COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 20 JANVIER 2023

N° 2023/ 013

Rôle N° RG 18/04871 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCEIY

SARL GILON

C/

[J] [K]

[C] [U]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5]

Copie exécutoire délivrée

le :20/01/2023

à :

Me Frédéric MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON

Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

Maître [C] [U]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 16 Février 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F16/00507.

APPELANTE

SARL GILON, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Frédéric MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Amandine QUEMA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMES

Monsieur [J] [K], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON

Maître [C] [U] mandataire liquidateur de la SAS ATELIER [Localité 6], demeurant [Adresse 1]

Défaillant

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5], [Adresse 4]

représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Estelle DE REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2023

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Selon contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2006, la SARL Gilon qui exploite un fonds de commerce de petite restauration à [Localité 6], a recruté M. [K] en qualité de boulanger.

À compter du 1er novembre 2014, le fonds de commerce de La SARL Gilon dans lequel M. [K] était employé a été donné en location-gérance à la société Holdy, laquelle l’a donné en sous-location à la société Atelier [Localité 6]. À compter du 8 novembre 2014, M. [K] a été placé en arrêt de travail en raison d’un accident du travail.

Le 23 juin 2016, M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une demande en résiliation judiciaire formée à l’encontre de la société Atelier [Localité 6].

L’audience de conciliation, prévue le 1er septembre 2016, a été renvoyée au 2 février 2017, date à laquelle M.[K] et la société [Localité 6] n’ont pu se concilier.

Parallèlement, le 2 janvier 2017, le contrat de location gérance a été résilié et le fonds de commerce en question a été repris par la SARL Gilon.

Au terme d’une visite médicale de reprise du 24 mars 2017, le médecin du travail a déclaré M. [K] inapte à son poste et a estimé que tout maintien de ce dernier dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé selon l’article R.’4624-42 du code du travail. Il a en outre précisé qu’une reconversion professionnelle était recommandée sur tout poste dont les tâches ne nécessitaient ni manutention ni posture debout prolongée.

Le 11 avril 2017, M. [K] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par exploit d’huissier du 24 mai 2017, M. [K] a mis en cause la SARL Gilon devant le conseil de prud’hommes.

Par jugement du 22 septembre 2017, le conseil de prud’hommes a établi un procès-verbal de départage.

Par jugement du 16 février 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon statuant en formation de départage, a’:

”constaté le désistement d’instance implicite de M. [K] en ses demandes à l’égard de la SAS Atelier [Localité 6]’;

”déclaré M. [K] irrecevable en ses demandes à l’encontre de la SARL Gilon’;

”débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

”condamné M. [K] aux dépens.

M. [K] a fait appel de ce jugement le 27 février 2018.

La SARL Gilon a fait appel de ce jugement le 16 mars 2018.

La jonction des procédures a été ordonnée le 6 avril 2018.

Par jugement du 8 janvier 2019, la société Atelier [Localité 6] a été placée en redressement judiciaire. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 19 mars 2019, Maître [C] [U] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.

Par exploits d’huissier du 18 juin 2021, M.[K] a appelé en intervention forcée l’AGS-CGA et Maître [U], ès qualités.

Par arrêt du 11 février 2022, la cour d’appel a’:

”révoqué l’ordonnance de clôture’;

”ordonné la réouverture des débats pour procéder à la tentative de conciliation prévue par l’article R.’1454-10 du code du travail.

”fixé la nouvelle clôture au 13 mai 2022.

La tentative de conciliation entre M. [K] et la SARL Gilon s’est vainement tenue à l’audience du 2 juin 2022.

Par arrêt du 15 juillet 2022, la cour d’appel a’:

”révoqué l’ordonnance de clôture’;

”fixé la nouvelle clôture au 14 octobre 2022 et l’audience de plaidoirie au 10 novembre 2022.

Selon ses conclusions du 13 octobre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [K] demande de’:

”réformer le jugement départage en date du 16 février 2018′;

à titre principal’;

”condamner la SARL Gilon à lui payer’:

– 310.52’€ brut au titre de rappel de salaire pour la période du 21 mars 2017 au 24 mars 2017′;

– 31.05’€ brut au titre des congés payés subséquents’;

– 1’100’€ brut au titre de la prime annuelle conventionnelle pour la période 2013 à 2017′;

– 5’000’€ à titre de dommages et intérêts du fait du manquement à l’obligation de sécurité de résultat’;

– 7’646.55’€ brut au titre des congés payés dus’;

– 1’000’€ à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des bulletins de salaire’;

– 1’000’€ à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire’;

– 800’€ à titre de dommages et intérêts pour retard dans la transmission de l’attestation de salaire’;

”juger qu’il a été victime de travail dissimulé’;

”condamner la SARL Gilon à lui payer’:

– 11’273.52’€ au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé’;

”ordonner à la SARL Gilon d’avoir à remettre les bulletins de salaire des mois de décembre 2016 et mars 2017 sous astreinte de 50’€ par jour de retard à compter du rendu de la décision’;

– prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de SARL Gilon’;

”juger la rupture produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse’;

– 11’273.52’€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

”condamner la SARL Unipersonnel Gilon d’avoir à lui payer 2’500’€ à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du solde de tout compte’;

”condamner SARL Gilon à lui payer 2’500’€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens’;

”à titre subsidiaire’;

”juger qu’il a été victime de travail dissimulé’;

”prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS Atelier [Localité 6]’;

”juger la rupture produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse’;

”fixer au passif de la liquidation judiciaire de la la SAS Atelier [Localité 6] ses créances comme suit’:

– 310.52’€ brut au titre de rappel de salaire pour la période du 21 mars 2017 au 24 mars 2017′;

– 31.05’€ brut au titre des congés payés subséquents’;

– 1’100’€ brut au titre de la prime annuelle conventionnelle pour la période 2013 à 2017′;

– 5’000’€ à titre de dommages et intérêts du fait du manquement à l’obligation de sécurité de résultat’;

– 7’646.55’€ brut au titre des congés payés dus’;

– 1’000’€ à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des bulletins de salaire’;

– 1’000’€ à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire’;

– 800’€ à titre de dommages et intérêts pour retard dans la transmission de l’attestation de salaire’;

– 11’273.52’€ au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé’;

– 11’273.52’€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse’;

”juger ces créances couvertes par la garantie des AGS et le jugement opposable au CGEA

[Localité 5]’;

”ordonner à Maître [U] es qualité de liquidateur de les payer par priorité sur les fonds disponibles et, s’il n’y suffit, appeler en garantie le CGEA [Localité 5].

A l’issue de ses conclusions du 7 octobre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Gilon demande de’:

”infirmer le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Toulon du 16 février 2018 en ce qu’il a constaté le désistement implicite d’instance de M.[K] à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6]’;

”infirmer le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Toulon du 16 février 2018 en ce qu’il l’a déboutée sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

”confirmer le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Toulon du 16 février 2018 en ce qu’il a déclaré irrecevable M.[K] en ses demandes à son encontre pour défaut préalable de conciliation et l’a condamné aux entiers dépens’;

par conséquent’;

”juger que la SAS Atelier [Localité 6], représentée par son liquidateur judiciaire, Maître [U] [C], est partie à la cause’;

”juger qu’il n’a pas eu de désistement d’instance à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6]’;

”juger recevables ses demandes formulées à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6], représentée par son liquidateur judiciaire’;

”juger recevables les demandes formulées par M.[K] à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6], représentée par son liquidateur judiciaire’;

”débouter M.[K] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à son encontre’;

”juger que la SAS Atelier [Localité 6], représentée par son liquidateur judiciaire, Maître [U] [C] doit la relever et garantir des éventuelles condamnations prononcées à son encontre du fait de l’exécution du contrat de travail concernant la période d’emploi de M.[K] sous la SAS Atelier [Localité 6] et de sa rupture’;

”condamner M.[K] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance’;

”condamner M.[K] au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de l’appel.

A l’issue de ses dernières conclusions du 9 mars 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, l’AGS-CGA demande de’:

en toute hypothèse’:

”exclure de sa garantie la somme éventuellement allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

au fond à titre principal’:

”infirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud’hommes de Toulon le 16 février 2018 en ce qu’il a déclaré irrecevable M. [K] en ses demandes à l’encontre de la SARL Gilon en l’absence de respect du préalable de conciliation obligatoire’;

”confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud’hommes de Toulon le 16 février 2018 en ce qu’il a constaté le désistement implicite d’instance de M. [K] à l’encontre de la société Atelier [Localité 6] et en ce qu’il a mis hors de cause la SAS Atelier [Localité 6]’;

”la mettre hors de cause’;

”en toute hypothèse, exclure de sa garantie les sommes allouées à M. [K] en l’absence de procédure collective ouverte à l’encontre de la SARL Gilon’;

”condamner tout succombant aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens’;

subsidiairement’:

”exclure de sa garantie les sommes allouées à M. [K] au titre des rappels de salaire de mars 2017 outre congés payés y afférents, rappels de prime annuelle conventionnelle, indemnité compensatrice de congés payés dus sur une période durant laquelle la société Atelier [Localité 6] n’était pas l’employeur de M. [K], dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse’;

”exclure de sa garantie la somme éventuellement allouée au titre du retard du paiement du reçu pour solde de tout compte’;

”débouter M. [K] de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat, remise tardive des bulletins de salaire, retard de paiement du salaire, retard dans la remise de l’attestation employeur, indemnité forfaitaire pour travail dissimulé’;

”condamner tout succombant aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens’;

à titre infiniment subsidiaire’:

”exclure de sa garantie les sommes allouées au titre des rappels de salaire de mars 2017 outre congés payés y afférents, rappels de prime annuelle conventionnelle et indemnité compensatrice de congés payés dus sur une période durant laquelle la société Atelier [Localité 6] n’était pas l’employeur de M. [K], dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse’;

”exclure de sa garantie la somme éventuellement allouée au titre du retard du paiement du reçu pour solde de tout compte’;

”réduire les sommes allouées à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat, remise tardive des bulletins de salaire, retard de paiement du salaire, retard dans la remise de l’attestation employeur’;

”débouter M. [K] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé’;

”condamner tout succombant aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens’;

en tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers’;

”dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et L. 3253-17 du code du travail’;

”dire et juger que sa garantie est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail’;

”dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Maître [U], ès qualités, n’a pas constitué avocat.

SUR CE’:

sur le désistement de M.[K] de ses demandes à l’encontre de la société Atelier [Localité 6]’:

L’article 394 du code de procédure civile prévoit que le demandeur peut, en toute matière, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l’instance. L’article 397 du même code précise que le désistement est exprès ou implicite.

En l’espèce, il ressort clairement du jugement déféré que, à l’issue des débats devant le conseil de prud’hommes, M.[K] n’a émis aucune prétention à l’encontre de la société Atelier [Localité 6] et qu’il n’a formulé des prétentions qu’à l’encontre de la SARL Gilon, son dernier employeur, attrait à la procédure par exploit du 24 mai 2017. Ce faisant, il s’est ainsi implicitement désisté de son instance à l’égard de cette société. Le jugement déféré, qui a constaté le désistement d’instance de M.[K] à l’encontre de la société Atelier [Localité 6], sera en conséquence confirmé.

sur la recevabilité des demandes de M.[K] à l’encontre de la SARL Gilon’:

Selon l’article L. 1454-1 du code du travail, le bureau de conciliation et d’orientation est chargé de concilier les parties. L’article R.’1454-10 du même code prévoit que le bureau de conciliation et d’orientation entend les explications des parties et s’efforce de les concilier.

Il est de principe que le préliminaire de conciliation constitue une formalité substantielle dans l’institution prud’homale dont l’omission entraîne la nullité d’ordre public du jugement.

En l’espèce, le 23 juin 2016, M.[K] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail dirigée à l’encontre de la société Atelier [Localité 6].

Par exploit d’huissier du 24 mai 2017, M.[K] a fait citer la société Atelier [Localité 6] devant le conseil de prud’hommes statuant au fond.

Il en ressort clairement que, en première instance, il n’a été procédé à aucune tentative de conciliation entre M.[K] et la SARL Gilon, dernier employeur de ce dernier.

Cependant, il résulte de l’article 121 du code de procédure civile que, dans le cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Il appartient en conséquence à la cour d’appel, saisie d’une contestation sur la régularité de fond affectant la saisine des premiers juges, susceptible d’être couverte en cause d’appel et qui n’était pas imputable aux parties de procéder à la tentative de conciliation omise.

Selon arrêt du 11 février 2022, la présente cour a ordonné la réouverture des débats et procédé, le 2 juin 2022, à la tentative de conciliation omise.

Par arrêt du 15 juillet 2022, la cour d’appel a révoqué l’ordonnance de clôture, fixé la clôture de l’instruction au 14 octobre 2022 et renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoirie du 10 novembre 2022.

Il a été ainsi procédé à l’accomplissement de la formalité de tentative de conciliation préalable et les parties ont été en mesure, postérieurement, de conclure au fond. M.[K] sera par conséquent déclaré recevable en ses demandes à l’encontre de la SARL Gilon.

sur les demandes de M.[K] à l’encontre de la SARL Gilon’:

L’article L.’1224-1 du code du travail prévoit que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Par ailleurs, l’article L.’1224-2 du même code précise que’:

Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants’:

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire’;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

En l’espèce, compte-tenu des dates de prise d’effet et de fin la location-gérance du fonds de commerce de la SARL Gilon, M.[K] a été salarié de cette société du 1er juillet 2006 jusqu’au 1er novembre 2014, puis salarié de la société Atelier [Localité 6] du 1er novembre 2014 jusqu’au 2 janvier 2017 et, enfin, à compter du 2 janvier 2017, salarié de la SARL Gilon jusqu’à son licenciement intervenu le 11 avril 2017. Dès lors, M.[K] est fondé à diriger l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SARL Gilon, son dernier employeur à la date de la rupture de son contrat de travail.

sur la prime annuelle conventionnelle’:

L’article 44.1 de la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988 prévoit que tous les salariés des entreprises relevant de l’article 1er du titre Ier de la convention collective nationale de la restauration rapide, qui répondent aux conditions définies ci-après, bénéficient d’une prime annuelle conventionnelle, laquelle n’entre n’entre pas dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés, payable en une seule fois, au plus tard dans le mois de la clôture de l’exercice de l’année N-1.

Il précise en outre que sont bénéficiaires de la prime annuelle conventionnelle tous les salariés, quels que soient leur contrat et leur statut sous réserve de satisfaire à la double condition de justifier de 1 an d’ancienneté continue dans l’entreprise et d’être inscrit à l’effectif, cette double condition s’appréciant au jour du versement de ladite prime.

Ces dispositions conventionnelles édictent que donneront lieu à proratisation du montant de la prime annuelle conventionnelle les absences du salarié au cours des 12 mois précédant son versement, dans les cas suivants’:

”absences injustifiées de plus de 3 jours, consécutifs ou non, la proratisation intervenant à compter du 4e jour’;

”absence pour maladie d’une durée de plus de 10 jours, consécutifs ou non, la proratisation intervenant à compter du 11e’;

”congé sans solde d’une durée supérieure à 10 jours, consécutifs ou non, la proratisation intervenant à compter du 11e jour’;

”congé non rémunéré, à l’exclusion de l’autorisation d’absence dont bénéficient les étudiants’;

”absence en raison d’un congé parental d’éducation, d’un congé pour création d’entreprise, d’un congé sabbatique.

En revanche, elles stipulent que feront l’objet d’aucune proratisation les absences limitativement énumérées ci-dessous’:

”congés légaux et conventionnels’;

”congé de maternité, congé de paternité, congé d’adoption’;

”congé de présence parentale’;

”arrêts de travail dus à un accident de travail ou une maladie professionnelle, dans la limite d’une durée ininterrompue de 1 an, dès lors que leur caractère professionnel a été reconnu par la Carsat.

Si un recours amiable ou contentieux intervenait dans l’un des dossiers, les dispositions du présent article ne s’appliqueraient qu’à réception de la décision finale du recours’;

”absence en raison d’un congé individuel de formation.

Selon l’article L.’1226-7 du code du travail, la durée des périodes de suspension du contrat de travail d’un salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise.

Cependant, les dispositions conventionnelles précitées, qui permettent la proratisation du temps de présence dans l’entreprise en raison des absences du salarié pour arrêts de travail dus à un accident de travail ou une maladie professionnelle d’une durée ininterrompue supérieure à un an, n’instituent pas un avantage conventionnel fondé sur l’ancienneté.

Le contrat de travail de M.[K] a été suspendu sans interruption pour accident du travail depuis le 8 novembre 2014 jusqu’à son licenciement.

Dès lors, M.[K] peut prétendre au paiement de la prime d’ancienneté dans son intégralité pour l’année 2013 et l’année 2014, à son paiement proratisé sur la période courant du 1er janvier au 8 novembre pour l’année 2015. En revanche, compte tenu d’une absence pour accident du travail supérieure à un an, il ne peut prétendre à aucune prime pour l’année 2016. Enfin, en considération de son arrêt de travail en 2017 de son départ des effectifs de l’entreprise avant la fin de l’année 2017, il ne peut prétendre à aucune prime d’ancienneté pour cette période.

La SARL Gilon devra en conséquence paiement à M.[K] de la somme de 220’euros au titre de la prime d’ancienneté due pour l’année 2013, 220’euros au titre de la prime d’ancienneté due pour l’année 2014 et 183,23’euros au titre de la prime d’ancienneté proratisée pour l’année 2015.

En revanche, conformément aux dispositions conventionnelles précitées, la prime d’ancienneté n’entre pas dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés. M.[K] sera par conséquent débouté de sa demande de ce chef.

Sur le rappel de salaire du 21 au 24 mars 2017′:

L’arrêt de travail de M.[K] a pris fin le 21 mars 2017. Au terme d’une visite médicale de reprise du 24 mars 2017, le médecin du travail a déclaré M.[K] inapte à son poste en estimant que tout maintient de M.[K] dans son emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

Il est constant que M.[K] n’a pas été rémunéré entre le 21 et le 24 mars 2017. Il ressort cependant du compte-rendu de la visite médicale de pré-reprise de M.[K] du 7 mars 2017 que le médecin du travail a estimé que M.[K] n’était pas en mesure de reprendre son activité de boulanger. En conséquence M.[K], qui n’était pas physiquement apte à reprendre son travail, ne peut soutenir, à l’appui de sa demande en rappel de salaire, qu’il se tenait à la disposition de son employeur. Il sera par conséquent débouté de sa demande en rappel de salaire de ce chef.

Sur le respect par l’employeur de son obligation de sécurité’:

Il ressort de l’article L.4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Conformément à l’article D.’4622-14 du code du travail, les entreprises et établissements qui ne relèvent pas d’un service autonome de santé au travail, en application de la section 2,

Chapitre II, Titre II, LivreVI, Quatrième partie de la partie réglementaire du code du travail, organisent ou adhèrent à un service de santé au travail interentreprises.

Selon l’article R.’4624-20 du code du travail, dans sa version issue du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, en vigueur au cours de l’année 2016, En vue de favoriser le maintien dans l’emploi des salariés en arrêt de travail d’une durée de plus de trois mois, une visite de préreprise est organisée par le médecin du travail à l’initiative du médecin traitant, du médecin conseil des organismes de sécurité sociale ou du salarié

L’article R.’4624-21 du même code, dans sa version tirée du décret du 30 janvier 2012, précise, qu’au cours de l’examen de préreprise, le médecin du travail peut recommander:

1° Des aménagements et adaptations du poste de travail ;

2° Des préconisations de reclassement ;

3° Des formations professionnelles à organiser en vue de faciliter le reclassement du salarié ou sa réorientation professionnelle.

A cet effet, il s’appuie sur le service social du travail du service de santé au travail interentreprises ou sur celui de l’entreprise.

Sauf opposition du salarié, il informe l’employeur et le médecin conseil de ces recommandations afin que toutes les mesures soient mises en ‘uvre en vue de favoriser le maintien dans l’emploi du salarié.

M.[K] justifie des démarches qu’il a accomplies en 2016 auprès de la médecine du travail en vue de bénéficier d’une visite médicale de pré-reprise et des refus qui lui ont été opposés faute d’adhésion de la société Atelier [Localité 6] à la médecine du travail. M.[K], en arrêt de travail, a été ainsi privé de la possibilité de bénéficier de visites médicales destinées à assurer son maintien dans l’emploi et à voir préconiser des aménagements et adaptations du poste de travail, des préconisations de reclassement ou des formations professionnelles à organiser en vue de faciliter le reclassement du salarié ou sa réorientation professionnelle. La société Atelier [Localité 6] a ainsi manqué à son égard à son obligation légale de sécurité. Le préjudice subi de ce chef par M.[K] sera indemnisé en lui allouant la somme de 500’euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les congés payés’:

Conformément à l’article R.’3141-4 du code du travail, dans sa version en vigueur pendant l’exécution du contrat de travail, le point de départ de la période prise en compte pour le calcul du droit au congé est fixé au 1er juin de chaque année.

Par ailleurs, l’article L.3145-5, 5° du même code prévoit que sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Dès lors, placé en arrêt de travail à compter du 8 novembre 2014, ne peut solliciter des congés payés que jusqu’au 8 novembre 2015, soit un solde de 73 jours de congés payés non-pris lors de la rupture du contrat de travail. Il n’est pas justifié du paiement des jours de congés par la SARL Gilon lors de la rupture du contrat de travail. Elle sera par conséquent condamnée à payer à M.[K] la somme de 5’656,77’euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

sur les dommages-intérêts pour remise tardive des bulletins de salaire et pour retard dans le paiement du salaire’et du solde de tout compte’:

M.[K] ne caractérise pas le préjudice qu’il aurait subi au titre des retards précités. Il sera débouté de sa demande en dommages-intérêts de ce chef.

sur les dommages-intérêts pour retard dans la transmission de l’attestation de salaire’:

Selon l’article R.’441-4 du code de la Sécurité sociale, en cas d’accident du travail, l’employeur est tenu d’adresser à la caisse primaire d’assurance maladie, en même temps que la déclaration d’accident ou au moment de l’arrêt du travail, si celui-ci est postérieur, une attestation indiquant la période du travail, le nombre de journées et d’heures auxquelles s’appliquent la ou les payes mentionnées à l’article R.’433-4, le montant et la date de ces payes.

M.[K] a été placé en arrêt de travail le 8 novembre 2014. L’attestation de salaire destinée à la CPAM pour assurer le paiement des indemnités journalières de la Sécurité sociale a été adressée par l’employeur début janvier 2015. Le préjudice subi par M.[K] en raison du retard dans sa prise en charge par la CPAM sera indemnisé en lui allouant la somme de 200’euros à titre de dommages-intérêts.

sur le travail dissimulé’:

L’article L’8221-5 du code du travail énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur’:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche’;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie’;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L’8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L’8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Le relevé retraite complémentaire de M.[K] démontre l’absence de cotisations postérieures à l’année 2014. Cependant, cette circonstance, en l’absence de tout autre élément, ne permet pas de caractériser l’absence de déclaration de M.[K] par la SAS Atelier [Localité 6] auprès de ce régime de retraite. L’élément matériel du travail dissimulé faisant défaut, M.[K] sera débouté de sa demande en dommages-intérêts de ce chef.

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le défaut de paiement par la SARL Gilon, postérieur à la rupture du contrat de travail, ne peut être invoqué pour justifier la résiliation judiciaire. Par ailleurs, le surplus des griefs précités, par leur ancienneté ou le faible montant des sommes en jeu, ne constitue pas de la part de l’employeur un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Enfin, il sera alloué à M.[K] la somme de 1’500’euros au titre de ses frais irrépétibles.

sur la garantie de l’AGS-CGA’:

Les condamnations qui précèdent ont été prononcées à l’encontre de la SARL Gilon, société in bonis et qui ne ressort donc pas de la garantie de l’AGS-CGA. Il conviendra d’ordonner en conséquence sa mise hors de cause.

Sur la recevabilité des demandes de la SARL Gilon à l’encontre de la société Atelier [Localité 6]’:

Il a été retenu que M.[K] était recevable en ses demandes à l’encontre de la SARL Gilon.

Il ressort des conclusions déposées par celle-ci devant le conseil de prud’hommes qu’elle avait conclu, à titre principal, à l’irrecevabilité des demandes formées à son encontre et, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Atelier [Localité 6] à la garantir des condamnations prononcées à son encontre. Dès lors, compte tenu de l’infirmation du jugement déféré quant à

la recevabilité des demandes de M.[K] à l’encontre de la société Gilon celle-ci justifie d’un intérêt légitime à solliciter la garantie de la société Atelier [Localité 6], partie au jugement frappé

d’appel. En outre, par exploit d’huissier du 18 juin 2021, la société Gilon a appelé en intervention forcée devant la cour d’appel Maître [U], ès qualités. La SARL Gilon sera donc déclarée recevable en ses demandes à l’encontre de la société Atelier [Localité 6].

sur la garantie de la SARL Gilon par la société Atelier [Localité 6]’:

Il ressort de l’article L.’1224-2 dernier alinéa du code du travail que le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

L’intégralité des sommes acquittées par la SARL Gilon au profit de M.[K] était due par la SAS Atelier [Localité 6] lors du transfert du contrat de travail de ce salarié. La SARL Gilon, en l’absence de convention contraire, est en conséquence fondée à rechercher la garantie de la société Atelier [Localité 6].

sur le surplus des demandes’:

Il a été partiellement fait droit aux demandes de M.[K] à l’encontre de la SARL Gilon. Celle-ci sera en conséquence déboutée de ses demandes au titre de ses frais irrépétibles à l’encontre de ce dernier.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

DECLARE M.[K] recevable en son appel’;

DECLARE la SARL Gilon recevable en son appel’;

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 18 février 2018 en ce qu’il a constaté le désistement implicite d’instance de M.[K] à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6]’;

L’INFIRME pour le surplus’;

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation et y ajoutant’;

DIT que le désistement d’instance de M.[K] à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6] est limité aux demandes de M.[K] à l’encontre de cette société et qu’il n’a pas porté sur les demandes en remboursement formées par la SARL Gilon à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6] en vertu des obligations qui incombaient à cette dernière société lors du transfert du contrat de travail de M.[K]’;

DECLARE M.[K] recevable en sa demande à l’encontre de la SARL Gilon’;

CONDAMNE la société Gilon à payer à M.[K] les sommes suivantes’:

– 220’euros au titre de la prime d’ancienneté due pour l’année 2013,

– 220’euros au titre de la prime d’ancienneté due pour l’année 2014,

– 183,23’euros au titre de la prime d’ancienneté proratisée pour l’année 2015,

– 500’euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

– 200’euros à titre de dommages-intérêts pour retard dans la transmission de l’attestation de salaire,

– 5’656,77’euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 1’500’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

DECLARE la SARL Gilon recevable en ses demandes à l’encontre de la SAS Atelier [Localité 6]’;

FIXE la créance de la SARL Gilon au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Atelier [Localité 6] aux sommes suivantes’:

– 220’euros au titre de la prime d’ancienneté due pour l’année 2013 versée à M.[K],

– 220’euros au titre de la prime d’ancienneté due pour l’année 2014 versée à M.[K],

– 183,23’euros au titre de la prime d’ancienneté proratisée pour l’année 2015 versée à M.[K],

– 500’euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité versés à M.[K],

– 200’euros à titre de dommages-intérêts pour retard dans la transmission de l’attestation de salaire versés à M.[K],

– 5’656,77’euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés versée à M.[K],

– 1’500’euros au titre de l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile versée à M.[K]’;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes’;

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge du passif de la liquidation judiciaire de la SAS Atelier [Localité 6].

Le Greffier Le Président