ARRÊT N°

FD/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 21 FEVRIER 2023

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 13 décembre 2022

N° de rôle : N° RG 22/00679 – N° Portalis DBVG-V-B7G-EQDT

S/appel d’une décision

du Pole social du TJ de BESANCON

en date du 28 mars 2022

Code affaire : 88B

Demande d’annulation d’une mise en demeure ou d’une contrainte

APPELANTE

URSSAF DE FRANCHE-COMTE sise [Adresse 1]

représentée par Me Séverine WERTHE, avocat au barreau de BESANCON, présente

INTIMEE

S.A.S. [3] sise [Adresse 2]

représentée par Me Joël GRANGÉ, avocat au barreau de PARIS, présent et par Me Romain GUICHARD, avocat au barreau de PARIS, présent

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 13 Décembre 2022 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

Mme Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

Mme MERSON GREDLER, Greffière lors des débats

en présence de Mme Margot LUCAS, Greffière stagiaire

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 21 Février 2023 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SASU [3] , immatriculée auprès de l’URSSAF DE FRANCHE-COMTÉ (URSSAF) depuis le 6 juillet 2005 en qualité d’employeur du régime général, a fait l’objet d’un contrôle par l’URSSAF pour son établissement sis à [Localité 4] portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018.

L’URSSAF a notifié à la SASU [3] une première lettre d’observations le 26 juillet 2019, puis une seconde lettre d’observations le 30 septembre 2019 retenant quatre chefs de redressement relatifs :

– à l’assiette minimum des cotisations :BTP-indemnités de trajets,

– aux frais professionnels/exonérations : restauration dans les locaux de l’entreprise,

– à la réduction générale des cotisations : heures éligibles

– à la réduction générale des cotisations : entreprise d’intérim.

Le 14 octobre 2019, la SASU [3] a formulé des observations sur le chef de redressement n° 1 relevé par le contrôleur. L’URSSAF a néanmoins maintenu par courrier du 8 novembre 2019 l’intégralité des points de redressement et, par mise en demeure adressée le 22 novembre 2019, a invité la société à s’acquitter de la somme de 37 261 euros au titre du redressement sur les cotisations sociales et de la somme de 3 648 euros au titre des majorations de retard.

Le 13 janvier 2020, la SASU [3] a saisi la commission de recours amiable d’un contestation de ce redressement, puis, en l’absence de réponse dans les délais impartis, le pôle social du tribunal judiciaire de Besançon le 26 mai 2020.

La SASU [3] a formé un deuxième recours en suite de la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable le 29 avril 2021.

Par jugement en date du 28 mars 2022, le tribunal judiciaire de Besançon a :

– ordonné la jonction du dossier RG n° 21-00258 avec le dossier RG n° 20-00165

– déclaré recevable la requête

– dit bien fondée la contestation du chef de redressement n° 1

– annulé la mise en demeure s’agissant du chef de redressement n° 1 relatif à L’ASSIETTE MINIMUM DES COTISATIONS- BTP- INDEMNITÉS DE TRAJET pour un montant de 36 433 euros

– annulé la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de l’URSSAF

– annulé les majorations de retard correspondant aux cotisations annulées

– condamné l’URSSAF de FRANCHE COMTE à rembourser à la SASU [3] la somme de 36 433 euros payée à titre conservatoire à l’URSSAF dans l’attente de l’issue du litige

– condamné l’URSSAF de FRANCHE COMTE aux dépens

– condamné l’URSSAF de FRANCHE COMTE au paiement d ela somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

– ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration en date du 22 avril 2022, l’URSSAF DE FRANCHE COMTE a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières écritures visées le 9 décembre 2022, soutenues à l’audience, l’URSSAF DE FRANCHE COMTE demande à la cour de :

– infirmer le jugement en toutes ses dispositions, à l’exception de celles relatives à la jonction des procédures

– débouter la SASU [3] de l’ensemble de ses demandes

– confirmer le point de redressement n°1 relatif à l’assiette minimum des cotisations BTP-Indemnités de trajet contesté

– valider la décision de la commission de recours amiable du 29 avril 2021

– condamner la SASU [3] à lui payer la somme de 36 433 euros au titre des cotisations redressées, augmentée de 3 648 euros de majorations de retard, outre les majorations ayant recommencé à courir

– condamner la SASU [3] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

– la condamner aux dépens.

A l’appui de ses demandes, l’URSSAF fait principalement valoir que le chef de redressement litigieux concerne le non-versement par l’employeur de l’indemnité de trajet aux salariés travaillant dans le bâtiment ; que cette indemnité est due selon la convention collective du bâtiment ; qu’elle doit dès lors être intégrée dans les éléments de rémunération permettant le calcul de l’assiette minimum des cotisations ; qu’aucun accord implicite n’a été préalablement donné à la faveur d’un précédent contrôle pour se soustraire à cette obligation et que le chef de redressement est en conséquence parfaitement justifié.

Dans ses dernières écritures visées le 7 décembre 2022, soutenues à l’audience, la SASU [3] demande à la cour de :

– confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

– condamner l’URSSAF aux dépens

– condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SASU [3] fait principalement valoir qu’elle a déjà fait l’objet de deux contrôles de l’URSSAF en 2010 et 2011, au cours desquels cette absence de paiement des indemnités de trajet a pu être relevée à la lecture des bulletins de salaires, et qu’elle n’a reçu aucune remarque ou observations de la part des contrôleurs ; que les circonstances de droit et de fait sont inchangées ; que le redressement ne peut en conséquence porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise, n’ont pas donné lieu à observations de la part de l’URSSAF ; que par ailleurs, l’URSSAF majore l’assiette minimum des cotisations de manière non justifiée et arbitraire ; que le chef de redressement doit en conséquence être annulé.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

– sur l’absence d’obstacle au redressement :

Aux termes de l’article R 243-59-7 du code de la sécurité sociale, le redressement établi en application des dispositions de l’article L 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n’ont pas donné lieu à observations de la part de l’organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l’article R 243-59 dès lors que :

– l’organisme a eu l’occasion, au vu de l’ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

– les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées.

En l’espèce, la SASU [3] a fait l’objet de deux contrôles de ses établissements sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 ayant donné lieu à une lettre d’observations le 17 décembre 2010 par l’URSSAF de la Côte d’Or et une lettre d’observations le 27 juillet 2011 par l’URSSAF de [Localité 4].

Si la SASU [3] fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu l’accord implicite que ces deux précédents contrôles avaient donné sur la pratique du non-paiement de l’indemnité de trajet, ces derniers ont cependant relevé à raison que les conditions cumulatives prévues à l’article susvisé n’étaient pas réunies.

En effet, l’accord tacite ne peut être opposé d’une part qu’en cas de répétition d’une pratique litigieuse, manifestement relevée par le contrôleur et contre laquelle ce dernier n’a sciemment pas tiré les conséquences au regard de la législation sociale et d’autre part, que si les situations examinées sont identiques.

Or, contrairement à ce qu’affirme la SASU [3], cette dernière ne peut se prévaloir de la lettre d’observations du 17 décembre 2010, dès lors qu’elle émane de l’URSSAF de Côte d’Or. En effet, les URSSAF, qui constituent autant de personnes morales distinctes, ne peuvent se trouver liées que par leurs propres décisions (Cass soc 29 juin 1995- n° 93-11 506), peu important leur intervention en qualité d’URSSAF de liaison. ( Cass 2ème civ- 14 février 2007 n° 05-16.810)

Quant à la lettre d’observations du 27 juillet 2011, si cette dernière émane bien de l’URSSAF de [Localité 4] devenue URSSAF de FRANCHE COMTE et lui est parfaitement opposable quand bien même elle concerne un autre établissement de la SASU [3], il ne saurait se déduire de la seule mention de la communication des bulletins de salaires au contrôleur la connaissance implicite qu’aurait eue l’organisme du non- versement aux salariés travaillant dans le bâtiment de l’indemnité de trajet prévue à la convention collective de ce secteur et son acceptation d’exclure cette indemnité de ce fait de l’assiette minimum des cotisations.

En effet, la remise des bulletins de salaires à l’inspecteur chargé du précédent contrôle est insuffisante, à elle-seule, à caractériser les circonstances exactes permettant à l’employeur de se prévaloir d’une décision implicite antérieure de l’URSSAF. (Cass 2ème civ- 19 avril 2005 n° 03-30.718)

Or, au cas présent, l’employeur ne produit aucun élément objectif permettant d’établir l’accord tacite dont il aurait bénéficié de la part de l’URSSAF en suite de ce précédent contrôle.

Si la lettre d’observations du 27 juillet 2011 ne mentionne effectivement aucun chef de redressement ou d’observations pour l’avenir relatifs à l’assiette minimum des cotisations :BTP-indemnités de trajets, objet du présent litige, elle aborde cependant spécifiquement les indemnités de trajet dans le chef d’observations n° 6 relatif aux frais professionnels non justifiés- principes généraux. Cette lettre rappelle ainsi ‘que l’indemnité de trajet a pour objet de compenser le temps perdu par le salarié pour se rendre, chaque jour, sur le chantier et en revenir’ ; ‘qu’elle n’a pas le caractère de frais professionnels au sens de l’arrêté du 20 décembre 2002″ et qu’elle ‘est dans tous les cas, soumise à cotisations et contributions’.

Une telle mention par l’URSSAF est particulièrement explicite et ne caractérise aucunement une dispense de l’employeur de ses obligations ou une tolérance de ne pas s’acquitter de cette indemnité auprès des salariés répondant aux conditions de son octroi.

C’est donc à raison que les premiers juges ont retenu que le redressement litigieux s’inscrivait dans le prolongement des observations formulées en 2011 et qu’il était parfaitement régulier, à défaut d’accord implicite préalable de l’URSSAF sur les anomalies contestées et dont il n’est pas démontré par l’employeur qu’elles auraient d’ores et déjà pré-existé en 2011.

– sur le bien-fondé du redressement :

– sur le principe de l’indemnité de trajet :

Aux termes de l’article R 242-1 du code de la sécurité sociale, les cotisations de sécurité sociale sont calculées, pour chaque période de travail, sur l’ensemble des revenus d’activité tels qu’ils sont pris en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations définie à l’article L. 242-1, dans les conditions prévues au II.

En l’espèce, la lettre d’observations du 30 septembre 2019 a retenu, dans son point n° 1, que nonobstant l’article 8.17 de la convention collective nationale des ouvriers employés des entreprises du bâtiment, les indemnités de trajet, auxquelles les salariés intérimaires pouvaient prétendre lorsqu’ils se rendaient sur les chantiers, ne leur avaient pas été versées par la SASU [3] et avaient été de fait improprement éludées de l’assiette minimum des cotisations de l’employeur.

Les premiers juges ont écarté l’existence d’une telle indemnité due par l’employeur et annulé le chef de redressement correspondant aux motifs ‘que le contrat de travail était régi par les dispositions conventionnelles de la branche du travail temporaire applicables aux salariés intérimaires, qui ne prévoyait pas le versement d’une indemnité de trajet ; que le fait que des salariés soient présents sur des chantiers ne démontrait pas qu’ils doivent percevoir l’indemnité de chantier ; et que l’URSSAF ne démontrait pas que les salariés des entreprises utilisatrices de qualification équivalente et occupant le même poste de travail percevaient l’indemnité de trajet, ni que les entreprises utilisatrices appliquaient la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment’.

Si les salariés de la SASU [3] relèvent certes de la convention collective nationale du personnel intérimaire des entreprises de travail temporaire , laquelle ne prévoit effectivement pas stricto sensu d’indemnité de trajets, l’article L 1251-43 du code du travail dispose cependant que les contrats de mise à disposition établi pour chaque salarié des entreprises de travail temporaire doivent comprendre ‘le montant de la rémunération avec ses différentes composantes, y compris, s’il en existe, les primes et accessoires de salaire que percevrait dans l’entreprise utilisatrice, après période d’essai, un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste’.

Or, comme le revendique à raison l’URSSAF, la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment du 8 octobre 1990 impose dans son article 8.17 le versement d’une indemnité de trajet à tout ouvrier dans la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier et d’en revenir, sauf lorsque l’ouvrier est logé gratuitement par l’entreprise sur le chantier ou à proximité du chantier.

Si la SASU [3] soutient que les conditions de versement de l’indemnité de trajet ne seraient pas satisfaites, cette dernière ne démontre cependant pas, alors qu’une telle charge de la preuve lui incombe, avoir logé gratuitement les salariés concernés sur les chantiers ou à proximité de ces derniers.

Elle ne justifie pas plus que ces mêmes salariés auraient été en situation de grands déplacements, laquelle ouvre droit à d’autres indemnisations ne comprenant pas ‘d’indemnité de trajet’, exclusivement réservée aux petits déplacements.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l’intimée, l’indemnité de trajet se cumule avec les indemnités de frais de transport, conformément aux dispositions de l’article 8.11 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, de telle sorte que quand bien même l’employeur aurait acquitté des indemnités kilométriques, ce dont la SASU [3] ne justifie pas en l’état aux débats, elle se devait d’assurer également le dédommagement de la sujétion que représentait pour l’ouvrier la nécessité de se rendre quoditiennement sur le chantier et d’en revenir, indépendamment des frais de transport d’ores et déjà indemnisés.

Enfin, si l’article VIII.17 de la nouvelle convention collective des ouvriers employés par les entreprises du 7 mars 2018 du bâtiment prévoit que l’indemnité de trajet n’est pas due lorsque le temps de trajet est rémunéré en temps de travail, la SASU [3] ne démontre cependant pas avoir assuré pour l’ensemble des salariés concernés une telle rémunération à compter du 1er juillet 2018, date de l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions. Cette nouvelle convention n’a par ailleurs pas fait l’objet d’un arrêté ministériel d’extension, de telle sorte qu’elle n’est à ce jour applicable qu’aux entreprises adhérentes à l’une des organisations patronales signataires ( [5], [6], [7] et [8]) , situation dans laquelle la SASU [3] ne justifie pas que ses entreprises utilisatrices se trouvaient.

La SASU [3] se devait donc de verser à ses salariés travaillant dans le secteur du bâtiment et se rendant sur les chantiers une indemnité de trajet, indemnité dont elle ne conteste pas à hauteur de cour ne pas avoir assuré le paiement.

C’est donc à tort que les premiers juges ont annulé le chef de redressement n° 1 ‘ASSIETTE MINIMUM DES COTISATIONS:BTP-INDEMNITES DE TRAJET contesté’.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris.

– sur le montant du redressement :

Aux termes de l’article R 242-1 du code de la sécurité sociale, le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations en application des alinéas précédents ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d’une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés fixé en exécution de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 et des textes pris pour son application et, d’autre part, des indemnités, primes ou majorations s’ajoutant audit salaire minimum en vertu d’une disposition législative ou d’une disposition réglementaire.

En l’espèce, l’URSSAF a opéré son redressement en retenant un montant d’indemnité de trajet correspond à la zone moyenne, soit la zone 3, appliqué au nombre de jours travaillés par les salariés travaillant sur les chantiers et a ainsi retenu un montant de 36 433 euros pour l’établissement de [Localité 4].

Si la SASU [3] conteste une telle évaluation, cette dernière n’a cependant remis au contrôleur que le nombre de jours travaillés par chaque salarié concerné et s’est abstenue de communiquer les lieux des chantiers où ces derniers étaient affectés, alors même qu’elle disposait manifestement d’une telle information, ayant été expressément invitée dans le point n° 6 relatif aux frais professionnels de la lettre d’observations du 27 juillet 2011 à indiquer systématiquement et précisément les lieux de chantier pour chaque mission.

Ce faisant, la SASU [3] ne peut reprocher à l’URSSAF de ne pas calculer de manière exacte l’assiette minimale des cotisations et ainsi les cotisations dues et d’avoir procédé de manière forfaitaire en retenant le montant médian de l’indemnité de trajet, à défaut de pouvoir, du fait même de l’employeur, déterminer les distances précises parcourues.

Par ailleurs, contrairement à ce qu’invoque l’intimée, aucun élément ne justifiait de voir recourir à une ‘vérification par échantillonnage et extrapolation’, une telle démarche se heurtant également à l’absence de production de la liste des chantiers concernés.

Enfin, il n’appartenait pas à l’URSSAF de recueillir l’accord préalable de la SASU [3] sur la méthode de calcul retenue. Seuls devaient au contraire figurer dans la lettre d’observations et ses annexes les éléments permettant de comprendre, d’analyser et de vérifier le calcul effectué par l’URSSAF pour procéder au redressement, informations que cette lettre contient incontestablement.

L’ appréciation faite par l’URSSAF de l’assiette des cotisations minimales et de manière subséquente des cotisations sociales n’est en conséquence ni injustifiée ni arbitraire.

La SASU [3] sera en conséquence condamnée à payer à l’URSSAF de FRANCHE COMTE la somme de 36 433 euros au titre des cotisations redressées et la somme de 3 648 euros au titre des majorations de retard dues lors du paiement à titre conservatoire du principal dû, outre celles ayant éventuellement couru depuis.

– sur les autres demandes :

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens.

Partie perdante, la SASU [3] sera déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux dépens.

La SASU [3] sera condamnée à payer à l’URSSAF DE FRANCHE COMTE la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Besançon en date du 28 mars 2022 sauf en ce qu’il a ordonné la jonction des procédures RG n° 21-258 et n° 20-165 et déclaré recevable la requête de la SASU [3]

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Déboute la SASU [3] de l’ensemble de ses demandes

Confirme le point de redressement n° 1 ‘ASSIETTE MINIMUM DES COTISATIONS:BTP-INDEMNITES DE TRAJET’ contesté

Condamne la SASU [3] à payer à l’URSSAF DE FRANCHE COMTE la somme de 36 433 euros au titre des cotisations redressées, outre la somme de 3 648 euros au titre des majorations de retard

Condamne la SASU [3] aux dépens de première instance et d’appel

Et vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SASU [3] à payer à l’URSSAF de FRANCHE COMTE la somme de 1 500 euros et la déboute de sa demande présentée sur le même fondement.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt et un février deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,