9 mars 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
21/00224

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 09 MARS 2023

N°2023/239

Rôle N° RG 21/00224 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGXYK

S.A. S.A. [6]

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

– Me Delphine FRAHI-MEGYERI

– URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Nice en date du 04 Décembre 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 18/00140.

APPELANTE

S.A. S.A. [6], demeurant [Adresse 10]

représentée par Me Delphine FRAHI-MEGYERI de la SELARL FRAHI-MEGYERI, avocat au barreau de NICE, substituée par Me Ludiwine AUBERT, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]

représentée par Mme [V] [F] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Janvier 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Isabelle PERRIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société anonyme (SA) [6] a fait l’objet d’un contrôle de son application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 à l’issue duquel les inspectrices du recouvrement ont établi une lettre d’observations en date du 3 octobre 2016, portant sur 16 chefs de redressement pour un montant total de 222.300 euros et une observation pour l’avenir.

Par courrier du 2 novembre 2016, la société contrôlée a formulé des observations aux fins de contester l’ensemble des chefs de redressement, auxquelles les inspectrices ont répliqué par courrier du 2 décembre 2016 en maintenant les chefs de redressement dans leur principe et leur montant.

L’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Provence Alpes Côte d’Azur (ci-après URSSAF PACA) a adressé à la société une mise en demeure datée du 13 décembre 2016 , pour réclamer le paiement de la somme de 254.122 euros, dont 222.293 euros de cotisations dues au titre du redressement notifié le 3 octobre 2016, et 31.829 euros de majorations de retard.

La société a formé un recours devant la commission de recours amiable qui, par décision en date du 25 octobre 2017, a maintenu le redressement dans son intégralité.

Par lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 19 janvier 2018, la [6] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes Maritimes de sa contestation.

Par jugement du 4 décembre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Nice a :

– déclaré le recours recevable,

– annulé le redressement en ses points 1 et 12,

– confirmé le redressement à la charge de la [6] pour la somme de 213.205 euros en cotisations, et 10.660,25 euros au titre de majorations de retard initiales forfaitaires de 5 %, outre les majorations de retard restant à courir jusqu’à parfait paiement sur les cotisations dues en principal,

– constaté que la caisse ne demande pas de condamnation au paiement,

– maintenu l’observation pour l’avenir relative au versement transport,

– ordonné l’exécution provisoire des dispositions qui précèdent,

– condamné la [6] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la [6] aux dépens.

Par déclaration d’appel formée par RPVA le 7 janvier 2021 à 18h19, la société a interjeté appel de la décision. L’instance a été enregistrée sous le n°RG 21 00224.

Par nouvelle déclaration d’appel formée par RPVA, le 7 janvier 2021 à 18h38, la société a contesté la même décision. L’instance a été enregistrée sous le n°RG 21 00230.

La société a également formée appel par courrier recommandé avec acusé de réception expédié le 7 janvier 2021, et l’instance a été enregistrée sous le n° RG 21 00493.

Elle a réitéré son appel par courrier recommandé expédié le 9 janvier 2021 et l’instance a été enregistrée sous le n° RG 21 00586.

Par trois ordonnances datées du 5 août 2021, les instances ont été jointes sous le seul numéro RG 21 00224.

A l’audience du 12 janvier 2023, la société appelante reprend les conclusions en réponse n°2 déposées et visées par le greffe le jour même. Elle demande à la cour de :

-déclarer irrecevable la demande de l’URSSAF présentée oralement à l’audience et tendant à l’infirmation du jugement en ce qu’il a annulé le redressement en ses points 1 et 12 dans l’ordre de la lettre d’observations,

– confirmer le jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement n°1 et 12,

– infirmer le jugement en ce qu’il a confirmé le redressement pour le montant de 213.205 euros de cotisations et 10.660,25 euros de majorations de retard initiales forfaitaires, outre les majorations de retard restant à courir jusqu’à parfait paiement des cotisations dues en principal,

– statuant à nouveau

– annuler le redressement de cotisations de 3.884 euros,

– annuler le redressement de 3.178 euros au titre du réajustement des réductions générales de cotisations suite au précédent redressement,

– annuler le redressement de cotisations de 9.178 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 4.689 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 4.431 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 52.777 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 693 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 4.600 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 6.484 euros et 152 euros,

– annuler le redressement de cotisations sociales de 22.714 euros au titre de l’avantage en nature produits de l’entreprise,

– annuler le redressement de 218 euros au titre du réajustement complet du taux de cotisation A.F, suite au précédent motif de redressement,

– annuler le redressement de cotisations de 2.552 euros,

– annuler le redressement de cotisations de 97.662 euros,

– subsidiairement, limiter le montant à redresser à la fraction supérieure aux barèmes d’indemnisations établis par l’administration fiscale,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à l’URSSAF PACA la somme de 1.000 euros à titre de frais irrépétibles,

– condamner l’URSSAF PACA à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée aux dépens et, statuant à nouveau, condamner l’URSSAF PACA aux entiers dépens.

L’URSSAF reprend les conclusions d’intimée n°2, déposées et visées par le greffe le jour de l’audience en les précisant. Elle demande à la cour de :

– débouter la société de son appel,

– confirmer le jugement non pas en toutes ses dispositions comme indiqué dans ses conclusions écrites mais en ce qu’il a maintenu les chefs de redressement portant les numéros 2 à 11 et 13 à 16 dans l’ordre de la lettre d’observations,

– ajoutant à ses conclusions écrites, infirmer le jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement 1 et 12 dans l’ordre de la lettre d’observations,

– confirmer le redressement opéré, la mise en demeure n°0062568320 du 13 décembre 2016, ainsi que la décision de la commission de recours amiable en date du 25 octobre 2017,

– condamner la [6] à lui payer en deniers ou quittance le solde de la mise en demeure 62568320 du 13 décembre 2016,

– condamner la [6] à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la [6] aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de la demande de l’URSSAF tendant à l’infirmation du jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement portant les numéros 1 et 12 dans l’ordre de la lettre d’observations

La société appelante soulève l’irrecevabiliét de la demande au motif qu’elle est tardive et ainsi contraire au principe de la contradiction.

En vertu de l’article 16 du code de procédure civile , le juge est tenu de faire observer le principe de la contradiction.

Il convient de préciser qu’en procédure orale, comme en matière de sécurité sociale, les parties ont le droit de formuler des prétentions jusqu’à l’audience.

En l’espèce, les conclusions écrites de l’URSSAF contiennent une contradiction en ce que d’une part l’organisme sollicite le débouté de la société en toutes ses demandes, comprenant la confirmation du jugement ayant annulé les chefs de redressement portant les numéros 1 et 12 dans l’ordre de la lettre d’observations, et d’autre part, il sollicite la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions, comprenant celles par lesquelles les chefs de redressement 1 et 12 ont été annulés.

Il s’en suit qu’à l’audience l’URSSAF n’a fait qu’expliciter ses demandes en précisant qu’elle sollicite en réalité confirmation du jugement en ce qu’il a maintenu les chefs de redressement portant les numéros 2 à 11 et 13 à 16 dans l’ordre de la lettre d’observations et l’infirmation du jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement 1 et 12 dans l’ordre de la lettre d’observations.

Au soutien de ses dernières prétentions, l’URSSAF se réfère aux moyens soulevés en première instance.

La société appelante ayant à la fois connaissance des prétentions et moyens de la partie intimée en ce qu’ils sont identiques à ceux présentés en première instance, n’a pas cru bon de solliciter le renvoi de l’affaire et a renvoyé la cour à suivre le raisonnement des premiers juges.

Il s’en suit que le débat contradictoire est préservé et les prétentions de l’URSSAF relativement aux points 1 et 12 du redressement sont recevables.

Sur le contrat d’assurance chômage des dirigeants (chef de redressement n°1)

Il résulte de la lettre d’observations du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que la société a pris en charge les cotisations d’assurance chômage du dirigeant M. [A] [D] à hauteur de 5.728 euros en 2013, de 5.826 euros en 2014 et de 5.827 euros en 2015 alors que l’assurance chômage ne constitue pas un régime d’indemnisation de la sécurité sociale et que sa prise en charge par l’employeur ne peut être considérée comme une contribution patronale destinée à financer une prestation complémentaire de prévoyance au sens des articles L.242-1 al.4 et D.242-1 du code de la sécurité sociale.

La société appelante conteste le redressement au motif que les cotisations effectivement versées par la société au profit de son dirigeant lui ayant été restituées en 2016, compte tenu de ce que son dirigeant, ayant atteint l’âge limite de 70 ans en 2012, ne pouvait plus bénéficier de la couverture d’assurance, il n’existe plus de somme versées sans contrepartie qui justifie un quelconque redressement.

L’URSSAF fait valoir que malgré un courriel de l’inspectrice du recouvrement le 16 mai 2017 tendant à réclamer un justificatif de la restitution des sommes versées pour son dirigeant, et les allégations de la partie adverse, aucun justificatif n’a été produit.

Or, il ressort des constatations des premiers juges que la société a produit une copie du relevé de son compte bancaire sur lequel apparait l’encaissement d’un chèque de 21.770 euros le 22 décembre 2016, de sorte qu’ils ont vérifié que la société avait justifié de la restitution des sommes versées à son dirigeant sans contrepartie et par conséquent, vérifié qu’il n’y a pas d’avantage en nature servi au dirigeant en franchise de cotisations.

C’est à bon droit que les premiers juges ont annulé ce premier chef de redressement.

Par adoption de motifs, le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les frais professionnels non justifiés : participation transport (chef de redressement n°2)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que les salariés Mme [E] et M. [Y] perçoivent une indemnité dénommée ‘participation transport’ en contrepartie de l’utilisation de leur véhicule personnel à des fins professionnelles pour les montants respectifs de 1.001 euros et 675 euros en 2013, de 1.183 euros et 945 euros en 2014 et de 1.008 euros et 760 euros en 2015, sans que la société ait pu justifier que l’allocation a été utilisée conformément à son objet.

La société s’oppose au redressement au motif qu’en deça des limites prévues par le barème fiscal, l’employeur n’aurait pas à justifier de l’utilisation effective des indemnités conformément à leur objet.

Elle ajoute qu’elle justifie du caractère professionnel des frais engagés par M. [Y] par une attestation de celui-ci selon laquelle il utilise son véhicule personnel à des fins professionnelles et la production d’un extrait de bordereau de remises de chèques permettant de vérifier que le salarié se déplace quotidiennement à la banque de son employeur pour y déposer des chèques.

Elle reproche aux premiers juges de n’avoir pas vérifié que l’indemnité versée en 2013 était inférieure à la limite prévue par le barème fiscal pour la puissance fiscale la plus faible (3CV) de sorte que le redressement sur cette année doit être annulé. Elle reproche en outre aux premiers juges d’avoir réintégré la totalité de l’indemnité versée au salarié alors que seule la fraction excédant les montants prévus par les textes devait l’être dans la mesure où des justificatifs des déplacements professionnels sont produits.

Concernant Mme [E], la société produit une attestation de la salariée selon laquelle elle se déplace tous les jours de son lieu de travail à [Localité 7] vers les deux établissements de l’entreprise à [Localité 5], la carte grise du véhicule utilisé et un calcul des kilomètres parcourus à partir de l’application Mappy, pour démontrer le caractère professionnel des déplacements de la salariée, de sorte qu’elle considère que seule la fraction de l’indemnité supérieure à la limite du barème fiscal doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations.

Par application des dispositions de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, sont assujettis à cotisations tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.

L’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2002 dispose que les frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

Il résulte de l’article 2 du même arrêté que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue:

– soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé. Dans ce cas, l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents,

– soit sur la base d’allocations forfaitaires. Dans ce cas, l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans certaines limites, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet, cette condition étant réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants déterminés par ce même arrêté.

En outre, l’article 4 suivant prévoit que : ‘Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale.’

Il résulte de ces dispositions que l’indemnité forfaitaire kilométrique versée par l’employeur au salarié qui utilise son véhicule personnel à des fins professionnelles est exonérée de cotisations et contributions sociales dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale. Il appartient à l’employeur de justifier du caractère professionnel, inhérent à la mission de ses salariés, des déplacements indemnisés alors qu’ils sont réalisés avec un véhicule personnel.

En l’espèce, aucun contrat de travail permettant de vérifier la mission professionnelle de chacun des salariés concernés n’est versé aux débats.

Il ressort de l’attestation de M. [Y] qu’il occupe le poste de cariste- magasinier au sein de la société [8] et que ‘presque tous les jours, en quittant (son) poste, situé zone industrielle de carros, (il) dépose les chèques de règlement adressés à la société [8] auprès de la caisse d’épargne’.

Non seulement la nature du poste occupé par le salarié indemnisé de ses déplacements en véhicule personnel ne permet pas de vérifier que sa mission le contraint effectivement à faire des déplacements pour le compte de la société.

Mais encore, l’attestation qui n’est pas suffisamment précise pour permettre de vérifier le nombre de déplacements effectivement opérés par le salarié à la demande de son employeur dans le cadre de son emploi, n’est corroborée par aucun élément objectif.

En effet, la société produit un extrait de bordereau de remises de chèques de 2013 à 2015 précisant le jour de la remise, mais ne mettant pas la cour en mesure de vérifier que le salarié bénéficiaire de l’indemnité ‘participation transport’ est bien la personne qui a remis les chèques.

De le même façon, il ressort de l’attestation de Mme [E] qu’elle occupe un poste de secrétaire comptable et commerciale et qu’elle ‘effectue chaque jour des déplacements à la demande de (son) employeur dans le cadre de (ses) fonctions (et qu’elle se) déplace de son lieu de travail habituel situé à [Localité 7], soit vers l’agence commerciale CHR dans la zone industrielle de [Localité 5], soit vers (leurs) partenaires techniques.’

Non seulement la nature du poste de secrétaire ne permet pas de vérifier que la mission professionnelle de la salariée la contraint à réaliser des déplacements pour le compte de la société, mais encore l’attestation qui ne précise ni le nombre de déplacements, ni leur destination variable et imprécise, n’est corroborée par aucun élément objectif. En effet la carte grise du véhicule personnel de la salariée ne met pas la cour en mesure de vérifier que ses déplacements sont inhérents à sa mission professionnelle et revêtent un caractère professionnel.

Il s’en suit que la société ne justifie pas, pour les deux salariés concernés, le caractère professionnel des déplacements en véhicule personnel indemnisés par la ‘participation transport’.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont maintenu le redressement dans son principe et son montant.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le réajustement des réductions générales des cotisations suite au précédent redressement (chef de redressement n°3)

La loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi a mis en place une réduction de cotisations patronales de sécurité sociale égale au produit de la rémunération mensuelle brute soumise à cotisations du salarié multiplié par un coefficient.

Il s’en suit que la réintégration des indemnités ‘participation transport’ dans l’assiette des cotisations, ci-dessus maintenue, a pour conséquence de modifier le calcul de la réduction Fillon dont a bénéficié la société pour les salariés concernés.

Ce redressement, non discuté dans son montant, devra donc être également maintenu, et le jugement, de nouveau confirmé sur ce point.

Sur les frais professionnels non justifiés : prime bureau M. [P] (chef de redressement n°4)

Il ressort de la lettre d’observations en date du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que M. [P], directeur commercial du département grande et moyenne surfaces, perçoit une indemnité forfaitaire mensuelle de 535 euros, soit 6.420 euros par an, en contrepartie de la mise à disposition d’une partie de son logement privé à des fins professionnelles (travail à domicile, stockage), et en franchise de cotisations sans que la société employeuse soit en mesure de justifier que l’allocation ait été uilisée conformément à son objet.

La société s’oppose au redressement au motif que dans le cadre de son emploi de directeur commercial, le salarié a besoin d’un bureau qu’elle n’est pas en mesure de lui fournir et de stocker les produits de la société pour procéder au réassort les jours où il ne peut se rendre à l’agence, de sorte qu’il est contraint d’utiliser, à des fins professionnelles, une partie de son logement.Elle justifie l’occupation régulière et exclusivement liée à son activité professionnelle d’une partie du logement du salarié, par la production d’un contrat de mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel signé le 15 janvier 2004, l’avis de taxe foncière 2016, l’attestation d’assurance habitation 2017 et les plans d’architecte.

Aux termes de l’article 6 de l’arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale :

‘ Les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé en situation de télétravail, régie par le contrat de travail ou par convention ou accord collectif, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi, sous réserve que les remboursements effectués par l’employeur soient justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé.

Trois catégories de frais de ce type peuvent être identifiées :

1° Les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel;

2° Les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique ;

3° Les frais de matériel informatique, de connexion et de fournitures diverses.’

En l’espèce, il résulte de la convention de mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel signé entre la SA [6] et M. [P] le 15 janvier 2004, qu’ ‘ afin de prendre en compte les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel, mais aussi les frais annexes liés à ces missions, comme les fournitures diverses, les parties conviennent d’une remboursement forfaitaire de 535 euros par mois’.

Il est effectivement établi par la production de la convention précitée ainsi que des avis d’impositions pour la taxe foncière 2016 et la taxe d’habitation 2017 et du plan d’architecte, que M. [P] utilise une partie de son logement à des fins professionnelles.

Néanmoins, comme l’ont pertinemment fait remarquer les premiers juges, les dépenses effectivement engagées par le salarié au titre des frais liés à la mise à disposition du local privé pour un usage professionnel sur la période contrôlée de 2013 à 2015 et des frais de fournitures diverses visées dans la convention pour déterminer le montant de l’indemnité versée, ne sont justifiés par aucun document.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont maintenu le redressement.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les frais professionnels non justifiés : MM. [C] et [L] (chef de redressement n°5)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 que les inspectrices du recouvrement ont constaté que MM [C] et [L], respectivement directeur commercial et directeur des ventes, bénéficient du remboursement de leurs frais de repas, sur justificatifs et dans la limite pour M. [L] de 17 euros, alors qu’il ressort des notes de frais que certains frais de repas sont remboursés alors que les salariés ne sont ni en situation de déplacement ni en mission de réception.

La société s’oppose au redressement au motif que ses salariés qui sont en mission de prospection commerciale dans les boulangeries, lieux de restauration et snacks, sont contraints de prendre leur repas dans ces établissements, sans qu’une distance minimum avec le siège social de leur entreprise ne soit nécessaire pour considérer qu’ils sont en déplacement professionnel, sauf à priver la société d’une relation commerciale avec les établissements à proximité de son siège. Elle considère donc qu’a minima, elle peut déduire l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas dans la limite de 7,5 euros conformément au 3° de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels.

Cet article dispose que :

‘Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants suivants :

1° Indemnité de repas :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 15 Euros par repas ;

2° Indemnité de restauration sur le lieu de travail :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d’organisation ou d’horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 5 Euros ;

3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 7,5 Euros.

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d’une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1°, 2° et 3°, une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction.’

En l’espèce, il n’est aucunement établi, ni même invoqué, que les salarié concernés sont en déplacement professionnel avec une impossibilité de regagner leur résidence ou leur lieu habituel de travail, de sorte qu’il seraient dans la situation visée au 1° de l’article précité.

Le 2° de l’article précité est inapplicable en ce qu’il vise les situations de restauration sur le lieu du travail.

La société ne saurait pas non plus se prévaloir du 3° de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002, dans la mesure où il n’est pas justifié, ni même invoqué, que les conditions de travail des salariés leur interdisent de regagner leur résidence ou leur lieu habituel de travail pour le repas.

Plus encore, il n’est pas démontré par la société que lorsque les salariés concernés prennent leur repas dans les établissements à proximité du siège de l’entreprise ([4], Le Crystal d’Or, le restaurant Inter-entreprises, la Brioche dorée etc.), ils sont effectivement en mission de prospection commerciale les contraignant à engager des dépenses supplémentaires, la vente des produits de la société, en l’occurence du café, n’exige pas, en effet, que le salarié prenne son repas seul dans l’entreprise prospectée.

C’est à bon droit que les premiers juges ont relevé que ‘ les fonctions commerciales occupées par chacun des salariés ne sauraient par nature justifier l’indemnisation de tous repas, en l’absence de contraintes horaires justifiées, ou de circonstances résultant de missions de représentation auprès de la clientèle aux heures de repas’ pour conclure au maintien du redressement.

Le jugement sera, sur ce point, confirmé.

Sur les frais professionnels non justifiés : repas hors situation de déplacement formateurs (chef de redressement n°6)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 que les inspectrices du recouvrement ont constaté que M. [S] et Mme [O], salariés du service formation, bénéficient d’une indemnité forfaitaire de repas de 12 euros alors qu’ils ne sont ni en situation de déplacement, ni en mission de réception, de sorte que les montants suivants ont été indument versés en franchise de cotisations sociales :

en 2013 :

– M. [S] : 1.464 euros

– Mme [O] : 1.236 euros

en 2014 :

M. [S] : 1.320 euros

– Mme [O] : 1.176 euros

en 2015 :

M. [S] : 1.164 euros

– Mme [O] : 576 euros.

La société s’oppose au redressement au motif que la nature de la fonction de ses salariés, itinérants, les exposent à des dépenses supplémentaires nonobstant la proximité des établissements de restauration avec le siège de la société. Subsidiairement, elle fait valoir que dès lors que le salarié est en déplacement hors des locaux de l’entreprise et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu de travail pour le repas, elle est fondée à déduire l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas dans la limite de 7,5 euros (en 2003). Elle ajoute que l’URSSAF ne précise pas l’assiette globale de la réintégration par année et par salariée, ni les repas intégrés.

Devant la cour, comme devant les premiers juges, la société ne justifie par aucune pièce versée aux débats de la nature du poste occupé par les salariés concernés, ni par conséquent, de leur qualité d’itinérant.

Elle ne justifie pas non plus de leur mission de déplacement ou de leur mission de réception lorsqu’ils prennent leur repas dans des entreprises à proximité du siège de la société, de sorte que c’est à bon droit que l’indemnité forfaitaire de repas de 12 euros a été réintégrée dans l’assiette des cotisations sociales, dont le montant global par année et par salarié, est précisé dans la lettre d’observations, contrairement à ce qui est allégué par la société.

Le jugement qui a maintenu le redressement sera confirmé sur ce point.

Sur les frais professionnels non justifiés : prime de bar (chef de redressement n°7)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 que les inspectrices du recouvrement ont constaté que les salariés affectés au service CHR bénéficient d’un remboursement forfaitaire dénommé ‘prime de bar’ d’un montant de 305 euros pour un mois complet et proratisé en fonction des absences, pour indemniser les directeurs d’agence qui prospectent auprès de clients restaurateurs, limonadiers, hôtels etc. et engagent des dépenses supplémentaires dans ce cadre là, alors que les notes de frais des salariés produites correspondent à des notes de repas et/ ou boissons qui ne couvrent que très partiellement le montant de l’indemnité versée.

Il y est précisé que les frais non justifiés s’élèvent à :

– en 2013 : 39.343 euros

– en 2014 : 35.163 euros,

– en 2015 : 22.560 euros.

La société s’oppose au redressement au motif qu’elle justifie le caractère professionnel, inhérent à la fonction des salariés concernés, des dépenses engagées par eux pour conclure une affaire ou entretenir des relations commerciales dans l’intérêt de l’entreprise, par la production des contrats de travail et un tableau récapitulatif des primes de bar versées sur la période contrôlée.

Elle reproche à l’URSSAF de n’avoir pas précisé quelle note de frais est réintégrée dans l’assiette des cotisations, de sorte qu’elle ne peut pas donner d’explications supplémentaires faute pour l’organisme de respecter le principe de la contradiction.

Elle rappelle que la prime de bar est versée au prorata du nombre de jours travaillés pour démontrer qu’elle est exclusivement liée à l’activité professionnelle du salarié.

Elle précise que le montant total des primes de bar redressé pour 59 salariés s’élevant à 318.258 euros, soit 3,86 euros par jour travaillé par salarié, représente une somme modique reflétant la nature des frais engagés par les salariés à l’occasion de leur activité de prospection commerciale.

Enfin, elle considère qu’à l’aune de la moyenne établie, le montant de l’indemnité versée est inférieur au barème prescrit à l’article 3 3° de l’arrêté du 20 décembre 2002 de sorte le redressement doit être annulé.

Il appartient à la société qui verse une indemnité forfaitaire de repas de justifier qu’elle est utilisée conformément à son objet. Or, la société produit cinq contrats de travail permettant de vérifier la qualité de commercial/prospecteur de cinq salariés sur les 59 concernés par la prime de bar litigieuse. En outre, ni ces contrats, ni les tableaux listant les primes versées sur la période contrôlée ne permettent de vérifier que celles-ci correspondent aux dépenses supplémentaires engagées par les salariés dans le cadre de leur mission professionnelle, d’autant que l’URSSAF indique dans ses conclusions, sans être contredite, que les notes de restaurant retenues par les inspectrices du recouvrement sont celles mentionnant plusieurs couverts sans précision des participants/ avec présence de menus enfants / repas pris le week-end.

Comme l’ont pertinemment fait remarquer les premiers juges, les seules considérations générales de l’entreprise relative aux fonctions des salariés les conduisant à prospecter auprès de divers établissements d’hôtellerie et restauration ne suffisent pas à établir la réalité des missions effectuées et par conséquent à justifier l’exonération invoquée.

Le jugement ayant maintenu le redressement, sera également confirmé sur ce point.

Sur les frais professionnels non justifiés : M. [P] (chef de redressement n°8)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que M. [P], directeur commercial du département grande et moyenne surfaces, bénéficie du remboursement de ses frais de repas sur justificatifs alors qu’il ressort des notes de frais remboursées établies par le restaurant le Jade situé à proximité de l’établissement d'[Localité 3] pour le seul repas du salarié, qu’il n’est ni en situation de déplacement professionnel, ni en mission de réception.

La société s’oppose au redressement au motif que la nature des fonctions de son salarié, itinérant, lui impose de favoriser la prospection commerciale et de maintenir une relation clientèle qualitative dans un secteur concurrentiel fort et que la proximité de l’établissement fréquenté avec l’établissement d'[Localité 3] où il n’a pas de bureau n’est pas un motif d’exclusion du bénéfice de l’exonération.

Devant la cour, comme devant les premiers juges, les considérations générales de l’entreprise tirées de la nature des fonctions de directeur commercial du salarié, sont insuffisante à établir soit la prise de repas imposée par un éloignement grographique d’un lieu de mission alors que le lieu de la prise du repas indemnisé est à proximité immédiate du lieu de travail habituel, ou l’existence de sujétions horaires ne permettent pas au salarié de revenir à sa résidence. Elles ne suffisent pas non plus à démontrer la prise d’un repas avec la clientèle imposée par les missions commerciales de l’intéressé, surtout s’il est justifié des frais de repas pour une seule personne, sans que soit identifiée une mission particulière.

Par adoption de motifs, le jugement qui a maintenu le redressement, sera confirmé sur ce point aussi.

Sur les frais professionnels non justifiés : location immobilière (chef de redressement n°9)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que certains commerciaux du secteur CHR, au nombre de cinq et nommément désignés, bénéficient d’une indemnité mensuelle attribuée en franchise de cotisations sociales et en contrepartie de la mise à disposition d’un garage destiné à stationner le véhicule de l’entreprise en toute sécurité pour les montants globaux suivants :

– en 2013 : 2.120 euros,

– en 2014 : 2.577 euros,

– en 2015 : 2.729 euros,

sans que la société employeuse ne justifie des frais supplémentaires engagés par les salariés pour l’exercice de leur fonction, que par des attestations des salariés.

La société s’oppose au redressement au motif que ses salariés, affectés au secteur d'[Localité 3], dont elle produit une carte géographique pour établir son caractère étendu, sont contraints de stocker la marchandise à leur domicile ou à proximité pour assurer des tournées de plusieurs jours sans possibilité de retour à l’agence pour procéder au réassort de leur camionnette.

Elle fait valoir que M. [R] et M. [W] [K], affectés au secteur de [Localité 9] intra-muros, sont contraints par le trafic routier extrêmement dense et par la typologie de leur clientèle (boulangerie, bars…) de débuter leurs visites très tôt, de sorte qu’ils ne peuvent retourner au dépôt pour le réassort quotidien de la marchandise.

Elle produit des quittances de loyer et le cliché photographique de l’établissement d'[Localité 3] pour démontrer la réalité des dépenses des salariés liées exclusivement à l’exercice de leur fonction et à la configuration particulière de l’agence d’affectation qui ne comporte aucun box de stockage.

Cependant, il convient de rappeler l’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2002 selon lequel :

‘Les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.’

Or, pour rapporter la preuve de dépenses supplémentaires engagées par ses salariés dans le cadre de leur mission professionnelle et susceptibles de justifier l’attribution d’une indemnité en contrepartie de la mise à disposition d’un garage, la société produit une quittance de loyer de garage au nom de M. [T] concernant un garage sis [Adresse 2]) situé à plus de 1.000 kms de l’agence d'[Localité 3] à laquelle elle indique, dans ses conclusions, que les salariés concernés sont affectés.

En outre, les contrats de travail de M. [R] et de M. [X] [K] desquels il ressort qu’il est mis à leur disposition un véhicule de service, ne permettent pas pour autant de vérifier les dépenses supplémentaires que les salariés ont dû engager pour exercer leur mission professionnelle, notamment pour garer le véhicule dans un garage.

Enfin, ni les clichés photographiques de l’agence d'[Localité 3], ni les attestations de M. [W] [K] et M. [R], rédigées dans des termes identiques imprimés, et selon lesquelles chacun loue son garage à la société [8] pour son véhicule sur la période du 1er octobre au 31 décembre 2015 pour la somme de 152,45 euros, ne mettent pas non plus la cour en mesure de vérifier que les salariés ont engagé des dépenses justifiant qu’une indemnité leur soit versée en contre-partie.

En conséquence, la société ne justifie pas devant la cour, plus que devant les premiers juges, que l’indemnité versée à ses salariés en contrepartie de la mise à disposition d’un garage est utilisée conformément à son objet professionnel.

Le jugement qui a maintenu le redressement sera confirmé sur ce point.

Sur l’avantage en nature véhicule : M. [D] (chef de redressement n°10) et M. [M] (chef de redressement n°11)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 en son point 10, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que M. [D] bénéficie de la disposition permanente d’un véhicule de marque BMW avec prise en charge du carburant par la société et que celle-ci n’a soumis à cotisations sociales qu’un avantage en nature annuel de 1.463 euros alors que le véhicule a été acheté par la société le 13 août 2003 pour un montant TTC de 101.289 euros.

La société s’oppose au redressement au motif que M. [D] réside en Belgique depuis le 1er janvier 2004 où il dirige la maison mère et qu’il n’utilise le véhicule que pour ses déplacements professionnels en France en qualité de président de la société.

En outre, il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 en son point 11, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que M. [M] a la disposition permanente d’un véhicule Renault Nouvelle Espace Initiale avec prise en charge du carburant par la société et que celle-ci n’a soumis à cotisations sociales qu’un avantage en nature de 1.086 euros alors que le véhicule a été pris en location à compter du 17 septembre 2015 et que la valeur du véhicule s’élève à 39.211euros TTC.

La société s’oppose au redressement au motif que M. [M], directeur général délégué possède un véhicule personnel qu’il utilise en dehors des périodes de travail, mais que ses fonctions font qu’il est très sollicité le samedi et au delà pour des conférences, rencontres et débats sur des questions de commerce équitable, développement durable et d’éthique, dont son crédit de congés de 250 jours atteste, de sorte que non seulement il ne dispose pas du véhicule de la société en permanence, mais encore qu’il en fait un usage exclusivement professionnel.

L’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 27 décembre 2002 au 13 juin 2019 dispose que :

‘Sous réserve des dispositions de l’article 5 ci-dessous, lorsque l’employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l’avantage en nature constitué par l’utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d’achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises.

Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit :

– en cas de véhicule acheté, elles comprennent l’amortissement de l’achat du véhicule sur cinq ans, l’assurance et les frais d’entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l’amortissement de l’achat du véhicule est de 10 % ;

– en cas de location ou de location avec option d’achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l’entretien et l’assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.

Les dépenses sur la base d’un forfait sont évaluées comme suit :

– en cas de véhicule acheté, l’évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d’achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d’achat. Lorsque l’employeur paie le carburant du véhicule, l’avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s’ajoute l’évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d’achat du véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;

– en cas de véhicule loué ou en location avec option d’achat, l’évaluation est effectuée sur la base de 30 % du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule. Lorsque l’employeur paie le carburant du véhicule, l’avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s’ajoute l’évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût global annuel comprenant la location, l’entretien, l’assurance du véhicule et le carburant.’

En l’espèce, la société ne discute pas la mise à disposition d’un véhicule pour chacun des salarié concerné et affirme sans le démontrer que cette disposition n’est pas permanente, c’est-à-dire que le véhicule serait restitué à la société en dehors des périodes de travail. Il s’en suit que les constatations des inspectrices du recouvrement, qui font foi jusqu’à preuve du contraire, ne sont pas sérieusement contredites

Il doit donc être considéré que ces véhicules sont mis à disposition des salariés de manière permanente.

En outre, il n’est pas discuté que le véhicule mis à disposition permanente de M. [D] a été acheté par la société il y a plus de cinq pour le prix de 101.289 euros TTC et que la société prend en charge les dépenses de carburant. Il s’en suit qu’en application des dispositions précitées, l’avantage en nature réel s’élève à 9.178 euros (101.984 euros x 9%) comme l’a calculé l’URSSAF, et non pas à 1.464 euros comme l’a déclaré la société.

Le redressement est donc ici maintenu à bon droit.

De même, il n’est pas discuté que le véhicule mis à disposition de M. [M] a été loué par la société il y a moins de cinq ans, que le véhicule a une valeur de 39.211 euros et que la société prend en charge les dépenses de carburant de sorte que l’avantage en nature doit être égal à un pourcentage du coût global annuel de la location, l’entretienet l’assurance, outre les dépenses de carburant, dans la limite du montant de l’avantage en nature qui aurait été calculé si la société avait acheté le véhicule. Il s’en suit qu’en application des dispositions précitées, l’avantage en nature s’élève à 4.705 euros (39.211euros x 12%), soit 1.568 euros une fois ajusté au prorata du nombre de mois pendant lesquels le véhicule a été mis à disposition du salarié, soit quatre mois en 2015, et non pas 1.086 euros comme déclaré par la société.

Le redressement doit également être maintenu.

Le jugement qui a maintenu les chefs de redressement 10 et 11 dans l’ordre de la lettre d’observations, sera confirmé sur ces points également.

Sur l’indemnité transactionnelle suite à licenciement pour faute grave : préavis (chef de redressement n°12)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont

constaté qu’aux termes d’un accord transactionnel du 29 juillet 2014, tendant à mettre fin au litige opposant la société à un salarié qu’elle entendait licencier pour faute grave, celui-ci contestant la légitimité de la décision, une indemnité de 10.000 euros lui a été allouée, en franchise de cotisations sociales.

L’URSSAF qui se réfère à ses conclusions de première instance explique qu’il ressort de l’accord transactionnel qu’il est clair, précis et sans ambiguïté, que le salarié accepte le licenciement prononcé pour faute grave, qu’il renonce à tout préavis et qu’il renonce irrévocablement à réclamer à la société, ou à toute autre société du groupe, tout autre avantage ou autre indemnité se rapportant à l’exécution et à la résiliation du contrat de travail, de sorte que l’indemnité versée dans le cadre de la transaction revêt un caractère exclusivement indemnitaire. Elle en conclut qu’il convient d’annuler le redressement sur ce point pour un montant de 2.814 euros.

Il s’en suit que l’URSSAF ne soulève aucun moyen au soutien de sa demande tendant au maintien du redressement de ce chef devant la cour.

La décision des premiers juges ayant d’abord vérifié les termes de la transaction selon laquelle :

– l’indemnité allouée est destinée ‘à compenser le préjudice qu’estime avoir subi le salarié à la suite de la rupture de son contrat de travail’,

– le salarié reconnaît ‘par ailleurs’ avoir été rempli de ses droits, en particulier concernant les rémunérations qui lui sont dues, le remboursement de ses frais et débours professionnels,

– l’employeur n’a pas renoncé à la qualification de licenciement pour faute grave, de sorte qu’il ne se reconnaît pas débiteur d’une indemnité compensatrice de préavis au bénéfice du salarié,

et concluant ensuite que l’indemnité versée est de nature purement indemnitaire, est sufisamment motivée pour conclure que le redressement est injustifié.

Par adoption de motifs, le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les avantages en nature : produits de l’entreprise (chef de redressement n°13) et réajustement du complément du taux de la cotisations AF suite au précédent motif de redressement (chef de redressement n°14)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 en son point 13, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que le personnel de l’entreprise bénéficie de l’attribution gratuite d’un kilogramme des produits de l’entreprise par mois, pour un montant évalué grâce aux tableaux récapitulatifs produits par la société, qui n’a pas été soumis à cotisations sociales.

La société s’oppose au redressement au motif que la pratique dénoncée s’inscrit dans une démarche d’amélioration de la qualité, de recherche et d’innovation, dans le cadre de laquelle, les salariés, leur famille et leurs proches constituent un panel de consommateurs représentatif et fiable. Elle explique que les observations du personnel sur la sortie de nouveaux produits sont remontées au moyen d’un questionnaire à un groupe de recherche, au laboratoire ou au responsable de production. Elle fait également valoir que cette pratique est un outil de communication efficace pour faire découvrir et apprécier ses produits, pour un coût modique. Elle considère donc qu’il ne s’agit pas d’attribuer gratuitement des produits de l’entreprise à des salariés mais de les faire participer activement à une démarche d’innovation et d’amélioration de la qualité.

Cependant en application de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

L’avantage en nature consiste dans la fourniture ou la mise à disposition d’un bien ou service, permettant au salarié de faire l’économie de frais qu’il aurait dû normalement supporter.

En l’espèce, il n’est pas discuté que le personnel de l’entreprise bénéficie de l’attribution gratuite, par la société, d’un kilogramme de café ou de thé par mois.

Il n’est justifié par aucun document versé aux débats, que cette attribution gratuite consiste dans la participation des salariés à la recherche pour l’amélioration de la qualité de ses produits.

En conséquence, l’attribution gratuite aux salariés de produits de la société constitue bien un avantage en nature qui doit être réintégré dans l’assiette des cotisations sociales.

Le jugement qui a maintenu le redressement sera confirmé.

En outre, il n’est pas discuté qu’à compter du 1er janvier 2015, le taux de cotisations d’allocation familiale versées à l’URSSAF, assises sur les rémunérations ou gains perçus par les salariés fait l’objet d’une réduction pour les salariés dont l’employeur est éligible à la réduction générale ou dont la rémunération n’excède pas le seuil de 1,6 fois le smic.

La réintégration dans l’assiette des cotisations de l’avantage en nature versé au salarié par la société en 2015 modifie l’assiette du complément de cotisations d’allocations familiales.

Le montant redressé en point 14 de la lettre d’observations n’est pas discuté non plus.

Il s’en suit que le redressement de ce chef sera maintenu et le jugement, sur ce point, confirmé.

Sur l’indemnité transactionnelle suite à rupture conventionnelle (chef de redressement n°15)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016, que les inspectrices du recouvrement ont constaté que M. [H] a bénéficié d’une indemnité de rupture de son contrat de travail de 12.545,53 euros suivant rupture conventionnelle du 18 septembre 2015, qu’il a entendu saisir le conseil de prud’hommes d’une action indemnitaire contre la société qui l’employait, et que pour mettre fin au litige, une transaction a été signée entre les parties le 28 septembre suivant prévoyant l’allocation à M. [H], à titre indemnitaire, d’une somme de 6.000 euros qui n’a pas été intégrée dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

Au soutien du maintien du redressement, l’URSSAF fait valoir qu’une transaction dont l’objet serait de mettre fin à un litige lié à la rupture conventionnelle du contrat de travail ne saurait intervenir sans remettre irrémédiablement en cause l’accord des parties, qui doit être exempt de tout vice de consentement, et par suite la rupture conventionnelle elle-même. Elle en tire la conclusion qu’une transaction conclue postérieurement à la rupture conventionnelle du contrat de travail ne pouvait porter sur un litige lié à la rupture du contrat de travail et la somme versée à l’occasion de cette transaction est nécessairement constitutive d’un élément de rémunération, soumis à cotisations.

En vertu de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

Il est constant que l’indemnité transactionnelle versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail n’est pas au nombre de celles limitativement énumérées à l’article 80duodecies du Code général des impôts, auquel renvoie l’article L.242-1 susvisé, et qui sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, de sorte qu’elle est soumise à cotisations, à moins que l’employeur rapporte la preuve qu’elle concourt, pour tout ou partie de son montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

En l’espèce, il ressort du protocole transactionnel du 28 septembre 2015, qui n’avait pas été produit devant les premiers juges, que les parties s’accordent pour que la société verse à M. [H] ‘à titre indemnitaire et transactionnel, une somme forfaitaire et définitive d’un montant de 6.000″euros.

Il y est précisé en article 1er, que ‘cette somme est destinée, dans l’esprit des parties, à compenser l’intégralité du préjudice qu’estime avoir subi M. [H] dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail.’

L’article 2 du protocole prévoit qu’ ‘En contrepartie du règlement de la somme forfaitaire et définitive visée à l’article 1 ci-dessus, M. [H] s’estime entièrement rempli de ses droits au titre de la conclusion et de l’exécution du contrat de travail qui le liait à la société [6].

Il reconnaît par ailleurs avoir perçu l’ensemble des sommes qui lui étaient dues au titre de sa collaboration passée, notamment l’intégralité de sa rémunération qu’elle qu’en soit la dénomination (dont primes, gratifications, indemnité de préavis et compensatrice de préavis, congés payés et compensatrice de congés payés, avantage et primes de toute dénomination etc) et au remboursement de frais ou débours professionnels.’

Il s’en suit qu’il est expressément, de façon claire et précise, indiqué que l’allocation de la somme forfaitaire et transactionnelle de 6.000 euros revêt un caractère exclusivement indemnitaire et ne constitue pas un élément de rémunération.

Elle ne doit donc pas être soumise à cotisations et le redressement de ce chef doit être annulé.

Le jugement sur ce point sera infirmé et il conviendra de déduire du montant dû par la société au titre des cotisations redressées (213.205 euros de cotisations hors majorations), celui de ce chef de redressement hors majorations, soit 2.552 euros.

Sur la prise en charge de dépenses personnelles du salarié (chef de redressement n°16)

Il ressort de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 que les inspectrices du recouvrement ont constaté qu’en contrepartie de l’utilisation de leur véhicule personnel à des fins professionnelles, des salariés bénéficient d’une indemnité kilométrique forfaitaire mensuelle de 434,50 euros, d’une indemnité annuelle forfaitaire de 930 euros destinée à couvrir les frais d’assurance de leur véhicule, la prise en charge du carburant et des péages, ainsi que le remboursement de 4 pneus par an sur justificatif, sans que la part de ces dépenses correspondant à l’usage privé du véhicule n’ait été soumise à cotisations et contributions sociales.

La société s’oppose au redressement au motif que les indemnités forfaitaires versées aux salariés n’ont vocation à compenser que les frais professionnels engagés par les salariés qui sont contraints d’utiliser leur véhicule personnel à des fins professionnelles. Elle explique que les salariés concernés sont commerciaux et que leur activité essentielle consiste dans la prospection de client, mais qu’elle ne leur fournit pas toujours le véhicule pour assumer ces missions.

Elle considère que l’URSSAF réintègre à tort dans l’assiette des cotisations, au titre d’un avantage en nature, une quote part des indemnités versées, sur la base du postulat erroné selon lequel ces indemnités couvriraient toutes les dépenses du salarié. Elle justifie du caractère professionnel des frais indemnisés par la production d’un tableau récapitulatif indiquant pour chaque salarié concerné le nombre de kilomètres parcourus à titre personnel et ceux parcourus à titre professionnel, permettant de faire un ratio des kilomètres parcourus par jour de travail.

Subsidiairement, elle conteste le calcul de l’URSSAF qui a réintégré dans l’assiette des cotisations des sommes directement réglées au prestataire (frais de télépéage) et lui reproche de n’avoir pas vérifié que l’indemnité versée ne dépassait pas le seuil du barème fiscal qui permet de présumer qu’elle est utilisée conformément à son objet.

Par application des dispositions de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, sont assujettis à cotisations tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.

L’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2002 dispose que les frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

Il résulte de l’article 2 du même arrêté que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue:

– soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé. Dans ce cas, l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents,

– soit sur la base d’allocations forfaitaires. Dans ce cas, l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans certaines limites, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet, cette condition étant réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants déterminés par ce même arrêté.

En outre, l’article 4 suivant prévoit que : ‘Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale.’

Il résulte de ces dispositions que l’indemnité forfaitaire kilométrique versée par l’employeur au salarié qui utilise son véhicule personnel à des fins professionnelles est exonérée de cotisations et contributions sociales dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale. Il appartient néanmoins à l’employeur de justifier du caractère professionnel, inhérent à la mission de ses salariés, des déplacements et frais indemnisés alors qu’ils sont réalisés ou engagés avec un véhicule personnel.

En l’espèce, devant la cour, comme devant les premiers juges, la société ne justifie aucunement de la contrainte qu’ont les salariés concernés d’utiliser leur véhicule personnels pour exercer leur fonction. Elle ne justifie pas non plus des éléments pris en compte pour déterminer le montant de l’indemnité kilométrique et de l’indemnité d’assurance destinées à compenser les frais professionnels engagés par les salariés.

En effet, le tableau récapitulatif produit n’est pas de nature à permettre la vérification de ce que le salarié est contraint d’utiliser son véhicule personnel pour assumer des missions professionnelles.

Sans qu’il soit donc besoin de vérifier si les indemnités versées ne dépassent pas les seuils du barème fiscal pour présumer qu’elles sont utilisées conformément à leur objet, l’URSSAF a justement considéré qu’il n’était pas rapporté la preuve de ce que les salariés bénéficiaires des indemnités étaient contraints d’engager des dépenses supplémentaires pour exercer leur mission professionnelle justifiant l’attribution de tels montants, de sorte que les indemnités ont, au moins pour partie, le caractère d’un avantage soumis à cotisations.

Le calcul de cet avantage par l’URSSAF à partir des données du tableau établi par la société, en évaluant le coût kilométrique et en l’appliquant au nombre de kilomètres parcourus à titre personnel déclaré par chacun des salariés concernés est justifié.

Le redressement doit donc être maintenu et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les frais et dépens

La société, succombant, sera condamnée au paiement des dépens de l’appel en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

En application de l’article 700 suivant, elle sera également condamnée à payer à l’URSSAF PACA la somme de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement par décision conrtadictoire,

Déclare recevable la prétention de l’URSSAF tendant à l’infirmation du jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement n°1 et 12 dans l’ordre de la lettre d’observations et au maintien de ces chefs de redressement,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a maintenu le chef de redressement n°15 dans l’ordre de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 relatif à l’indemnité transactionnelle suite à rupture conventionnelle, et confirmé le redressement pour la somme de 213.205 euros en cotisations,

Statuant à nouveau,

Annule le chef de redressement n°15 dans l’ordre de la lettre d’observations du 3 octobre 2016 relatif à l’indemnité transactionnelle suite à rupture conventionnelle pour le montant de 2.552 euros,

en conséquence,

Condamne la SA [6] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 210.653 euros en cotisations et 10.660,25 euros en majorations de retard initiale forfaitaire de 5% outre les majorations de retard restant à courir jusqu’à complet paiement des cotisations dues en principal,

Condamne  la SA [6] à payer à l’URSSAF PACA  la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SA [6] de sa demande en frais irrépétibles,

Condamne la SA [6] aux éventuels dépens de l’appel.

Le Greffier  Le Présidente