Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 23 FEVRIER 2023

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02167 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBTEY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Février 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AUXERRE – RG n°

APPELANTE

Madame [Z] [U] épouse [K]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Evelyne PERSENOT-LOUIS, avocat au barreau d’AUXERRE

INTIMEE

S.A.S. MAZAGRAN SERVICE

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par Me Fabien CORNU, avocat au barreau d’AUXERRE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre et Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Charlotte BEHR

ARRET :

– CONTRADICTOIRE,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Guillemette MEUNIER, et par Madame Marie-Charlotte BEHR, Greffière en stage de préaffectation sur poste, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La société Mazagran Service (ci-après désignée la société MS) est une entreprise spécialisée dans le commerce de détail qui exploite différents établissements ayant pour enseigne ‘Atac’.

Elle emploie à titre habituel au moins onze salariés.

La convention collective du commerce de détail de gros à prédominance alimentaire lui est applicable.

Par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (130 heures mensuelles), Mme [Z] [U] épouse [K] a été engagée en qualité de caissière par la société MS à compter du 23 avril 2003 et jusqu’au 26 octobre de la même année.

Par avenant prenant effet le 27 octobre 2003, Mme [K] a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en qualité de caissière.

Par avenant prenant effet le 1er juillet 2005, Mme [K] a été promue adjointe de direction (agent de maîtrise niveau V) et affectée au magasin Atac de St Fargeau.

Par avenant prenant effet le 1er avril 2009, Mme [K] a été promue directrice de magasin stagiaire au maximarché de [Localité 5].

Par avenant prenant effet le 1er octobre 2009, Mme [K] a été promue directrice de magasin (cadre, niveau VII).

Le 11 septembre 2012, la société MS a déclaré une tendinite de l’épaule gauche affectant Mme [K] comme maladie professionnelle.

Lors d’une visite de reprise du 11 janvier 2013, le médecin du travail a déclaré apte Mme [K] tout en recommandant de limiter le port de charges.

Par courrier du 18 février 2013, l’Assurance-maladie de l’Yonne a reconnu comme maladie professionnelle la rupture partielle ou transfixiante de l’épaule gauche affectant Mme [K].

Par courrier du 5 mai 2014, la société MS a indiqué à la salariée qu’elle était soumise à un forfait annuel de 217 jours.

Le 11 juin 2014, Mme [K] a été victime d’un braquage sur son lieu de travail.

Suite à ces faits, une cellule psychologique a été mise en place par l’employeur le 13 juin 2014.

Par avenant prenant effet le 11 janvier 2016, Mme [K] a été nommée adjointe de direction (cadre, niveau VII) et mutée au magasin Bil d'[Localité 4].

Le 6 juin 2016, la société MS a déclaré une tendinite de l’épaule droite affectant Mme [K] diagnostiquée le 3 mai 2016 comme maladie professionnelle.

Lors d’une visite médicale du 19 septembre 2016, le médecin du travail a déclaré apte Mme [K] tout en recommandant de privilégier le travail administratif et de limiter la mise en rayon à des charges de 5 à 8 kg à condition qu’il n’y ait pas d’élévation des membres supérieurs.

Par courrier du 27 septembre 2016, l’Assurance maladie de l’Yonne a reconnu comme maladie professionnelle la tendinite de l’épaule droite affectant Mme [K].

Par courrier du 19 janvier 2017, la MDPH de l’Yonne a accordé à Mme [K] la qualité de personne handicapée pour la période du 22 septembre 2016 au 30 septembre 2019.

Par courrier du 20 mars 2017, Mme [K] a informé l’employeur que son état de santé s’était détérioré suite aux différents ports de charge effectués quotidiennement ,qu’elle bénéficiait d’une formation d’assitante commerciale administration et formation en vue d’une reconvention professionnelle et qu’elle sollicitait un entretien afin d’envisager une telle reconversion.

Lors d’une première visite médicale de reprise du 3 juillet 2018, le médecin du travail a indiqué que le poste de travail de Mme [K] devait être aménagé, qu’elle devait faire l’objet d’un temps partiel thérapeuthique par demie journée et qu’il fallait privilégier un travail administratif et éviter le port de charges lourdes.

Lors d’une seconde visite médicale de reprise du 23 juillet 2018, le médecin du travail a déclaré Mme [K] inapte à la reprise de son poste et une ‘contre-indication au port de charges lourdes à répétition (max 8 kg) au soulèvement/pousser/tirer des charges à l’élévation des bras au-dessus de l’horizontale à répétition. Pourrait occuper un poste administratif’.

Par courrier du 29 août 2018, la société a proposé à Mme [K] des postes d’agent administratif et de responsable administratif pour tenir compte des préconisations du médecin du travail.

Par courrier du 6 septembre 2018, Mme [K] a refusé ces propositions.

Par courrier du 18 septembre 2018, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 28 septembre 2018 en vue d’un éventuel licenciement.

Par courrier du 2 octobre 2018, la société MS a notifié à Mme [K] son licenciement pour inaptitude professionnelle avec impossibilité de reclassement.

Soutenant que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse puisque causé par un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes d’Auxerre le 27 décembre 2018 aux fins d’obtenir la condamnation de la société MS au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 10 février 2018, le conseil de prud’hommes a :

Condamné la société MS à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

– 15.136 euros à titre de paiement des heures supplémentaires consécutives à l’annulation de la convention de forfait en jour,

– 1.513,60 euros de congés payés afférents,

Dit que cette condamnation est prononcée en brut et qu’il appartiendra à l’employeur d’en déduire les charges sociales,

Dit qu’il devra justifier de ce calcul en cas d’exécution forcée éventuelle,

Dit que les intérêts au taux légal vont courir à compter du 31 décembre 2018, date de convocation de la défenderesse devant le bureau de conciliation et d’orientation,

Dit, en application de l’article R. 1454-28 du code du travail que l’exécution provisoire est de droit,

Condamné la société MS à payer à Mme [K] la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Débouté la société MS de sa demande reconventionnelle,

Condamné la société MS aux dépens.

Le 6 mars 2020, Mme [K] a interjeté appel du jugement.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 20 juin 2022, Mme [K] demande à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

Dire et juger que la société MS n’a pas respecté son obligation de sécurité rendant son licenciement pour inaptitude sans cause réelle et sérieuse,

Dire et juger que la société MS en ne payant pas ses heures supplémentaires alors que la convention de forfait était irrégulière a commis un manquement constitutif du travail dissimulé,

En conséquence,

Condamner la société MS à lui payer les sommes suivantes et à remettre au salarié les bulletins de salaires modifiés correspondant :

– Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 31.200 euros,

– Indemnité pour travail dissimulé : 14 867,58 euros,

Lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du jour de la réception de la convocation émanant du conseil des prud’hommes en vue de la tentative de conciliation, valant mise en demeure de payer.

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société MS à lui payer les sommes suivantes:

– 15.136 euros au titre du paiement des heures supplémentaires (consécutif à l’annulation de la convention de forfait jour),

– 1.513,60 euros de congés payés afférents,

Confirmer également le jugement en ce qu’il a :

– dit que cette condamnation est prononcée en « brut » et qu’il appartiendra à l’employeur d’en déduire les charges sociales,

– dit qu’il devra justifier de ce calcul en cas d’exécution forcée éventuelle,

– dit que les intérêts au taux légal courront à compter du 31 décembre 2018, date de convocation de la défenderesse devant le bureau de conciliation et d’orientation,

– condamné la société MS à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté la société MS de sa demande reconventionnelle et condamné la société MS aux dépens,

Condamner la société MS à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société MS aux entiers dépens.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 7 août 2020, la société MS demande à la cour de :

Confirmer le jugement,

Débouter Mme [K] de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions,

Condamner Mme [K] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner Mme [K] aux entiers dépens.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 22 juin 2022.

MOTIFS :

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Au préalable, il convient de rappeler que le jugement attaqué est définitif en ce qu’il a condamné la société MS à verser à Mme [K] la somme de 15.136 euros à titre de paiement des heures supplémentaires consécutives à l’annulation de la convention de forfait en jour, outre 1.513,60 euros de congés payés afférents, les parties ayant expressément mentionné dans le dispositif de leurs conclusions d’appel qu’elles sollicitaient la confirmation du jugement sur ce point.

Mme [K] en tire argument pour solliciter la somme de 14.867,58 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Plus précisément, elle rappelle que l’article 5.7.2. de la convention collective applicable relative au forfait en jours a été annulé par un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation en date du 4 février 2015 et reproche à l’employeur de n’avoir pris aucune mesure pour régulariser sa situation au regard de sa convention de forfait en jours depuis cette date et de n’avoir pas fait mention de l’accord collectif applicable à sa convention de forfait en jour sur ses documents contractuels.

En défense, l’employeur soutient que l’intention de dissimuler n’est pas prouvée par la salariée.

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 (dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En premier lieu, il ressort des motifs du jugement attaqué et des écritures de la salariée que, d’une part, l’employeur a fondé la convention de forfait en jour litigieuse, non pas sur l’article 5.7.2. de la convention collective applicable mais sur un accord collectif du 8 novembre 2000. D’autre part, le conseil de prud’hommes a condamné l’employeur au paiement d’heures supplémentaires en retenant l’argumentation de Mme [K] liée au non-respect par la société de son obligation prescrite par les dispositions de l’article L. 3121-65 du code du travail d’organiser une fois par an un entretien avec la salariée pour évoquer sa charge de travail.

Par suite, l’argument de Mme [K] tiré de l’absence de régularisation de sa situation suite à l’annulation en 2015 de l’article 5.7.2. de la convention collective applicable est inopérant en l’espèce.

En deuxième lieu, le seul fait d’avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait en jours ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d’une dissimulation d’emploi salarié.

De même, sont insuffisants à caractériser l’intention de dissimulation de l’employeur les faits suivants :

– ne pas mentionner sur les fiches de paie toutes les heures travaillées,

– ne pas avoir payé toutes ces heures,

– ne pas avoir mentionné sur les documents contractuels de la salariée l’accord collectif qui fonde la convention de forfait en jour litigieuse.

Il résulte de ce qui précède que l’intention de dissimuler n’est pas établie et que la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur le licenciement :

Mme [K] soutient que malgré ses maladies professionnelles affectant ses épaules et les préconisations du médecin du travail prescrivant l’absence de port de charges lourdes, l’employeur n’a pris aucune mesure pour adapter son poste à ses contraintes médicales, celui-ci nécessitant le port de charges lourdes notamment pour la mise en rayon des produits. Elle en déduit que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et que ce manquement a provoqué son inaptitude à son poste.

En défense, la société MS expose qu’il appartient à chaque salarié de prendre soin de sa santé et de sa sécurité, que Mme [K] disposait d’une délégation de pouvoir et d’une large autonomie dans le cadre de son contrat de travail pour déléguer le cas échéant la manipulation des marchandises, qu’au cours de l’année 2017 la salariée a été en formation du 3 janvier au 2 avril 2017, en arrêt maladie du 3 au 7 avril, de nouveau en formation du 8 avril au 2 juin 2017 puis en congés payés du 4 juin au 16 juillet 2017 et qu’elle a été arrêtée du 15 au 18 août 2017, puis en congés payés du 2 au 12 novembre 2017 avant d’être de nouveau arrêtée du 25 novembre au 31 décembre 2017, que M. [C] ne travaillait pas dans le même magasin que la salariée et que Mme [V] n’a travaillé dans le même établissement que Mme [K] qu’entre 2011 et 2013.

***

L’obligation de sécurité à laquelle est tenue l’employeur en application de l’article L. 4121-1 du code du travail lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit dans l’exercice de son pouvoir de direction de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

Est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur à son obligation de sécurité qui l’a provoquée.

***

En l’espèce et en premier lieu, il est constant que les 18 février 2013 et 27 septembre 2016, l’Assurance maladie de l’Yonne a respectivement reconnu comme maladie professionnelle une tendinite à l’épaule gauche puis à l’épaule droite affectant Mme [K] et que, dans le cadre de ces maladies, le médecin du travail a préconisé dans ses avis des 11 janvier 2013, 19 septembre 2016, 3 et 31 juillet 2018 une contre-indication au port de charges lourdes dans l’exercice du contrat de travail.

En deuxième lieu, il n’est ni allégué ni justifié que l’employeur a pris des mesures pour prévenir le fait que Mme [K] compromette sa santé en portant des charges lourdes dans le cadre de ses fonctions, se bornant à indiquer qu’il appartenait à la salariée elle-même de prendre de telles mesures en confiant à d’autres ses tâches de manutention dans le cadre de la délégation de pouvoir qui lui était attribuée le 1er septembre 2009, alors que cette délégation versée aux débats lui imposait seulement, en tant que directrice de magasin, de veiller et de faire veiller au sein de son magasin au respect de la réglementation en matière de gestion du personnel, de gestion commerciale, d’hygiène et de sécurité au travail, de gestion de la sécurité, de gestion des stations services et de contrôle des autorités administratives.

Or, d’une part, il ressort des pièces contractuelles produites que Mme [K] n’était plus directrice de magasin à compter du 11 janvier 2016 mais adjointe de direction. D’autre part, cette délégation de pouvoir ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de transférer à la salariée la charge de sa propre sécurité dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail alors que cette charge incombe uniquement, en application de la loi précitée, à l’employeur.

En outre, par courrier du 20 mars 2017 versé aux débats, Mme [K] a informé l’employeur que son état de santé s’était détérioré suite aux différents ports de charge effectués quotidiennement.

Il se déduit de ce qui précède que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas les mesures nécessaires afin que Mme [K] ne soit plus soumise au port de charges lourdes dans le cadre de ses fonctions.

En troisième lieu, il ressort des attestations de ses anciens collègues (MM. [C] et [V] et de Mme [O]) versées aux débats que Mme [K] souffrait des épaules et effectuait des travaux de manutention.

Il ressort également de l’étude, produite par la salariée et réalisée l’association interentreprises pour la santé au travail de l’Yonne, du poste occupé par Mme [H] sein du magasin Atac d'[Localité 4] en qualité de directrice adjointe frais que celle-ci devait porter des charges lourdes dans le cadre notamment de ses tâches de réapprovisionnement des rayons. L’employeur ne conteste pas dans ces écritures que ce poste était comparable à celui occupé par Mme [K].

Plus généralement, il n’est nullement contesté dans les écritures de l’employeur que les postes occupés par la salariée au sein des magasins Atac étaient de nature, comme elle l’affirme, à nécessiter le port de charges lourdes pour l’approvisionnement des rayons.

En quatrième lieu, il ressort de l’avis d’inaptitude du 23 juillet 2018 que celle-ci est directement en lien avec les difficultés médicales affectant Mme [K] aux épaules, le médecin du travail précisant d’ailleurs dans un courrier du 6 juillet 2018 adressé à l’employeur que la salariée devait, compte tenu de sa pathologie médicale, ‘être dispensée de la mise en rayon qui nécessite le porte de charges lourdes’.

Il résulte de ce qui précède que :

– d’une part, l’inaptitude constatée le 23 juillet 2018 par le médecin du travail est directement liée aux tendinites affectant Mme [K] dont l’origine est professionnelle, l’employeur étant informée de cette pathologie affectant la salariée depuis 2012,

– d’autre part, la société MS n’a pris aucune mesure pour prévenir le port de charges lourdes par Mme [K] dans le cadre de ses fonctions alors que le medecin du travail a préconisé une contre-indication en la matière en 2013, 2016 et 2018 et qu’il ressort des éléments versés aux débats que les fonctions de la salariée impliquent normalement le port de telles charges, outre le fait que celle-ci bénéficie de la qualité de personne handicapée depuis le 22 septembre 2016 et ce, par décision de la MDPH du 19 janvier 2017.

Il se déduit de ce qui précède que l’inaptitude de la salariée, cause alléguée de son licenciement, trouve son origine dans le manquement par l’employeur de son obligation de sécurité qui l’a directement provoquée, celui-ci n’ayant pas adapté le poste de la salariée aux recommandations émises par le médecin du travail depuis 2013 imposant l’absence de port de charges lourdes en raison des maladies professionnelles affectant ses épaules.

Par suite, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur les conséquences de la rupture :

Au préalable, La salariée ne produit que les bulletins de salaire pour la période de janvier 2009 à novembre 2017. Au regard des bulletins de paye de l’année 2017, la rémunération mensuelle brute de Mme [K] incluant les heures supplémentaires allouées de manière définitive par le juge prud’homal de première instance, doit être fixée à la somme de 2.600 euros.

Selon l’article L. 1226-15 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable en la cause, lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12 et en cas de refus de réintégration par l’une ou l’autre des parties, il est octroyé une indemnité au salarié dont le montant est fixé conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail et qui ne peut ainsi être inférieur aux salaires des six derniers mois.

Mme [K] sollicite une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 31.200 euros représentant 12 mois de salaires.

Eu égard à son âge au moment de la rupture (49 ans), à son salaire, à son ancienneté (plus de 15 ans) et au fait qu’elle n’a retrouvé un travail qu’en janvier 2019 dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, il lui sera alloué la somme de 23.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur les demandes accessoires :

La société MS qui succombe partiellement dans la présente instance, doit supporter les dépens d’appel. Il convient également de la condamner à payer à Mme [K] la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel. Il convient enfin de débouter la société de sa demande sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a débouté Mme [Z] [U] épouse [K] de sa demande au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,

DIT que le licenciement pour inaptitude notifié à Mme [Z] [U] épouse [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Mazagran Service à verser à Mme [Z] [U] épouse [K] les sommes suivantes :

– 23.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les créances de nature indemnitaire porteront intérêt à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la remise par la société Mazagran Service au profit de Mme [Z] [U] épouse [K] de bulletins de salaire conformes à l’arrêt dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt,

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société Mazagran Service aux dépens d’appel.

La greffière, La Présidente.