1 mars 2017
Cour de cassation
Pourvoi n°
15-19.068

COMM.

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 1er mars 2017

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 255 F-D

Pourvoi n° M 15-19.068

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Les Editions P. Amaury, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4],

contre l’arrêt rendu le 15 mai 2015 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société 10 Médias, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à l’Autorité de la concurrence, dont le siège est [Adresse 1],

3°/ au ministre de l’Economie, de l’industrie et du numérique, domicilié en cette qualité DGCCRF, [Adresse 5],

4°/ au procureur général près la cour d’appel de Paris, domicilié en cette qualité [Adresse 3],

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 10 janvier 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Les Editions P. Amaury, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de l’Autorité de la concurrence, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat de la société 10 Médias, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 15 mai 2015), que, saisie par la société Le Journal du sport, devenue la société 10 Médias, de pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre, dans le secteur de la presse sportive, par les sociétés du groupe Amaury, l’Autorité de la concurrence (l’Autorité) a , par une décision n° 14-D-02 du 20 février 2014, dit établi que la société Editions Philippe Amaury (la société EPA) avait enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ( TFUE) en mettant en oeuvre une pratique d’éviction du quotidien Le 10Sport.com sur le marché du lectorat de la presse quotidienne nationale d’information sportive et lui a infligé une sanction pécuniaire ; que la société EPA a formé un recours contre cette décision ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société EPA fait grief à l’arrêt du rejet de son recours alors, selon le moyen :

1°/ qu’un marché de produits est constitué par tous les produits qui présentent une substituabilité suffisante pour que les consommateurs considèrent disposer de moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire un même besoin ; que le propre de cette méthodologie doit conduire l’Autorité de la concurrence, puis le cas échéant le juge, à vérifier si, connaissance prise de l’existence de deux produits, le consommateur serait susceptible d’y voir des moyens alternatifs pouvant satisfaire un même besoin ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la société EPA produisait aux débats une étude établie par l’ « Institut » pour le journal l’Equipe, laquelle faisait apparaître qu’en 2007, 60 % des lecteurs du journal l’Equipe ayant la qualité d’internaute estimaient que la faculté qui leur était ouverte de s’informer sur « un site internet » autre que celui du journal l’Equipe, était une raison de réduire l’achat du journal l’Equipe ; que pour démontrer que les consommateurs trouvaient dans l’internet et la presse quotidienne nationale sportive des moyens alternatifs, la société EPA faisait encore valoir qu’aux termes de cette étude 73 % des lecteurs du journal l’Equipe ayant la qualité d’internaute se disaient, en 2007, prêts à moins acheter le journal l’Equipe dans la mesure où il leur suffisait de se connecter sur le site de l’Equipe pour trouver l’information recherchée ; que pour juger que la société EPA ne rapportait pas la preuve de la substituabilité, aux yeux des consommateurs, de l’internet à la presse quotidienne nationale sportive, la cour d’appel a estimé que cette étude n’était pas probante, s’agissant de la définition du marché pertinent, « puisque les personnes interrogées sont précisément internautes et lisent concurremment l’équipe » ; qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à dénier tout caractère probant à cette étude dès lors qu’il lui appartenait précisément de vérifier si les consommateurs, connaissance prise des médias numériques et de la presse quotidienne nationale sportive, ne disposaient pas, par-là, de moyens alternatifs pouvant satisfaire un même besoin, la cour d’appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE ;

2°/ qu’en relevant en outre que cette étude démontrait qu’il existait une « complémentarité » entre l’internet et la presse quotidienne nationale sportive cependant que constatant qu’une large partie du lectorat du journal l’Equipe justifiait sa décision de moins acheter le journal l’Equipe par le fait qu’il était possible de trouver l’information sportive recherchée sur internet, l’étude démontrait que les consommateurs y voyaient des moyens alternatifs entre lesquels ils pouvaient arbitrer pour satisfaire un même besoin, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

3°/ qu’en l’espèce, la société EPA produisait aux débats un rapport établi pour le compte du ministre de la Culture par M. [C] [I], ancien président de France télévision, lequel établissait que la crise de la presse était due au développement de l’internet ; que ces conclusions étaient corroborées par une étude Médiamétrie, qui établissait, dès 2005, que les 15/24 ans étaient 33 % à moins lire la presse du fait de la consultation d’internet ; que la société EPA soulignait que ce phénomène de basculement de la presse écrite à l’internet était, s’agissant du cas spécifique de l’information sportive, illustré par une étude, produite aux débats, de l’évolution de 2004 à 2010 des ventes réalisées par le journal l’Equipe et le quotidien France football, d’une part, et de la fréquentation des sites internet d’information sportive d’autre part ; que cette étude faisait apparaître une corrélation évidente entre la croissance de la fréquentation des sites internet d’information sportive et la chute des ventes des quotidiens et magazines sportifs ; qu’en s’abstenant de rechercher s’il ne résultait pas de ces éléments, envisagés ensemble, qu’aux yeux des consommateurs, l’internet et la presse quotidienne nationale sportive présentaient une substituabilité suffisante pour former un marché unique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union ;

4°/ que le marché de produit est constitué par tous les produits qui présentent une substituabilité suffisante pour que les consommateurs y voient des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire un même besoin ; que pour estimer qu’il n’existait pas de marché de l’information sportive commun à la presse quotidienne nationale sportive et à l’internet, la cour d’appel a relevé que la qualité et le prix du journal l’Equipe n’avaient pas été modifiés, en dépit du développement de l’internet, ce dont il résulterait qu’internet n’exerçait aucune pression concurrentielle sur la presse quotidienne nationale sportive ; qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier que le marché de la presse quotidienne nationale sportive représenterait un marché autonome sans rechercher, d’une part, si la pression concurrentielle ne pouvait pas s’exercer autrement que par les prix et si, d’autre part, l’existence d’un marché de l’information sportive commun à l’internet et à la presse quotidienne nationale sportive n’était pas établie dès lors qu’il était démontré que les consommateurs y voyaient des moyens alternatifs entre lesquels ils pouvaient arbitrer pour satisfaire un même besoin, la cour d’appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union ;

5°/ que les différences de caractéristiques de deux produits et l’usage auquel ils sont destinés ne suffisent pas pour conclure que deux produits présentent une substituabilité suffisante pour que les consommateurs y voient des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même besoin ; qu’en estimant qu’il n’existait pas de marché commun entre l’internet et la presse nationale quotidienne sportive, au motif que ces produits ne présentaient « pas la même forme », motif impropre à justifier de l’existence d’un marché autonome correspondant à la presse quotidienne nationale sportive, la cour d’appel a ainsi violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union ;

6°/ que les différences de caractéristiques de deux produits et l’usage auquel ils sont destinés ne suffisent pas pour conclure que deux produits présentent une substituabilité suffisante pour que les consommateurs y voient des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même besoin ; qu’en se fondant enfin, pour estimer que le marché de la presse quotidienne nationale sportive constituait un marché autonome, sur le fait que la presse écrite pouvait présenter des analyses « plus précises », sans rechercher si, en dépit de cette circonstance, il n’existait pas une substituabilité non pas totale mais suffisante pour que les consommateurs puissent globalement se reporter à l’un ou l’autre de ces médias, et si la qualité d’analyse du journal l’Equipe ne constituait dès lors pas un simple avantage concurrentiel, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union ;

Mais attendu qu’ayant constaté que la société EPA contestait l’analyse de l’Autorité selon laquelle le marché pertinent était celui de la presse écrite quotidienne nationale d’information sportive, distinct de celui des autres médias gratuits, comme l’Internet, et soutenait qu’il existait un marché plurimedia de l’information sportive, l’arrêt retient qu’il résulte des études produites que les medias numériques sont considérés par les consommateurs intéressés par l’information sportive comme complémentaires de la presse écrite ; qu’il relève, appréciant souverainement la valeur et la portée de l’enquête effectuée auprès du « panel l’Equipe », invoquée par la société EPA, que celle-ci n’est pas probante pour déterminer si l’information diffusée par ce journal peut être substituée par une information obtenue au moyen d’Internet mais qu’elle montre néanmoins que les autres médias d’information sportive constituent un complément et non une alternative au journal l’Equipe ; qu’il retient encore que le fait qu’entre les années 2004 et 2008, les ventes du journal l’Equipe aient baissé, tandis que la consultation des sites d’information sportive augmentait considérablement, ne permet pas de conclure qu’aux yeux des consommateurs, la consultation des sites remplaçait la lecture du journal, dès lors qu’il apparaît que la diffusion du journal est restée quasiment stable entre 2004 et 2006 et qu’elle a baissé de moins de 11 % entre 2006 et 2008 ; qu’il ajoute que, contrairement à ce que soutient la société EPA, cependant qu’existaient déjà en 2008, par le biais de la télévision, de la radio ou d’Internet, de nombreux moyens d’accès, plus ou moins gratuits, à une information sportive actualisée en temps réel, le quotidien l’Equipe a continué à se vendre sans avoir à réduire son prix et sans connaître de diminution notable de son lectorat et en déduit qu’il existait alors une demande spécifique pour une presse quotidienne nationale d’information sportive ; qu’il ajoute encore que l’absence de toute réaction sur les prix ou la qualité de l’offre, de la part d’un opérateur confronté à une offre concurrente gratuite, ne peut que renforcer la conclusion de l’ Autorité selon laquelle il n’est pas démontré que l’offre d’information sportive, par des médias alternatifs à la presse écrite, exerçait une pression concurrentielle suffisante pour inclure l’ensemble des offres d’informations sportives dans un seul et même marché ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer d’autres recherches, a pu retenir que le marché pertinent était , à l’époque des pratiques reprochées, celui du lectorat de la presse quotidienne nationale d’information sportive, distinct du marché des media gratuits ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société EPA fait le même grief à l’arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que la poursuite d’un objectif d’éviction étant le but même du jeu de la concurrence, la mise en place d’une stratégie d’éviction, fût-elle le fait d’une entreprise dominante, ne saurait, à elle seule, être qualifiée de pratique anticoncurrentielle ; que seul le moyen mis en oeuvre par un opérateur économique pour évincer un concurrent peut, lorsqu’il est illicite, révéler le recours à des pratiques anticoncurrentielles et, s’agissant d’une entreprise dominante, l’abus de domination ; qu’en estimant que la société EPA avait abusé de sa position dominante en lançant, en réaction au lancement du journal 10Sport.com, son propre quotidien sur le segment de marché concerné, au motif que ce faisant, la société EPA,, qui était en position dominante sur le marché de la presse quotidienne nationale sportive, avait poursuivi une « stratégie d’éviction » destinée à contrer le quotidien 10Sport.com, constatation impropre à caractériser à elle seule un abus de position dominante, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE ;

2°/ que ne constitue pas un procédé illicite révélant l’abus de position dominante le fait, pour une entreprise en situation de monopole, de lancer un produit proche de celui diffusé par ses concurrents sur un segment de marché ouvert à ces derniers ; que le fait que le lancement de ce produit ne soit pas, selon l’analyse du juge, le choix le plus économiquement rationnel qui aurait été ouvert à l’entreprise dominante, que celle-ci ne se soit pas enquise de la rentabilité de son produit, ou que l’entreprise dominante se soit réservé la faculté de se retirer du segment de marché en cas d’éviction de son concurrent n’est pas de nature à imprimer à cette riposte un caractère anticoncurrentiel ; que pour juger qu’en lançant son propre journal en réaction au lancement du quotidien sportif 10Sport.com, la société EPA avait abusé de sa position dominante sur le marché de la presse quotidienne nationale sportive, la cour d’appel a encore constaté qu’à ses yeux, la société EPA avait fait le choix d’une riposte qui était économiquement la moins rationnelle et la plus coûteuse puis a jugé que son « objectif principal était de réagir à l’entrée sur le marché de son concurrent, sans se préoccuper de la rentabilité du quotidien qu’elle créait, tout en se réservant la possibilité de se retirer du marché en cas de réussite de cet objectif » ; qu’en statuant ainsi par des motifs qui ne caractérisent pas le recours à des procédés illicites qu’aurait utilisés la société EPA pour concurrencer et, le cas échéant, évincer son concurrent du segment de marché auquel il s’attaquait, la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l’article 102 TFUE ;

3°/ qu’en estimant, par ces motifs, que la société EPA avait abusé de sa position dominante en diffusant le journal Aujourd’hui sport, alors qu’il résultait de ses propres constatations que la société EPA avait agi à armes égales avec la société propriétaire du journal 10Sport.com puisqu’elle avait sorti, à une même époque et au même prix, un quotidien proche par son contenu au journal 10Sport.com, en sorte que la concurrence qui devait s’exercer entre ces deux journaux sur le segment de marché concerné devait se faire en fonction de leurs mérites respectifs, dans le cadre d’une libre concurrence et sans que la société EPA ait, de ce point de vue, excédé les limites de son droit de riposte, la cour d’appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE ;

4°/ qu’au regard du nécessaire respect de la liberté d’entreprendre, la puissance publique ne peut pas, lors du contrôle du comportement d’une entreprise, substituer son appréciation à celle des chefs d’entreprise quant aux choix à opérer entre les différentes solutions stratégiques qui leur étaient offertes (Cons.const. 12 janvier 2002, n° 2001-455 DC) ; qu’en reprochant à la société EPA d’avoir opté pour le choix qui, à ses yeux, n’était pas le plus rationnel d’un point de vue économique, alors que cette société disposait d’une liberté pleine et entière pour arbitrer parmi les différentes options de riposte envisageable et que le juge ne pouvait substituer son appréciation à celle des dirigeants de la société EPA et sanctionner celle-ci pour ne pas avoir opté pour le ou les choix qui, parmi les différentes options possibles, lui paraissai(en)t le(s) plus rationnel(s), la cour d’appel a violé le principe de liberté d’entreprendre, ensemble les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE ;

5°/ que pour démontrer qu’au jour où le quotidien Aujourd’hui sport avait été lancé, ce choix pouvait obéir à une logique économique rationnelle, la société EPA faisait valoir que les propriétaires du journal 10Sport.com, qui étaient des professionnels reconnus, bénéficiaient d’une diffusion de journal à hauteur de 100 000 à 150 000 exemplaires et qu’il n’était pas incohérent de tabler sur une telle diffusion en l’état des audiences quotidiennes du journal l’Équipe qui étaient de 320 000 exemplaires ; qu’elle indiquait également que si l’Autorité avait estimé que, selon l’étude réalisée au sein du groupe Amaury, le scénario consistant dans le fait de lancer un nouveau quotidien devait générer des coûts plus importants que le scénario consistant à ne pas riposter, il convenait d’avoir égard au fait que les dirigeants du groupe avaient nécessairement tenu compte du fait que le journal devait être générateur de profits, et qu’à cet égard, l’option consistant à lancer un nouveau quotidien n’était pas la moins rationnelle (ibid) ; que pour estimer que le choix opéré par la société EPA était, à ses yeux, le moins rationnel du point de vue économique, la cour d’appel a estimé que celle-ci s’était prononcée au regard de l’étude réalisée au sein du groupe et avait sciemment fait le choix d’une riposte qui était la plus coûteuse pour elle, puis, pour estimer que cette société n’avait pas tenu compte des éléments sus rappelés, qui permettaient d’estimer que le lancement du journal Aujourd’hui sport n’était pas à ses yeux la moins rationnelle, la cour d’appel a objecté à la société EPA que « s’agissant de la rationalité du choix de créer un nouveau titre par rapport à celui de ne pas réagir à l’arrivée du concurrent, il ne ressort d’aucun élément du dossier que la création d’un actif porteur de valeur potentielle aurait été prise en compte » puis que « la société requérant n’apporte aucun élément, autre qu’une interprétation différente de la rationalité de son choix économique, qui sera examinée ci-dessous, qui permettait d’étayer son affirmation selon laquelle elle aurait pris en compte d’autres éléments que ceux résultant des tableaux de chiffrage figurant au dossier » ; qu’en statuant ainsi sans expliquer sur quoi elle se fondait pour estimer que la société EPA avait pris en compte des éléments qui, selon elle, permettaient d’inférer le choix d’une stratégie illicite d’éviction à laquelle elle s’était livrée, et que cette société n’aurait pas tenu compte en revanche des éléments qui justifiaient de la rationalité économique du projet Aujourd’hui sport, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;