La société towerCast a obtenu du Conseil d’Etat l’annulation pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle l’ARCEP  a rejeté sa demande tendant à réaliser une analyse du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la télévision numérique terrestre et de lui communiquer le calendrier de cette même analyse.

Marché de gros amont de la diffusion en TNT

Par la décision n° 2015-1583 du 15 décembre 2015, l’ARCEP a défini comme pertinent le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre numérique (TNT) de programmes télévisuels, a désigné la société TDF comme opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et lui a imposé un certain nombre d’obligations afin qu’il soit notamment fait droit à toute demande raisonnable d’accès à des éléments de réseau ou à des ressources qui y sont associées portant sur la fourniture de prestations sur ce marché.

Cette décision était applicable pour une durée de trois ans, sans préjudice d’un éventuel réexamen anticipé. Par la décision n° 2019-0555 du 16 avril 2019, l’ARCEP a prolongé, sur le fondement de l’article D. 301 du code des postes et communications électroniques, la durée d’application de la décision n° 2015-1583 jusqu’au 17 décembre 2020.

Nouvelle consultation publique obligatoire

Il appartenait à l’ARCEP de procéder, à l’issue de la période de prolongation, à une consultation publique et aux autres consultations requises avant de prendre une décision sur le maintien du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre numérique (TNT) sur la liste mentionnée à l’article D. 301 du code des postes et communications électroniques ou sur son retrait de cette liste, ainsi que sur le maintien, la modification ou la suppression des autres mesures prises dans sa décision du 15 décembre 2015, sans que pût l’en dispenser la circonstance que les documents soumis à consultation publique en juin 2018 envisageaient l’arrêt de la régulation du marché en cause et alors, au demeurant, que la décision de prolongation de deux ans présentait ce délai comme  » nécessaire pour mener à bien une analyse de marché incluant les phases de consultations indispensables « .

Par suite, en rejetant la demande de la société towerCast tendant à ce qu’une nouvelle analyse du marché soit engagée et soumise à consultation publique avant le terme des mesures de régulation prolongées en avril 2019, l’ARCEP a méconnu les dispositions précitées et la société towerCast est fondée à demander l’annulation de la décision implicite de rejet de sa demande.

L’exécution de la décision rendue par le Conseil d’Etat implique nécessairement que l’ARCEP procède, dans les meilleurs délais, à une consultation publique et aux autres consultations requises par les dispositions du code des postes et des communications électroniques sur l’analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle hertzienne terrestre, assortie d’un bilan des mesures prises et des perspectives d’évolution de ce marché.

Obligation de consulter les opérateurs 

Pour rappel, lorsque l’ARCEP envisage de prendre des mesures en vue de garantir une concurrence effective et loyale sur un marché, la désignation de ce marché comme pertinent pour y fixer des mesures de régulation, l’identification du ou des opérateurs réputés y exercer une influence significative ainsi que les obligations qui lui ou leur sont imposées font l’objet d’une consultation publique et des autres consultations requises.

Au terme d’un délai de trois ans ou, si ce délai a été prolongé, à l’issue de la période de prolongation, au vu d’un bilan des mesures prises et d’une révision de l’analyse de marché soumis à consultation publique, ces obligations peuvent être maintenues, modifiées ou supprimées, après qu’il a été procédé à une nouvelle consultation publique et aux autres consultations requises.

Lorsque le ministre chargé des communications électroniques et l’ARCEP envisagent d’adopter des mesures ayant une incidence importante sur un marché ou affectant les intérêts des utilisateurs finals, ils rendent publiques les mesures envisagées dans un délai raisonnable avant leur adoption et recueillent les observations qui sont faites à leur sujet (L. 32-1 du CPCE).

Identification des marchés pertinents

L’ARCEP  détermine, au regard notamment des obstacles au développement d’une concurrence effective, et après avis de l’Autorité de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents, en vue de l’application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2.  Après avoir analysé l’état et l’évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés, l’autorité établit, après avis de l’Autorité de la concurrence, la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés. En application de l’article L. 37-2 du même code, l’ARCEP  » fixe en les motivant, les obligations des opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques. Ces obligations s’appliquent pendant une durée limitée fixée par l’autorité, pour autant qu’une nouvelle analyse du marché concerné, effectuée en application de l’article L. 37-1, ne les rendent pas caduques.

L’Autorité n’impose d’obligations aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques qu’en l’absence de concurrence effective et durable et les supprime dès lors qu’une telle concurrence existe.

Les obligations pouvant être imposées aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques sont établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l’analyse du marché.