date précédant de 3 mois la présentation de la demande reconventionnelle en déchéance par conclusions du 8 avril 2015.
Par ailleurs, pour être considéré comme sérieux, l’usage du signe doit être fait, conformément à sa fonction essentielle, à titre de marque pour identifier ou promouvoir dans la vie des affaires aux yeux du public pertinent les produits et services visés au dépôt et opposés aux défenderesses : il doit être tourné vers l’extérieur et public et non à interne à l’entreprise ou au groupe auquel elle appartient. Le caractère sérieux de l’usage, qui à la différence du défaut d’exploitation n’a pas à être ininterrompu, implique qu’il permette de créer ou de maintenir des parts de marché du titulaire de la marque pour les produits et services concernés au regard du secteur économique en cause et qu’il ne soit ni sporadique ni symbolique car destiné au seul maintien des droits sur la marque.
Pour en justifier, la société BOYER produit au débat :
— une plaquette commerciale de la société BOYER sur laquelle apparaît la représentation de l’emballage reproduisant la marque utilisée pour la promotion de la vente de melons, soit en conditionnement unique, soit sous forme de plateaux et plusieurs factures datées du mois de février 2006 permettant d’attester de la conception et de l’impression de ladite plaquette à cette date ;
— deux factures datées des 22 avril 2011 et 29 juin 2012 portant sur la livraison de plusieurs centaines de milliers de barquettes en carton pour melons ;

— un dossier technique sur la barquette PHILIBON datée du 4 décembre 2013 et la facture correspondante du 9 mai 2014 ;
— une plaquette commerciale de la société BOYER sur laquelle apparaît la représentation de l’emballage reproduisant la marque utilisée pour la promotion de la vente de melons et deux factures datées du mois de janvier 2013 permettant d’attester de l’impression de ces emballages à cette date ;
— un extrait du site internet de la société BOYER sur lequel apparaît l’emballage reproduisant la marque avec un message daté du 30 janvier 2015 vantant les mérites du melon de Guadeloupe ;
— une attestation datée du 18 avril 2016 émanant de Monsieur [G] [M], président de la société PARIS SELECT, qui précise être client depuis plus de 40 ans de la société BOYER et lui avoir acheté de « manière constante » des melons [U] vendus sous ses deux conditionnements, à savoir en barquette individuelle ou en plateau et précisant que la forme de cet emballage n’a pas évolué depuis 10 ans et présente le melon dans un décor tropical ;
— une attestation datée du 19 avril 2016 émanant de Monsieur [Z] [V], directeur commercial de la société BLAMPIN, qui précise être client depuis de très nombreuses années de la société BOYER et lui avoir acheté des melons [U] vendus sous ses deux conditionnements qui « sont les mêmes depuis leur création » ;
— une attestation datée du 18 avril 2016 émanant de Monsieur [J] [X], directeur général de la société MONTMOREAU, qui précise être client de la société BOYER et lui avoir acheté des melons PHILIBONS depuis 28 années en plateau ou en barquette individuelle ;
— une attestation datée du 15 avril 2016, émanant de Monsieur [I] [R] aux termes de laquelle celui-ci précise, en qualité de président de la société AGRUBAN, être client de la société BOYER, et distribuer depuis 35 ans ses melons de la marque PHILIBON en plateau ou en barquettes et que « ces emballages n’ont pas changé et sont exactement comme on peut les voir sur la plaquette commerciale de la société BOYER ».
Si ces quatre attestations renvoient à la plaquette commerciale de la société BOYER sans autre précision, la production aux débats des deux plaquettes éditées par la société BOYER permet de constater que celles-ci reproduisent notamment une photographie d’un emballage de melon en barquette individuelle et en plateau comportant la reproduction de la marque litigieuse à savoir les termes [U] écrit en rouge inscrit sur un fond représentant un paysage tropical et de mer.
Il ressort de ces éléments, dont la datation résulte de manière suffisamment probante des mentions portées sur ces documents, ceux-ci étant corroborées par les factures correspondantes liées à la fabrication des emballages et à la conception des plaquettes commerciales en 2006 et 2013, ainsi que des attestations concordantes de clients de la société BOYER que celle-ci justifie d’un usage sérieux de la marque telle que déposée, pour désigner des fruits et légumes frais, tant sur la période comprise entre le 22 juin 2005 et le 22 juin 2010 que sur la période comprise entre le 8 janvier 2010 au 8 janvier 2015, la seule production d’une capture d’écran du site de cette société par la société PHILICON 97 laissant apparaître un signe correspondant à une autre marque française n° 3079527 dont est titulaire la société BOYER, n’étant pas de nature à faire échec à ces éléments de preuve.
En revanche, l’ensemble de ces documents ne permettant pas de justifier d’un usage sérieux pour les autres produits visés dans l’enregistrement de la marque, la société BOYER sera déchue de ses droits à compter du 23 juin 2010 pour les produits suivants :« Fruits et légumes conservés, séchés et cuits; gelées, confitures et compotes ; Boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons »».

ALORS QUE la déchéance des droits attachés à une marque est encourue dès lors qu’il n’est pas justifié d’un usage sérieux de celle-ci pour chacun des produits ou services visés à l’enregistrement ; que lorsqu’une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées en son sein plusieurs sous-catégories cohérentes de produits ou services pouvant être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque doit être justifié pour chacun des produits ou services constituant une sous-catégorie cohérente et autonome ; qu’en l’espèce, il résulte des constatations de l’arrêt qu’il n’a été justifié d’une exploitation de la marque communautaire « Le délice des Quatre saisons [U] [C] [Q] » que pour des melon ; qu’en retenant que la preuve de l‘usage sérieux de la marque pour présenter des melons à la vente justifiait le rejet de la demande en déchéance des droits attachés à la marque s’agissant des « fruits et légumes frais », la cour d’appel a violé les articles 15 et 51 du règlement CE n°207/2009 aujourd’hui devenus les articles 18 et 58 du règlement (UE) 2017/101 du 14 juin 2017 qui a abrogé et codifié le règlement CE n°207/2009 tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du 16 décembre 2015.