COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 13 OCTOBRE 2023

N°2023/ 177

RG 19/15085

N° Portalis DBVB-V-B7D-BE6BG

[G] [N]

C/

SARL DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le 13 Octobre 2023 à :

-Me Coralie BELMONTE-GIAIMO, avocat au barreau de MARSEILLE

– Me Alexis REYNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/01936.

APPELANT

Monsieur [G] [N], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Coralie BELMONTE-GIAIMO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Alexis REYNE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Margaux KAISSIS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Juin 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2023.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Le 8 novembre 2010, une convention de forfait jour était conclue entre la société «Distribution Alimentaire de Marseille» et M.[G] [N] aux termes de laquelle, il était rappelé que le salarié avait été embauché le 1er février 2009 avec reprise d’ancienneté au 09/05/2000, en qualité de responsable de magasin niveau 7 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Il était précisé que la convention serait effective à compter du 1er janvier 2011, pour 215 jours moyennant une rémunération mensuelle brute de 4 300 euros.

Une rupture conventionnelle était signée entre les parties le 12 octobre 2016 et la fin du contrat intervenait le 31/12/2016.

Saisi le 24 août 2017 par M.[N] d’une demande en nullité de la convention forfait jours, de paiement d’heures supplémentaires sur plusieurs années et de dommages et intérêts notamment pour exécution fautive à l’encontre de son employeur, le conseil de prud’hommes de Marseille a, par jugement du 6 septembre 2019, statué ainsi :

«DIT que Monsieur [N] [G] avait le statut de cadre au forfait jour.

DEBOUTE Monsieur [N] [G] de l’ensemble de ses demandes.

DEBOUTE la SARL DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNE Monsieur [N] [G] aux dépens.»

Le conseil de M.[N] a interjeté appel par déclaration du 27 septembre 2019.

Selon ordonnance du 4 février 2022 non déférée à la cour, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de caducité de l’appel, formée par la société.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 26 novembre 2021, M.[N] demande à la cour de :

«DIRE ET JUGER que les demandes de Monsieur [N] sont recevables et bien fondées.

CONSTATER que la signature de la convention forfait du 8 novembre 2010 a été obtenue par dol.

CONSTATER l’absence d’entretien individuel permettant d’apprécier la charge de travail et les amplitudes journalières du salarié.

DIRE ET JUGER nulle la convention forfait du 8 novembre 2010.

CONSTATER la nullité du forfait en jours travaillés.

COSNTATER l’exécution fautive du contrat de travail par l’employeur.

En conséquence,

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE au paiement de la somme de 70 117,62 € au titre des heures supplémentaires effectuées par Monsieur [N] de 2014 à 2016, outre la somme de 7 011,76 € de congés payés y afférents.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE au paiement de la somme de 38 060,39 € au titre des repos compensateurs dus à Monsieur [N] de 2014 à 2016.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE au paiement de la somme de 14 867,13 €, à titre de dommages et intérêts pour nullité du forfait en jours travaillés.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE au paiement de la somme de 29 734 €, à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE au paiement de la somme de 29 734 € au titre du préjudice subi pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE à payer à Monsieur [N] la somme de 2 000 €, au titre des frais irrépétibles, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE au paiement des intérêts de droit et anatocisme à compter du jour de la saisine du Conseil de céans.

– CONDAMNER la société DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DE MARSEILLE aux entiers dépens de l’instance.»

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 12 novembre 2021, la société demande à la cour de :

«A titre principal,

– CONSTATER que la Cour n’est saisie d’aucune demande d’infirmation ou de réformation du jugement,

– CONFIRMER dès lors dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 septembre 2019 par le Conseil de prud’hommes de Marseille tel que déféré

Subsidiairement,

– CONFIRMER le jugement intervenu en ce qu’il a :

o Jugé que Monsieur [N] avait le statut de cadre au forfait jour

o Débouté Monsieur [N] de l’ensemble de ses demandes

Très subsidiairement :

– JUGER Monsieur [N] mal fondé dans ses prétentions.

– DEBOUTER Monsieur [N] de l’intégralité de ses demandes et les déclarer non fondées ou à tout le moins les ramener à de plus justes proportions.

– CONDAMNER Monsieur [N] au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la saisine de la cour

Au visa des articles 954 et 542 du code de procédure civile, la société indique que les conclusions du 28 novembre 2019 sont dépourvues de toute demande d’infirmation totale ou partielle du jugement entrepris, de sorte que la cour n’est pas saisie.

La cour, ayant constaté lors des débats du 6 juin 2023 que l’appelant dans ses dernières écritures datant de 2021, n’avait pas conclu sur ce point et ne formulait toujours pas de demande d’infirmation ou d’annulation de la décision, a autorisé le dépôt d’une note en délibéré jusqu’au 30 août 2023 mais le conseil de M.[N] n’a déposé aucun écrit par voie électronique dans le délai.

Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que lorsque l’appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni l’infirmation ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement.

Cette règle énoncée pour la première fois dans un arrêt de la Cour de cassation du 17 septembre 2020 a fait l’objet d’un différé d’application et ne concerne donc pas la présente procédure introduite par un appel daté du 27 septembre 2019.

Sur le forfait jours

1- A l’appui d’une demande de nullité de la convention, le salarié soutient que sa signature a été obtenue par dol et invoque l’absence d’entretien individuel annuel ainsi que le fait qu’il n’était pas cadre dirigeant.

La société estime que l’appelant ne procède que par allégations et sans pièces concernant son consentement vicié. Elle rappelle que la convention collective nationale prévoit la mise en oeuvre du forfait jours en son article 5.7.2, le décompte du temps de travail se faisant par an conformément à l’article D.3171-10 du code du travail.

Concernant le défaut d’entretien prévu à l’article L.3121-46 du même code, elle indique que M.[N] ne peut demander la nullité sur ce fondement, compte tenu de l’autonomie dont il disposait (pièces 7 à 17) et de la délégation de pouvoir donnée le 4 avril 2011 pour assurer le respect de la législation sociale.

Le salarié ne démontre d’aucune façon que son consentement aurait été surpris par des manoeuvres et mensonges dont il ne donne pas la teneur et ne produit à l’appui aucune pièce.

Au titre V de la convention collective nationale applicable, les modalités de recours à une convention de forfait jours ont été prévues par les articles 5-4 à 5-7, de sorte qu’un accord d’entreprise n’était pas nécessaire.

L’article 5-5-6 prévoit au titre du suivi de l’amplitude et de la charge de travail :

«Le forfait en jours s’accompagne d’un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s’effectuer à l’aide d’un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d’identifier les éventuelles difficultés en matière d’amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu’un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d’ajouter toute information complémentaire qu’il jugerait utile d’apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l’initiative de sa hiérarchie d’un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en ‘uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l’année à l’initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d’organisation de sa charge de travail l’amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu’un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L’entreprise peut mettre en place d’autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties.»

Il est indiscuté que le salarié n’a jamais bénéficié d’un entretien individualisé et la société ne produit aucune pièce en ce sens, de sorte le non respect par l’employeur des dispositions conventionnelles ci-dessus visées qui constitue un élément essentiel de nature à garantir l’effectivité des droits au repos et à la santé, a pour effet de rendre la convention du 08/11/2010 non pas nulle, mais inopposable au salarié et donc privée d’effet, la cour constatant en outre que M.[N] n’avait pas le statut de cadre dirigeant, puisqu’il ne participait d’aucune façon aux décisions stratégiques de l’entreprise, intégrée au sein d’une UES Paris Store Distribution.

La conséquence principale en découlant est que les règles de droit commun concernant la durée du travail s’appliquent, à savoir une durée hebdomadaire de 35h.

2- Au titre des conséquences financières, le salarié sollicite un rappel d’heures supplémentaires sur les années 2014-2015 et 2016, des repos compensateurs et une indemnisation pour nullité de la convention.

a) Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Le salarié verse aux débats :

– un tableau des temps de service par semaine et mois à compter du 25/08/2014,

– un tableau récapitulatif de la durée hebdomadaire sur la période concernée,

– un relevé informatique des heures journalières,

– ses bulletins de salaire sur les années concernées et sur les années 2010 et 2011,

– ses demandes en paiement par lettre recommandée des 16/12/2016 et 21/02/2017.

La société indique que les éléments fournis par l’appelant sont basés sur un relevé issu d’un logiciel de temps ne visant que l’entrée et la sortie, sans prise en compte des temps de déjeuner et pause, rappelle que l’absence de pointage a pour conséquence de générer un temps de travail de 8h30 par jour, ce qui n’est pas déraisonnable mais que ces éléments ne correspondent pas à un temps de travail effectif.

Elle indique que ce logiciel ne tient pas compte des modalités particulières de décomptes introduites par l’article 5.6-4 de la convention collective nationale ne prévoyant d’heures supplémentaires que sur une période mensuelle et non hebdomadaire, et constatant que le salarié effectuait avant 2011, tout au plus 5 heures supplémentaires par mois, demande à la cour de ramener leur évaluation à de plus justes proportions.

La cour observe que :

-la convention collective nationale édicte en son article 5.8 que les heures supplémentaires sont rémunérées conformément aux dispositions légales et réglementaires, et l’aricle 5.2.5. prévoit au titre du contrôle du temps de travail : «(…)Lorsque les salariés d’un établissement ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes:

-quotidiennement par enregistrement selon tous moyens (badgeuse, cahier d’émargement, pointeuse par exemple) des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures effectuées;

-chaque semaine par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d’heures effectuées par chaque salarié.»

– il n’existe aucun article 5.6.4. ni aucun autre faisant référence à une appréciation des heures supplémentaires sur une période mensuelle.

L’employeur qui est en charge du contrôle du temps de travail de ses salariés, n’a proposé aucun calcul.

Cependant, il est constant que M.[N] n’a pas tenu compte des temps de déjeuner et de pause, se contentant de comptabiliser de façon arithmétique l’amplitude par l’indication de l’heure d’entrée ou de sortie du logiciel, et des erreurs existent quant à certains jours où il était absent (exemple semaine du 10 au 16/11/2014), et il n’apporte aucun élément complémentaire tels ses agendas pour démontrer un travail effectif, étant en outre relevé qu’il a bénéficié d’un jour de RTT par mois environ.

En considération de l’ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, mais pas dans la proportion affichée, étant précisé que le taux horaire invoqué n’est pas contesté par la société.

La cour fixe ainsi la créance du salarié, prenant en compte un taux majoré à 25% pour les huit premières heures et à 50% au-delà :

– année 2014 : 146 heures supplémentaires soit la somme de 5 585,01 €

– année 2015 : 496 heures supplémentaires soit la somme de 19 177,95 €

– année 2016 : 410 heures supplémentaires soit la somme de 15 676,28 €,

outre les congés payés afférents.

b) En considération du volume d’heures retenues, le salarié est en droit d’obtenir au titre des repos compensateurs, compte tenu d’un contingent de 220 heures supplémentaires maximum, les sommes suivantes à titre indemnitaire lesquelles doivent comprendre les congés payés:

– année 2015 : 496 x 29,55 = 8 155,80 + 815,58 = 8 971,38 €

– année 2016 : 410 heures x 29,55 = 5 614,50 € + 561,45 = 6 175,95 €.

c) La demande à titre de dommages et intérêts pour nullité du forfait jours doit être rejetée comme faisant double emploi avec celle formulée pour exécution fautive du contrat de travail, la cause et le préjudice étant identiques.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Au visa de l’article L.1222-1 du code du travail, M.[N] fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les dispositions légales et réglementaires qui s’imposaient à lui.

Il est indiscuté que la société a failli dans l’exécution du contrat de travail en ne respectant pas les obligations mises à sa charge par la convention collective, n’ayant pas même sollicité le salarié pour remettre la fiche mensuelle du nombre de jours travaillés telle que prévue dans la convention qui les liait, lui occasionnant un préjudice financier et moral, distinct des sommes allouées, que la cour fixe à la somme de 3 000 euros.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, si l’employeur a démontré sa négligence dans le suivi de la charge de travail du salarié il ne peut en être déduit qu’il a entendu dissimuler son activité en ce que le salarié était totalement autonome dans ses fonctions et qu ‘il n’a formulé aucune demande en paiement pendant la période contractuelle, les parties s’estimant liées par une convention de forfait jours.

Dès lors, M.[N] doit être débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur (présentation de la lettre recommandée) à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure.

  Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil .

La société qui succombe au principal doit s’acquitter des dépens de la procédure et être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A ce titre, elle doit payer à M.[N] la somme de 1 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et Y ajoutant,

Dit que la convention de forfait jours signée le 08/11/2010 est privée d’effet,

Condamne la société Distribution Alimentaire de Marseille à payer à M.[G] [N], les sommes suivantes au titre des heures supplémentaires :

– année 2014 : 5 585,01 euros outre 558,50 euros au titre des congés payés afférents,

– année 2015 : 19 177,95 euros outre 1 917,80 euros au titre des congés payés afférents,

– année 2016 : 15 676,28 euros outre 1 567,63 euros outre les congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter du 25/08/2017,

Condamne la société Distribution Alimentaire de Marseille à payer à M. [N], les sommes suivantes à titre indemnitaire :

– au titre des repos compensateurs : 8 971,38 euros (année 2015) et 6 175,95 euros (année 2016),

– 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

– 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu’ils soient dus au moins pour une année entière,

Déboute M.[N] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et de celle pour nullité du forfait jours,

Condamne la société Distribution Alimentaire de Marseille aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT