31 mars 2023
Cour d’appel de Toulouse
RG n°
19/04005

31/03/2023

ARRÊT N° 2023/149

N° RG 19/04005 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NFNA

MD/CD

Décision déférée du 25 Juillet 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 17/00757)

H. [F]

Section commerche chambre 2

[R] [C]

C/

SA GENERALE DE TELEPHONE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée :

le 31/3/23

à Me DENJEAN, Me DESSART

Ccc à Pôle Emploi

Le 31/3/23

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TRENTE ET UN MARS DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

Madame [R] [C]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 1]

Représentée par Me Jean-marc DENJEAN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM”E

SA GENERALE DE TELEPHONE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Romain SUTRA, SCP SUTRA CORRE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , M. DARIES, conseillère et N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM”, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par S. BLUM”, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE:

Mme [R] [C] a été embauchée le 19 février 1996 par la société Photo Station, exerçant une activité de vente de matériel photographique et de développement de photographies, en qualité de responsable de magasin suivant contrat de travail à durée indéterminée.

Le ler juillet 2008, les sociétés Photo Service et Photo Station ont fait l’objet d’une fusion absorption au sein de la Société générale de téléphone et le contrat de travail de Mme [C] a été transféré à cette dernière, laquelle signait un partenariat pour devenir distributeur exclusif Orange dans le secteur de la téléphonie mobile.

Le contrat était régi par les dispositions de la convention collective des commerces et services de l’électronique, de l’audiovisuel et des services ménagers.

A la suite d’une réorganisation et de la fermeture de nombreux points de vente du réseau, la Société de téléphone devenait le 21 juillet 2011une filiale à 100% de la société Orange.

A compter de 2004, Mme [C] a occupé plusieurs mandats représentatifs et syndicaux.

En 2013, la société Générale de téléphone engageait une restructuration de son réseau de points de vente, entraînant la fermeture de plusieurs boutiques, ainsi au 31 octobre 2013, la boutique [Localité 13] Changes (rue des changes) où Madame [C] était responsable de magasin.

Madame [C] recevait le 7 octobre 2013 cinq propositions de reclassement au sein de différents magasins du groupe Orange situés dans l’agglomération toulousaine sur des postes de vendeurs, qu’elle refusait.

Le 15 novembre 2013, l’employeur l’affectait sur le magasin [Localité 13] Mirail.

Du fait de la fermeture de celui-ci, la salariée recevait le 9 mars 2015 neuf propositions de mobilité interne sur des postes de vendeurs au sein de l’agglomération toulousaine, qu’elle refusait.

La société positionnait Mme [C] sur les sites de [Localité 13] [Localité 7], puis de [Localité 12], puis de [Localité 11].

La salariée a assigné le 27 novembre 2015 la société Générale de Téléphone devant le Conseil de prud’hommes de Toulouse, statuant en référé, pour obtenir, en application de l’article 145 du code de procédure civile, la communication de l’ensemble des contrats de travail, avenants, bulletins de paie et autres documents retraçant les primes versées et évolutions des différentes responsables de magasin de [Localité 11], [Localité 7] et [Localité 12] depuis 2004 sous astreinte.

La communication sollicitée a été ordonnée par ordonnance de référé du 14 avril 2016, confirmée par arrêt de la Cour d’appel de Toulouse le 20 octobre 2016 pour la période 2009-2015.

Mme [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 10 mai 2017 pour faire reconnaître qu’elle était victime d’une situation de discrimination syndicale depuis 2004 et de harcèlement moral et obtenir le versement de diverses sommes.

La salariée a été placée en arrêt de travail à compter de juin 2018.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section commerce chambre 2, par jugement du 25 juillet 2019, a :

-dit que Mme [C] ne démontre pas l’existence d’une discrimination à son encontre,

-dit que Mme [C] ne démontre pas l’existence d’un harcèlement moral à son encontre,

-dit que Mme [C] ne justifie pas d’un statut cadre,

-débouté Mme [C] de ses demandes,

-débouté la SA Générale de téléphone de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-condamné Mme [C] aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 30 août 2019, Mme [R] [C] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 30 juillet 2019, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par ordonnance du 08 novembre 2022, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent au profit de la Cour pour statuer sur la demande d’irrecevabilité des demandes nouvelles de la salariée.

PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 27 janvier 2023, Mme [R] [C] demande à la cour de :

-déclarer recevable en la forme l’appel interjeté contre la décision déférée,

-au fond, infirmer celle-ci en ce qu’elle l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes,

statuant à nouveau,

-dire et juger qu’elle a été victime de harcèlement moral,

en conséquence,

-condamner la société Générale de téléphone à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts, nette de csg-crds,

-dire et juger qu’elle a été victime de discrimination syndicale,

en conséquence,

-juger recevables les demandes formulées par Mme [C] au titre de la discrimination,

-condamner la société Générale de téléphone à lui payer la somme de 103 508 euros à titre de dommages et intérêts, nette de csg-crds, ou à titre subsidiaire la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts,

-la repositionner au statut cadre, article 4b,

-fixer son salaire brut mensuel à 4 546 euros, ou à titre subsidiaire à 2 875 euros,

– condamner également la société à lui verser, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande:

.la somme de 142 772,46 à titre de rappel de salaire, outre celle de 14 277,25 euros au titre des congés payés afférents,

-enjoindre la société Générale de téléphone, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la notification de la décision à intervenir, de lui transmettre trois propositions fermes et personnalisées de poste d’un niveau de classification au moins équivalent à celui qui est le sien,

-condamner la société Générale de téléphone à lui remettre des bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 40 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

-la condamner à verser la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile,

-condamner la société Générale de téléphone aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 18 janvier 2023, la société Générale de téléphone demande à la cour de :

*déclarer irrecevables les demandes de Mme [C] tendant à :

– la repositionner au statut cadre, au visa de l’article 4b cette précision étant nouvelle,

-fixer son salaire brut mensuel à 4 546 euros,

-condamner la société à lui verser, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande:

-la somme de 138 169 euros au titre de l’indemnité de rappel de salaire,

-la somme de 13 816,90 euros à titre de complément d’indemnité de congés payés,

-enjoindre la société Générale de téléphone, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la notification de la décision à intervenir, de transmettre à Mme [C] trois propositions fermes et personnalisées de poste d’un niveau de classification au moins équivalent à celui qui est le sien, la demande d’astreinte étant une demande nouvelle,

-condamner la société Générale de téléphone à remettre à Mme [C] des bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 40 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

*subsidiairement les juger infondées et en débouter l’appelante,

*déclarer irrecevable la demande de remise de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte en l’absence de moyen développé au soutien de cette demande dans les conclusions adverses,

*déclarer irrecevable l’attestation de Mme [I], irrégulière au regard des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile,

*juger que Mme [C] n’a pas été victime de discrimination syndicale,

-en conséquence la débouter de l’ensemble de ses demandes à ce titre,

-subsidiairement, concernant la fixation du salaire en référence,

-débouter Mme [C] de voir fixer son salaire à 4 546 euros (base 2020), n’ayant pas le statut cadre,

-la débouter de sa demande de voir fixer son salaire à 2 875 euros (base 2020), statut agent de maîtrise,

-à titre infinement subsidiaire, fixer le salaire de base de Mme [C], au statut agent de maître à la somme de 2 198,24 euros bruts pour 2020, de 2 229,26 euros bruts pour 2021,

*juger que Mme [C] n’a pas le statut cadre et la débouter de ses demandes à ce titre,

*juger que Mme [C] n’a pas été victime de harcèlement moral,

-en conséquence, la débouter de sa demande de dommages et intérêts,

-subsidiairement, ramener le montant des dommages et intérêts à de plus justes proportions en l’absence de justificatifs de préjudice fournis,

*en conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que Mme [C] n’a été victime d’aucune discrimination syndicale et d’aucun harcèlement moral, et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes,

-condamner Mme [C] au paiement d’une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 27 janvier 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION:

I/ Sur la procédure:

– Sur le rejet des conclusions de dernière heure de l’appelante:

Les parties s’accordent, dans le souci du respect du contradictoire, pour écarter des débats les conclusions de dernière heure communiquées par l’appelante le 27 janvier 2023, jour de la clôture, conclusions qui ont privé la partie adverse de toute possibilité de réponse avant la clôture.

La cour écarte donc des débats les conclusions communiquées le 27 janvier 2023 et statue en lecture des conclusions communiquées par l’appelante le 23 décembre 2022.

– Sur la fin de non recevoir tirée des demandes nouvelles:

Le dispositif des premières conclusions de Mme [C] du 29 novembre 2019 est ainsi libellé s’agissant de la discrimination syndicale:

‘ Dire et Juger que [R] [C] est victime de discrimination syndicale depuis sa prise de mandats représentatifs en 2004,

En conséquence, Condamner la société Générale de Téléphone à verser à [R] [C] la somme de 150000 € en réparation de l’intégralité du préjudice subi.

Dire et juger que [R] [C] est responsable de magasin statut cadre.

Condamner la société Générale de Téléphone à adresser à [R] [C] trois propositions de postes fermes et personnalisées d’un niveau de classification au moins équivalent sur Orange et à mettre en place le dispositif d’accompagnement prévu dans l’accord sur les principes fondamentaux du Groupe Orange. (..).’

La société SGT conclut à l’irrecevabilité des demandes nouvelles formulées par l’appelante dans les conclusions du 27 janvier 2022 et reproduites ci-aprés en italiques:

‘ Repositionner Madame [C] au statut cadre, article 4 b,

‘ Fixer son salaire brut mensuel à 4.546 euros,

* condamner la société également de lui verser, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande :

. la somme de 138.169 euros au titre de l’indemnité de rappel de salaire,

. celle de 13. 816, 90 euros à titre de complément d’indemnité de congés payés,

* Enjoindre la société Générale de Téléphone SA, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la notification de la décision à intervenir de transmettre à Madame [C] trois propositions fermes et personnalisées de poste d’un niveau de classification au moins équivalent à celui qui est le sien,

° Condamner la société Générale de Téléphone SA à remettre à Madame [R] [C] des bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision ‘.

Elle invoque le principe de concentration des demandes de l’article 910-4 du code de procédure civile, qui impose à l’appelant de former l’ensemble de ses demandes dans les premières écritures prévues par l’article 908.

Elle allègue que les premières conclusions de Madame [C] signifiées le 29 novembre 2019 au visa de l’article 908 du code de procédure civile ne comportaient pas ces prétentions, de sorte que la Cour doit déclarer irrecevables les demandes nouvelles et que l’appelante ne peut se prévaloir de l’alinéa 2 de l’article 910-4, ces nouvelles demandes n`étant pas destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ni à faire juger une question née postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Madame [C] oppose que ses demandes sont recevables car:

. elles sont le complément et la conséquence des demandes formulées en première instance, tendant à obtenir la réparation intégrale des préjudices causés par la discrimination dont elle a fait l’objet depuis de nombreuses années,

. la relation de travail étant toujours en cours, la discrimination se poursuit et le préjudice qui en découle continue de naître postérieurement aux premières conclusions.

Sur ce:

L’artic1er 910-4 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l ‘ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Les premières conclusions de l’appelante du 29 novembre 2019 ont été formulées dans le délai de l’article 908.

La mention ‘statut cadre article 4b’ figurant dans les conclusions du 22 janvier 2022 de l’appelante est seulement une précision apportée au statut cadre revendiqué qui est celui des responsables de magasins ayant ce statut avec lesquels Mme [C] se compare.

La demande de fixation du montant du salaire à 4546 euros présentée dans les conclusions de l’appelante du 22 janvier 2022, à laquelle sera ajouté ‘ un subsidiaire à 2875 euros’ dans celles postérieures du 23 décembre 2022 que relève la cour, n’est pas formulée dans la demande initiale du 29 novembre 2019 établie dans le délai de 908 du code de procédure civile.

Il convient de faire application de l’article 910-4 du code de procédure civile sur la concentration des prétentions et de déclarer ces demandes irrecevables.

Tel est le cas également de la demande de rappel de salaire qui n’avait pas été présentée dans les premières conclusions du 29 novembre 2019, l’appelante ayant sollicité au titre de l’indemnisation de son préjudice pour discrimination syndicale des dommages et intérêts à hauteur de 150 000,00 euros.

Au-delà de cette demande salariale présentée pour la première fois le 22 janvier 2022, la cour relève que l’appelante modifie ses prétentions sur le montant des dommages et intérêts: ‘ 103 508 € et à titre subsidiaire 150 000€’ et porte la demande de rappel de salaires à 142 772,46 euros outre les congés payés afférents.

Il convient donc de ne retenir que les prétentions au titre de dommages et intérêts formulées à hauteur de 150000,00 € dans les conclusions communiquées dans le délai de l’article 908.

La demande d’astreinte afférente à la communication de proposition de poste et la demande de remise de documents salariaux sont également des prétentions nouvelles non recevables.

II/ Sur la discrimination syndicale:

Aux termes de l’article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (..)ses activités syndicales ou mutualistes (..).

En application de l’article L 1134-1 du code du travail, en matière de charge de la preuve, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utile.

Le principe de non-discrimination ne fait pas toutefois obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

***

Madame [C] soutient avoir été victime de discrimination par la société Générale de Téléphone en raison de l’exercice à compter de 2004 de différents mandats syndicaux et représentatifs. Elle dénonce avoir été mise à l’écart de l’entreprise, sans emploi effectif depuis 2013 et privée d’évolution professionnelle et salariale.

Elle a exercé les mandats suivants:

. Déléguée syndicale, de 2004 à 2013

. Déléguée du personnel, de 2009 à 2012 puis de 2015 à 2016

. Membre du Comité d’Entreprise, de 2006 à 2013

. Représentante syndicale au comité d’entreprise, de 2013 à 2016

. Membre du CHSCT de 2009 à 2015, puis secrétaire du CHSCT de 2013 à 2015.

Elle a été permanente syndicale de 2006 à 2015.

Elle rappelle que selon l’article 3 du chapitre 5 de l’accord IRP de 2014 (avenant au premier accord sur les moyens des mandats du 29 avril 2013), tous les représentants du personnel, ayant au moins 110 heures de délégations et tous les délégués syndicaux ayant au moins 90 heures de délégation, sont considérés comme détachés permanents syndicaux. En tant que tels, ils sont rattachés administrativement à la DRH et le rattachement n’a pas d’impact sur l’exécution du contrat de travail notamment la rémunération fixe et variable. Dès que le nombre d’heures de délégation n’est plus au moins égal à 90 heures, ils sont rattachés, automatiquement, à leur magasin ou service d’origine.

* Mme [C] soutient que l’employeur lui a conféré artificiellement le statut de détachée permanente syndicale à partir de 2006 malgré un nombre d’heures de délégation inférieur à celui prévu par les accords collectifs (90 heures), qui était de moins de 50% d’un temps plein en 2013, puis de zéro en 2017, ce afin de se soustraire à ses obligations, notamment de lui fournir du travail.

Elle n’a pas été repositionnée sur ses fonctions d’origine ou un autre emploi équivalent, a été rattachée à des magasins (fermant les uns après les autres) mais pas à la DRH.

Elle indique que la société lui a imposé en application de l’article L 2314-30 alinéa 2 code du travail un nouveau mandat de délégué du personnel en avril 2015, alors qu’elle n’avait pas candidaté, pour remplacer Madame [A], un an après le départ de celle-ci.

* Elle argue que l’employeur n’a pas respecté les accord collectifs conclus par la société GDT et le groupe Orange en faveur des salariés porteurs de mandats, quant à la rémunération et l’évolution professionnelle, à savoir:

– l’accord d’entreprise sur les moyens des IRP de juillet 2009, pour les représentants du personnel consacrant 50% et plus de leur temps de travail effectif à l’activité de représentation, prévoyant (article 9) des augmentations de salaire au « mérite », au moins égales à la moyenne de celles attribuées aux salariés de leur classification et (article 10) des primes de performances (incentive),

– l’accord groupe Orange sur la gestion de la carrière des porteurs de mandats du 9 septembre 2011 fixant (article 3.2) des garanties en termes de part variable vente, PPV et part variable managériale PVM, outre une augmentation individuelle moyenne attribuée à l’ensemble des salariés de même niveau de classification de l’entité de rattachement,

– l’accord de méthodologie sur l’accompagnement des salariés concernés par les fermetures de magasins signé en juillet 2014, garantissant lors d’une mobilité à l’initiative de l’entreprise de percevoir pendant 6 mois un montant de primes correspondant à la moyenne des primes perçues sur les 12 derniers mois,

– l’accord groupe “perspective emploi et compétences développement professionnel formation mobilité” ( article 3.2.1) du 05-03-2010 et l’accord sur la gestion de la carrière des porteurs de mandat (article 3.7) de 2014 prévoyant un process de proposition de poste et d’accompagnement lors d’une suppression de poste suite à une réorganisation ou une fermeture de site.

Aussi elle soutient avoir subi une différence de traitement en matière salariale et expose qu’elle a perçu sur la période 2009-2015 une rémunération fixe et variable (assise sur les performances du magasin) très inférieure à celle de ses collègues de travail placés dans une situation comparable, alors qu’elle était parmi les responsables de magasin en titre et en fonction, la plus ancienne du fait de son embauche en cette qualité en 1996.

A cet effet, s’appuyant sur les documents versés par l’employeur à la suite d’une procédure de demande de communication de pièces diligentée en référé, concernant neuf salariés pour la période de 2009 à 2015, Madame [C] a établi un panel composé de trois de ces salariés appartenant à la même entreprise, au même bassin d’emploi, disposant d’une ancienneté similaire: Messieurs [V], [U] et Madame [N], responsables de magasin en titre et fonction, sur des magasins sur lesquels Mme [C] a été affectée.

* L’appelante dénonce une absence d’évolution de son positionnement hiérarchique:

Elle expose que depuis son embauche en 1996 au niveau agent de maîtrise, elle a été maintenue par l’employeur dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions et n’a pas bénéficié d’une évolution de classification au niveau cadre, contrairement aux autres responsables de magasin de l’agglomération toulousaine, engagés comme vendeurs ou assistants laboratoire. Elle sollicite son repositionnement au statut cadre article 4b.

* L’appelante se plaint en outre qu’à la suite de la restructuration du réseau de distribution avec fermeture de points de vente pour éviter les doublons avec les boutiques Orange, la société l’a mutée d’une boutique à une autre et lui a imposé unilatéralement plusieurs modifications de son contrat de travail jusqu’à cesser de lui fournir du travail, ainsi:

. le 15 novembre 2013: une mutation sur la boutique [Localité 13] Mirail dont la fermeture était prévue et dont elle n’occupe pas les fonctions de responsable.

. le 6 août 2015 : la société l’a positionnée sur le site de [Localité 13] [Localité 7],

. ensuite, elle a été transférée d’office sur le magasin de [Localité 12], puis en 2018, au magasin de [Localité 11], où les fonctions de responsable de magasin ont été confiées à M. [U] sans lui être proposées, alors que le poste était disponible et ouvert à sa qualification.

Elle fait valoir que les propositions de postes de vendeurs faites en 2013 puis 2015 n’étaient pas conformes à ses qualifications et que celles adressées au mois de juin 2018 (postes de manager adjoint au sein de GDT et pilotes de livraisons au sein d’Orange Wholesale) étaient faites en violation des préconisations du médecin du travail ou étaient fantaisistes.

Le 13 septembre 2022, la société lui a transmis par voie électronique un « avenant » l’informant d’une modification apportée à son contrat de travail depuis le 1er juillet 2022, pour la passer sur un poste de « manager 3 ». Elle a répondu ne pouvoir accepter un avenant dont elle ne connaissait pas le contenu.

Les éléments pris dans leur ensemble font supposer l’existence d’une discrimination à l’encontre de Mme [C]. Il appartient à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société réfute toute discrimination syndicale.

1/ Sur le statut de permanente syndicale:

La société réplique que Mme [C] ne s’est jamais plainte de bénéficier du statut de permanente syndicale de 2006 jusqu’en 2013 et qu’elle invoque un accord datant de 2014.

Après la perte de plusieurs mandats en 2013, elle a conservé ceux de représentante syndicale au CE et secrétaire du CHSCT et son Président a acté qu’elle pouvait bénéficier d’heures de délégation supplémentaires et rester permanente syndicale.

La salariée n’exerçait pas de fonctions en magasin et bénéficiait d’un rattachement administratif à un magasin.

Début 2015, elle est devenue déléguée du personnel sur l’établissement Sud Ouest, en application de l’article L 2314-30 alinéa 2 du code du travail, aux termes duquel lorsqu’un délégué titulaire cesse ses fonctions, s’il n’existe pas de suppléant élu sur une liste présentée par l’organisation syndicale qui a présenté le titulaire, le remplacement est assuré par un candidat non élu présenté par la même organisation.

Mme [C] a suppléé Madame [A], qui a opté pour une mobilité au sein du Groupe Orange et a renoncé à exercer ses mandats.

En 2015, Madame [C] est passée de 80 à 105 heures de délégation par mois, puis à 55 heures à la suite de la perte de son mandat au sein du CHSCT. Elle n’a plus aucun mandat depuis le mois de mars 2017.

La Cour relève, au regard des pièces versées à la procédure, que Mme [C] n’a pas émis de plainte quant aux heures de délégation avant le courrier du 04 novembre 2013, en réponse à des propositions d’affectation à la suite de la cession du magasin [Localité 13] Changes: ‘ Avec un montant d’heures de délégation ne répondant pas au temps permettant un détachement total, l’entreprise m’a depuis 8 ans poussée à m’investir à temps plein dans le syndicalisme alors que j’ai toujours jugé essentiel de garder pied dans ma profession (..)’.

Le 23 mars 2015, refusant une nouvelle proposition d’affectation après la fermeture du magasin du Mirail, lieu d’affectation depuis fin 2013 où elle n’avait qu’une ‘présence virtuelle’, elle écrit que depuis cette date, elle ne disposait que de 60 heures de délégation et que l’entreprise s’est ‘soustraite à harmoniser sa reprise dans sa fonction de responsable de magasin’ et que ‘par disposition et initiative personnelle, officieusement, elle poursuit sa mission de représentante avec minutie sur l’autre partie du temps restant afin de combler son temps plein’.

Si l’appelante dit ‘ne pas à avoir ‘ le mandat de déléguée du personnel de la région Sud-Ouest, la société a lors d’un échange de mails en avril 2015, fait le point sur cette situation en précisant que l’établissement DP comptait 6 élus délégués dont Mme [C].

En tout état de cause, elle n’a pas expressément refusé le mandat, lequel a augmenté sa délégation de 25 heures et l’a portée à 105 heures selon courriel du 04 avril 2015.

Il sera précisé que l’article 3 de l’avenant n°1 au premier accord sur les moyens des mandats du 29-04-2013 dispose que ‘le représentant du personnel a le choix de vouloir ou non être considéré comme délégué permanent’, statut dont bénéficiait Mme [C] et auquel elle n’a pas expressément renoncé.

Les explications de l’employeur sont donc pertinentes sur ce point. Il s’ensuit que le statut de délégué permanent conservé par la salariée ne constitue pas un acte de discrimination.

2/ Sur la rémunération, la classification et l’évolution de carrière:

La société SGT explique que la société Photo Station avait une activité exclusivement de vente et appliquait la convention collective de la photographie dont elle a adapté la grille de classification, par accord d’entreprise signé le 18 juillet 2001.

Ainsi les Responsables de magasins avaient le statut d’employé ou d’agent de maitrise, selon qu’ils étaient classés au 1er ou au 2ème échelon, les critères étant liés au chiffre d’affaires et à l’effectif du magasin auquel ils étaient affectés.

Madame [C] avait le statut Employé, en tant que Responsable de Magasin ler échelon coefficient 210.

A compter du mois de janvier 2010, à la suite du transfert à la société SGT, le contrat de travail a été régi par la convention collective nationale des commerces et services de l’audiovisuel, de l’électronique, et de l’équipement ménager. Une grille de transposition a été adoptée aux termes de laquelle Mme [C] est devenue Agent de Maitrise, niveau IV échelon 1.

– Sur le panel de comparaison:

La société conteste le panel établi par l’appelante. Elle souligne que si celle-ci a obtenu par voie judiciaire des éléments concernant l’ensemble des responsables de magasins de l’agglomération toulousaine ([Localité 11], [Localité 12] et [Localité 7]), pour la période définie de 2009 à 2015, soit 9 salariés au total ( Mesdames [Z], [Y], [N], [S], [J] et [G] et Messieurs [O], [U] et [V]), elle n’a retenu que 3 salariés (Mme [N] – Messieurs [U] et [V] ), qui ont perçu les rémunérations les plus importantes.

Sur le salaire fixe, l’employeur oppose que l’appelante se situe au milieu du panel, trois responsables de magasins ayant un salaire inférieur à celui de l’appelante qui a bénéficié d’une augmentation de 12% sur la période des mandats conformément à l’application des accords sur l’évolution des salaires des salariés ayant des mandats de représentation du personnel, en fonction de la moyenne des augmentations de salaires.

La cour constate que les anciennetés dans l’entreprise et dans le poste de responsable de magasin (dit RM) sont les suivantes :

Madame [C] : 1996 -1996 en tant qu’agent de maîtrise

Mesdames [Z] : 1995/ 1995 – [Y] : 1996/ 2009

Mesdames [J] : 1990/1995 – [S] : 1991/ 2003

Mesdames [N] : 1998/2003 – [G] : 1999/2012,

Messieurs [O]: 2001/2006 – [U] : 1990/1993 – [V] : 1996/2002,

les salariés étant agents de maîtrise, niveau IV, échelon1, tel qu’il s’évince des bulletins de salaire versés par l’employeur, à l’exception de Messieurs [U] et [V], ayant accédé au statut de cadres.

La société précise que les salariés [S], [G], [Y] et [O] ne détiennent pas de mandat représentatif.

En 2016, le salaire fixe de Mme [C] était de 1918,04 €.

Elle doit dans un premier temps être comparée aux salariés de la même catégorie agent de maîtrise, dans le même périmètre dont elle avait sollicité la communication de pièces.

La cour relève que:

– Mme [Z] de même ancienneté dans l’entreprise et dans le poste bénéficie d’une rémunération supérieure, étant en 2013 de 2026 €, celle de Mme [C] étant de 1805€ à cette date,

– celle de Mme [J], entrée en 1990 et devenue RM en 1995 comme Mme [C] est en 2015 (date de changement d’affectation) de 1908 €, légèrement supérieure à celle de l’appelante à cette date ( 1891€),

– Mesdames [S] et [Y], entrées en 1991 et 1996, devenues RM postérieurement à Mme [C] ( en 2003 et 2009) ont une rémunération plus faible ( 1860€ et 1856€),

– Mais de Mesdames [N] et [G] entrées en 1998 et 1999 et devenues RM en 2003 et 2012 ont une rémunération supérieure: 2241 € pour Mme [N] (en 2013 et 2014, date de changement d’affectation) et 1938€ pour Mme [G] en 2016, de même celle de M. [O] entré en 2001, devenu RM en 2006 ayant une rémunération de 1962 € en 2016,

– celle des cadres est pour M. [U] de 2811€ et de [V] 2637€.

Si Mme [C] a bénéficié d’une augmentation de sa rémunération de moins de 11% entre 2009 et 2016, il existe une différence de rémunération mensuelle au niveau agent de maîtrise en sa défaveur avec quatre salariés:

– Mme [Z] de même ancienneté d’entrée et de poste jusqu’à son départ courant 2013 chez Orange, soit 180 € en 2013,

-trois salariés dont les anciennetés d’entrée et de poste RM sont postérieures:

. Mme [N], engagée par Photo Service comme assistante laboratoire, statut employé en 1998 devenue responsable de magasin en octobre 2003, soit 373€ en fixe en 2014 avant son départ pour [Localité 10].

. Mme [G] et M. [O], dont la rémunération est supérieure depuis 2015 pour la première et depuis 2010 pour le second, même si elle est peu élevée de 20€ en 2016 pour Mme [G] et 50 € pour M. [O].

Cette différence de salaire avec des agents de maitrise présentant une situation professionnelle comparable n’est pas expliquée de manière objective par l’employeur.

Sur la rémunération variable:

La comparaison ne peut intervenir qu’à compter de 2009, période à partir de laquelle les pièces ont été communiquées par la société.

– L’employeur indique que l’appelante a perçu antérieurement une rémunération variable, y compris pendant la période où elle est devenue permanente syndicale, par application de l’accord conclu au sein de la société Photo Station en 2001 prévoyant que «les représentants du personnel perçoivent des primes identiques aux salariés de même classification et de même lieu d’affectation ”.

Mme [C] ne communique pas d’élément de comparaison ni de calcul permettant d’établir une différence effective.

– Pour 2009, selon tableau comparatif établi par Mme [C] avec 4 salariés: M. [V] ( [Localité 11]), Mme [Z] M. [U] ([Localité 12]) et Mme [N] ( [Localité 7]):

elle a perçu 1236€ pour l’année, M. [V]: 3348 € ( du 07 au 12-2009), Mme [Z] et M. [U]: 6997 € et Mme [N]: 8845€, donc une différence importante.

– Sur la période 2010-2011, la société précise que les accords de 2001 ont été mis en cause dans le cadre de la fusion ayant abouti à la création de la société GDTen 2008 et ne s’appliquaient plus à compter d’octobre 2009.

La Société a adhéré fin 2011 à un accord Groupe sur les porteurs de mandats et a conclu un avenant à cet accord en 2013, prévoyant les modalités par lesquelles les porteurs de mandats pouvaient bénéficier de rémunération variable même dans le cas d’une activité réduite ou une absence d’activité en magasin.

Elle énonce que depuis 2012, la salariée a perçu des rémunérations variables supérieures aux années précédentes et à 3 salariées du panel: Mesdames [S], [Y] et [G].

Les parties ont établi des tableaux comparatifs ( celui de la société à partir de 2012) comportant des montants différents, sans précision de l’assiette de calcul de la rémunération variable, qui montrent néanmoins une différence de montant entre les personnels.

Pour l’année 2010 et 2011, Mme [C] dit n’avoir pas perçu de rémunération variable, mais les bulletins de salaire mentionnent le versement de primes incentives et de bonus sur objectif.

Du panel comparatif élargi de l’employeur à tous les salariés, contrairement à celui de l’appelante, il ressort que Mme [C] a perçu des primes pour 2012 de 4104 € soit:

. nettement supérieures à celles de Mesdames [Y], [G], [J] (celle-ci de même ancienneté dans le poste de 1995), [S] et M. [O],

. inférieures à celles de Mesdames [Z] (5251€), [N] (5779€), [V] (8019€ comme cadre)

Pour les années 2013 à 2015, les écarts de rémunérations se poursuivent avec une augmentation pour Mme [C] en 2015: 5223€, laquelle est:

. supérieure à Mesdames [Y] (3623€), [S] (3417€), [J] (1924€) et M. [O] ( 2846€)

. inférieure à Mesdames [N] (8033€) et [G] ( 6133€) dont l’ancienneté est postérieure dans le poste (2003 et 2012) .

. inférieure à celle des cadres: M. [U] ( 4793€ ) et M. [V] ( 6636€).

La cour constate, que de même que pour la rémunération fixe, la rémunération variable de Mme [C] est inférieure au niveau agent de maîtrise de celles de:

. Mme [Z] de même ancienneté d’entrée et de poste jusqu’à son départ courant 2013 chez Orange, de 1100 € de primes,

. Mme [N], d’ancienneté postérieure dans l’entreprise et le poste, de 2810 € en primes en 2014,

. Mme [G] d’ancienneté également postérieure de 900 € en 2015.

Selon l’avenant n°1 au premier accord sur les moyens des mandats du 29 avril 2013, applicable au 01 août 2014, le représentant du personnel ayant une activité de représentation de 50 % et plus bénéficie d’une augmentation de salaire égale à la moyenne des budgets définis par la négociation annuelle obligatoire; lorsqu’ils sont affectés sur un magasin, les représentants du personnel perçoivent les primes liées à la performance individuelle et également une compensation financière pour les délégations qui est calculée de façon différente selon qu’il consacre plus ou moins 50% du temps de travail effectif à l’activité de représentation; le représentant du personnel qui a la qualification de responsable de magasin en fonction et consacrant 50 % plus de son temps de travail effectif à l’activité présentation perçoit une prime bonus sur objectif égale à la moyenne des primes bonus versées au responsable de magasin appartenant au même groupe de magasins.

Alors que la société fait référence à des textes sur les modalités de calcul des rémunérations des représentants du personnel selon leur délégation, elle ne précise pas les éléments de détermination des rémunérations fixes et variables au regard de chaque salarié, ni l’incidence des affectations, qui justifieraient une différence de traitement dans le temps.

Aussi cette différence qui n’est pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute dfiscrimination, ne peut qu’être mise en lien avec l’exercice des mandats de représentation par Mme [C].

Sur l’absence d’évolution de carrière/classification:

Mme [C] estime qu’elle aurait dû bénéficier du statut cadre comme d’autres responsables de magasins, ce dont elle a été privée du fait de ses mandats, à savoir le statut cadre article 4 B, qui correspond selon les bulletins de salaires de M. [U] et [V] à la position 1, définie par la convention collective.

La rémunération fixe de Mme [C] est inférieure de même que pour la moyenne des primes.

L’agent de maîtrise niveau IVse caractérise par l’exercice de missions impliquant le choix et la mise en ‘uvre de méthodes et/ou de moyens en fonction de directives.

L’échelon 1 exige la prise d’initiatives et de mesures correctrices en toute situation, l’établissement de compte rendu des résultats à la hiérarchie, éventuellement une animation et/ou le contrôle d’une équipe.

L’emploi requiert un niveau de connaissances et de compétences, en liaison avec l’emploi occupé, acquis soit par une expérience professionnelle, soit par une formation professionnelle, soit par voie scolaire correspondant, à titre indicatif, au niveau III (bac + 2) de l’éducation nationale ou équivalent.

Les emplois de cadres se caractérisent par un esprit de créativité et d’innovation.

Ils comportent une très large autonomie, et l’obligation de prendre les initiatives nécessaires pour faire face à des situations nouvelles et le choix des moyens et des méthodes à mettre en oeuvre les décisions prises, dans le cadre de ces emplois, ont des conséquences sur les hommes, l’activité et les résultats de l’entreprise.

Position I: Emploi de cadre correspondant à des fonctions impliquant soit une formation de niveau II ou I de l’éducation nationale, soit à une expérience pratique et professionnelle, en liaison avec la technicité du métier.

S’agissant des cadres:

. M. [U] a ce statut depuis 1997, acquis au sein d’un précédent employeur, la société Photo Service et est devenu en 2010 cadre niveau 1, à la suite du changement de convention collective par transposition de sa classification niveau 300 acquise en juillet 1997,

. M. [V], embauché en décembre 1996 dans le cadre d’un contrat d’adaptation à l’emploi par Photo service, est devenu responsable de magasin en septembre 2002, puis a été promu responsable des ventes en novembre 2009 au statut agent de maîtrise, coefficient 220 au sein de la société Générale de Téléphone lors du changement de convention collective. La société précise, qu’étant également formateur, du fait de sa ‘double casquette’, il est passé au statut de cadre niveau 1 à compter du mois de mars 2010.

Si l’employeur ne justifie pas d’un suivi régulier de la situation de l’appelante avant la fermeture du magasin des Changes fin 2013, Mme [C] ne rapporte pas avoir postulé à un emploi ou statut supérieur ou demandé une formation à cette fin.

Ayant sollicité au printemps 2015 de reprendre une activité partielle et avant nouvelle affectation au magasin de [Localité 13] [Localité 12], l’employeur a inscrit (courriel du 27 juillet 2015) l’intéressée à un parcours de formation devant intervenir en septembre et octobre 2015, au regard de l’activité de téléphonie et non plus de photographie comme l’ancienne société Photo Station mais elle a refusé l’affectation et la formation.

Ayant fait part d’un souhait de transfert chez Orange, à l’issue d’un rendez-vous avec un conseiller de chez Orange Avenirs en octobre 2015, un bilan de compétence lui a été proposé, l’intéressée n’ayant pas exercé sa profession depuis plus de 10 ans.

Mais le bilan n’a pas été effectif, Mme [C] ayant signifié au mandataire être en conflit avec l’entreprise et ne pas avoir demandé de bilan de compétence.

Le fait que Mme [C] ait exercé pendant 7 ans la fonction de responsable de magasin, sans difficultés particulières, à défaut de communiquer des éléments établissant les compétences de large autonomie et initiative nécessaires à l’accession au statut de cadre ou de formation à cet effet, ne permet pas de démontrer qu’elle devait bénéficier comme Messieurs [U] et [V] de ce statut.

Aussi elle sera déboutée de sa demande de repositionnement et il n’y a pas lieu à comparatif avec Messieurs [U] et [V].

3/ Sur les réaffectations de Madame [C]:

* L’appelante expose qu’elle a fait l’objet de:

– Une première mutation imposée :

. le 28 août 2013: information du comité d’entreprise au sujet de la fermeture de la boutique [Localité 13] Changes prévue pour le 31 octobre suivant,

. le 7 octobre 2013, elle reçoit cinq propositions de reclassement au sein de différents magasins sur des postes de vendeurs avec maintien de la qualification de responsable de magasin mais sans exercer les fonctions et la société conditionne la réussite du reclassement au souhait ou non des salariés titulaires de mandats de les conserver, ce qui est contraire à l’article 3.2.1 de l’accord groupe perspective-emploi et compétences-développement professionnel-formation et mobilité suivant lequel il doit être proposé aux salariés concernés une mobilité vers une autre société du groupe ou au sein de Générale de Téléphone, peu important l’existence ou non de mandat,

. le 4 novembre 2013: Mme [C] refuse ces propositions de mobilité interne et de modification de son contrat de travail,

. le 15 novembre 2013: l’employeur lui impose une mutation sur la boutique [Localité 13] Mirail dont la fermeture était prévue et dont elle n’occuperait plus les fonctions de responsable.

– Une seconde mutation imposée lors de la fermeture du magasin [Localité 13] Mirail:

. le 9 mars 2015: réception de neuf propositions de mobilité interne sur des postes de vendeur GDT ou Orange dans l’agglomération toulousaine,

. le 23 mars 2015: elle réitère son refus de cette modification de son contrat de travail, rappelle son temps de délégation en baisse et son souhait de recouvrer ses attributions de responsable de magasin, ou à tout le moins un poste équivalent,

. le 6 août 2015: la société la positionnait sur le site de [Localité 13] [Localité 7].

A la fermeture de ce magasin, elle a été transférée d’office sur le magasin de [Localité 12], puis en 2018, au magasin de [Localité 11], où les fonctions de responsable de magasin seront confiées à M. [U] sans lui être proposées, alors que le poste était disponible et ouvert à sa qualification.

* La société rétorque qu’étant permanente syndicale, Mme [C] n’exerçait plus de fonctions en magasin et bénéficiait d’un rattachement purement administratif à un magasin. Elle conteste toute violation de l’accord Groupe sur les principes fondamentaux perspectives-emplois et compétences – développement professionnel – formation mobilité du 5/03/2010, auquel la société Générale de Téléphone a adhéré par voie d’accord le 27/10/2011.

Sur ce:

L’article 3.2.1 de cet accord stipule que ‘ en cas de mobilité à l’initiative de l’entreprise, le recours aux mobilités géographiques ne doit intervenir qu’après une étude systématique des solutions alternatives pour les salarié(e)s en mobilité (télétravail, ré-internalisation, télé-activité, …). Lors d’une suppression de poste, suite à une réorganisation ou une fermeture de site et/ou de service, les salariés se verront offrir trois propositions de postes fermes et personnalisées d’un niveau de classification au moins équivalent. Un plan de formation formalisé et adapté au nouvel emploi sera proposé aux salariés.’

L’employeur a adressé le 7 octobre 2013 les propositions de 5 postes de vendeurs en mobilité interne au sein du Groupe Orange, à [Localité 13], [Localité 7] et [Localité 9], donc dans le bassin d’emploi et une fiche d’expression des choix. Lors de la réunion du comité d’entreprise, il a été précisé que les emplois de vendeurs conservaient le statut d’agent de maîtrise.

L’employeur mentionne que les salariés porteurs de mandats, qui feront le choix de les conserver, seront affectés dans une boutique Générale de Téléphone et en cas de mobilité vers Orange Sa, de nouveaux contrats de travail seront établis dans le respect des règles et garanties relatives à la mobilité entre sociétés du groupe.

Quelle que soit la modification juridique de la société Générale de Téléphone devenue filiale d’Orange à 100% selon ses déclarations, elle a continué à avoir une existence juridique autonome. Il s’en déduit que les mandats des membres élus et représentants syndicaux dans l’entreprise subsistent jusqu’à leur terme. La société ne pouvait donc sauf renonciation de la salariée à ses mandats transférer le contrat de travail à Orange.

Madame [C] a fait le choix de conserver ses mandats de représentant du personnel et son statut de permanente syndicale et par courrier du 04 novembre 2013, elle a remis en cause la nature de ces propositions et sollicité un entretien d’évolution professionnelle.

La société ne justifie ni de l’absence d’emploi équivalent dans l’entreprise dans la région, ni d’une offre personnalisée, ni d’un accompagnement à l’issue par l’entretien demandé et tel que prévu à la demande de tout salarié dans l’accord de 2011.

Malgré la contestation élevée par l’intéressée, le 15 novembre 2013, l’employeur l’informait de son affectation administrative au magasin [Localité 13]-Mirail, pour lequel elle n’exerçait pas de façon effective les fonctions de responsable de magasin (fonctions en titre) mais en conservait la rémunération et le statut.

En janvier 2015, la société consultait le Comité d’entreprise sur le projet de fermeture du magasin de [Localité 13]-Mirail. Elle proposait à l’intéressée et aux autres salariés, trois postes de vendeurs au sein du Groupe et six postes de vendeurs au sein de la société, disponibles dans la région toulousaine.

Par courrier du 23 mars 2015, Mme [C] refusait les conditions de reclassement.

La société l’informait de son affectation au magasin de [Localité 13] [Localité 7] à compter du 20 avril 2015: ‘ cette nouvelle affectation est une affectation administrative puisque vous êtes permanente syndicale, vous n’exercez donc pas votre emploi sur le magasin’.

Néanmoins, que la salariée soit ou non permanente syndicale, l’employeur ne pouvait lui imposer un changement de lieu d’affectation correspondant à une modification des conditions de travail ( même en soit ‘virtuelles’) sans son accord, dont il devait tirer les conséquences, éventuellement par un licenciement, ce d’autant qu’il n’est pas démontré qu’elle était rattachée à la direction des ressources humaines.

Après entretien du 06 juillet 2015, par courrier du 06 août 2015, l’intéressée a fait part expressément de son intention de reprendre une activité avec une orientation au sein d’Orange. L’employeur lui a répondu favorablement sur le processus d’accompagnement et l’a affectée au magasin de [Localité 13] [Localité 12] par lettre du 10 septembre 2015 .

Avant cette date, l’employeur a manqué à ses obligations de suivi et de formation, manquement qu’il ne peut exonérer par le seul fait de l’absence de demande de formation par la salariée alors que l’avenant au premier accord sur les moyens des mandats du 29 avril 2013 prévoit que chaque délégué syndical peut bénéficier d’une formation de 2 jours non divisibles, dispensée par un organisme agréée, tous les 4 ans.

Par courrier du 28 octobre 2016, l’employeur rappelait à Mme [C] qu’elle avait refusé des formations prévues en 2015 et 2016, que si elle était avant juin 2015 permanente syndicale, à l’heure actuelle elle ne l’était plus, ne disposant que de deux mandats et elle devait se présenter au magasin de [Localité 13]-[Localité 12].

Il lui demandait de reprendre les formations et son poste et lui proposait de relancer le processus d’accompagnement mobilité chez Orange mais elle s’y refusait et ne se présentait pas à l’entretien d’évaluation professionnelle de novembre 2016.

Elle était en arrêt maladie de début janvier 2017 à début mars 2017.

La situation apparaissant bloquée, la société sollicitait le 06 mars 2017 le médecin du travail de ses préoccupations quant à la situation de la salariée et à une proposition de reprise de poste comme manager.

Le 08 mars 2017, la salariée était déclarée apte.

Le CHSCT saisi, acceptait le 20 avril 2017 la proposition de déclenchement du dispositif de traitement des signalisations de harcèlement et violences au travail du groupe Orange avec un intervenant extérieur, ce que l’intéressée refusait.

Le 28 juin 2017, le médecin du travail déclarait de nouveau ‘ apte Mme [C] à un poste de responsable de magasin ou équivalent: privilégier proposition de poste au sein du groupe en dehors Générale de Téléphonie’.

Les 12 et 25 juin 2018, la société proposait 2 postes de manager adjoint (nouvellement créés) au magasin de [Localité 11] et [Localité 8] [Localité 4] et un 3ème poste, de pilote de livraison à Orange Wholesale France à [Localité 5], tous au statut agent de maîtrise, qu’elle a refusé.

Si Mme [E] considère les postes de manager adjoints, de même catégorie, situés dans l’entreprise, comme non conformes aux préconisations du médecin du travail tendant à privilégier des postes externes, elle ne peut arguer de l’absence de proposition du poste attribué à M. [U], cadre, à [Localité 11] à la suite d’un redéploiement en septembre 2018, se situant au sein de l’entreprise SGT et alors même qu’elle est en arrêt maladie depuis le 03 juillet 2018.

Le 13 septembre 2022, la société lui a soumis un avenant à son contrat de travail emportant réévaluation de sa classification et de son salaire, que la salariée a refusé de signer.

La situation de Mme [C], toujours en arrêt-maladie, est demeurée bloquée, dans une relation de conflit avec la société qui a été relevée dans le cadre de la procédure de délit d’entrave engagée par la Fédération des employés et cadres Force Ouvrière devant le tribunal correctionnel de Bobigny, lequel a relaxé la société SGT et son représentant M. [L], par jugement du 07 février 2017.

Au regard de l’absence d’explications objectives de l’employeur, sur une rémunération inférieure de Mme [C] par rapport à certains collègues responsables de magasin de même catégorie agents de maîtrise, sur l’absence de suivi et de formation quant à sa situation personnelle et sur l’affectation à un magasin sans exercice effectif malgré son refus et sans rattachement à la DRH à partir de 2014 en tant que déléguée permanente, la cour considère que l’appelante a fait l’objet de discrimination en raison de ses mandats.

4/ Sur l’indemnisation:

En comparaison avec les salaires annuels de 2011 de Mesdames [Z], [N] et Monsieur [V] (cadre), Mme [C] estime avoir subi une perte financière moyenne annuelle de 10290 euros et en application de la méthode Clerc sur 8 ans pour la période de 2004 à 2012, elle évalue le préjudice financier à 41160€ plus le préjudice retraite à 12348 euros, auquel elle ajoute le préjudice moral lié à la violation d’une liberté fondamentale et à la perte du niveau de vie pour 50000€.

La société conclut au débouté.

Au regard des développements précédents sur les éléments retenus au titre de la discrimination à compter de 2009, la société sera condamnée à verser à Mme [C] une somme de 60000,00 euros de dommages et intérêts.

II/ Sur le harcèlement discriminatoire:

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail, ‘aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel’.

Aux termes de l’article L 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement au sens de l’article L 1152 – 1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [C] expose qu’elle a subi de la part de la société Générale de Téléphone, depuis 2013, les agissements suivants ayant eu pour effet la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé:

– Les modifications imposées de ses conditions de travail,

– La mise à l’écart en ce que l’employeur a cessé de lui fournir du travail,

– L’absence d’entretien professionnel ou de suivi des mandats tels que prévus par les accords sur les porteurs de mandats,

– L’absence d’évolution de la qualification et de rémunération.

Elle verse des attestations de Madame [B] [W], collègue de travail et amie et de 3 proches et des certificats médicaux dont celui du médecin du travail de 2017 recommandant une prise de poste hors entreprise.

Elle rappelle qu’elle a fait deux tentatives de suicide ( une en 2015 et l’autre le 25 décembre 2021) et qu’il lui a été attribué à compter du 5 juillet 2021 une pension d’invalidité à titre temporaire de catégorie 2 avec reconnaissance de sa qualité de bénéficiaire de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.

Elle prétend à 50000,00 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral lié au harcèlement moral.

Mme [C] présente des éléments de fait, qui pris en leur ensemble, font supposer l’existence de faits de harcèlement .

Il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société réfute tout harcèlement moral, ayant dénié toute discrimination syndicale.

Elle verse le procès-verbal de la réunion du CHSCT du 20 avril 2017 au cours de laquelle la situation de l’intéressée a été examinée, faisant état d’un ‘gros blocage’ et de l’acceptation de la saisine des acteurs de la DO-SUD (Direction des Opérations Sud du Groupe Orange), intervenants extemes à la société, pour faire des préconisations pour analyser et dénouer la situation.

Elle indique que la situation a perduré face aux refus de la salariée qui a saisi l’inspection du travail en 2018 et 2021 laquelle n’a pas repris attache après les réponses de l’employeur.

L’intimée fait valoir que la salariée n’a pas repris le travail depuis 2015 malgré les propositions et demandes faites et est en arrêt de travail continu depuis juillet 2018, qu’elle ne s’est pas présentée à toutes les visites médicales prévues en 2017, qu’elle a toujours été déclarée apte, que sa demande de reconnaissance de maladie professionnelle a été refusée par la CPAM et qu’en février 2015, date à laquelle elle fait état d’un ‘burn-out’, elle était permanente syndicale et n’exerçait aucune fonction en magasin.

La société estime avoir respecté les recommandations du médecin du travail qui n’a adressé aucune alerte sur l’état de santé et ne fait pas de lien avec les conditions de travail.

Sur ce:

Il existait un différend entre les parties sur les conséquences de l’exercice des mandats représentatifs qui s’est développé à compter de 2013 à la suite de la fermeture des magasins de la société.

L’appelante a exprimé ses griefs, dont certains ont été retenus par la cour comme discriminatoires, au travers des échanges de courriers puis par son état de santé ( arrêt en 2015: idées noires avec tentative de suicide, prise en charge psychiatrique – arrêt de travail depuis juillet 2018).

Le médecin du travail a:

. préconisé en mai 2017 un retour au travail à privilégier dans le groupe Orange hors de la société SGT,

. le 04 juillet 2018, prononcé une contre-indication temporaire à occuper le poste et a orienté la salariée vers le médecin traitant.

Mme [C], malgré des propositions sans doute tardives de l’employeur à compter de mi-année 2015 de formation et d’accompagnement pour une reprise du travail en lien avec sa fonction ou une réorientation dans le groupe Orange, présente, selon certificat du docteur [X] psychiatre du 20 avril 2021, ‘une fixité symptomatique et une stagnation de ses plaintes qui prédominent sans amélioration manifeste avec la description d’un repli sur soi, d’une perte d’intérêt et d’un deuil impossible de ses fonctions et gratifications professionnelles antérieures’ , ce alors qu’elle est en arrêt de travail depuis près de 3 ans.

Le médecin ajoute que l’examen clinique reste difficile en raison d’une dimension de passivité, voire d’hostilité où elle se positionne dans l’attente d’un reclassement professionnel chez Orange.

Le certificat du médecin généraliste du 21 avril 2021 mentionne un épisode dépressif majeur avec suivi psychologique toujours en cours en février 2022.

La cour considère que les actes retenus au titre de la discrimination syndicale ont eu un impact certain sur les conditions d’exercice et l’état de santé de Mme [C], ce qui caractérise des agissements de harcèlement moral qui ont entraîné un préjudice distinct de celui lié à la discrimination syndicale.

Il sera alloué à la salariée une somme de 8000,00 euros au titre du préjudice pour harcèlement moral.

III/ Sur les autres demandes:

La Sa Générale de Téléphone, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Madame [C] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure.

La Sa Générale de Téléphone sera condamnée à lui verser une somme de 3500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La Sa Générale de Téléphone sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Ecarte les conclusions de Mme [C] du 27 janvier 2023,

Statue en lecture des conclusions communiquées le 23 décembre 2022,

Déclare irrevevables les demandes nouvelles de Mme [C] au titre de la fixation du salaire, au titre du rappel de salaire, au titre de la modification du quantum des dommages et intérêts pour discrimination syndicale, de l’obligation sous astreinte de proposer 3 postes et de la remise des bulletins rectifiés sous astreinte,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté Mme [C] de ses demandes de reconnaissance du statut cadre et de condamnation de la société à lui adresser des propositions de postes d’un niveau de classification équivalent.

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la Sa Générale de Téléphone à payer à Madame [R] [C]:

– 60000,00 euros de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

– 8000,00 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

Condamne la Sa Générale de Téléphone aux dépens de première instance et d’appel et à payer à Madame [R] [C] la somme de 3500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la Sa Générale de Téléphone de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM”, présidente et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE LA PR”SIDENTE

C. DELVER S. BLUM”

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