31 mai 2023
Cour d’appel d’Amiens
RG n°
22/02575

ARRET

N°

[N]

C/

S.A.S. ALLARD EMBALLAGES

copie exécutoire

le 31 mai 2023

à

Me Daimé

Me Amet

LDS/MR

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 31 MAI 2023

*************************************************************

N° RG 22/02575 – N° Portalis DBV4-V-B7G-IORH

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 30 AVRIL 2022 (référence dossier N° RG 21/00227)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [H] [N]

[Adresse 2]

[Localité 3]

comparant en personne, assisté, concluant et plaidant par Me Aurelien DAIME, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIMEE

S.A.S. ALLARD EMBALLAGES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée, concluant et plaidant par Me Pierre – Alexis AMET de la SELARL SELARL GAILLARD CONSEILS, avocat au barreau de BRIVE substitué par Me Benjamin KOHLER de la SELARL SELARL GAILLARD CONSEILS, avocat au barreau de BRIVE

DEBATS :

A l’audience publique du 05 avril 2023, devant Mme Laurence de SURIREY, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

Mme Laurence de SURIREY indique que l’arrêt sera prononcé le 31 mai 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Laurence de SURIREY en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 31 mai 2023, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière.

*

* *

DECISION :

La société Allard emballages, qui applique la convention collective des ingénieurs et cadres de la transformation des papiers, cartons et de la pellicule cellulosique et compte plus de dix salariés, a embauché M. [N], le 29 novembre 2001, en qualité de chef du service maintenance.

Le salarié a évolué, par avenant du 1er septembre 2004, au poste de responsable de production.

Au dernier état de la relation contractuelle il était, selon ses bulletins de paie, responsable technique et travaux neufs.

Le 7 février 2021, il a notifié à l’employeur son départ à la retraite.

Ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail et sollicitant la requalification de sa notification de départ à la retraite en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a saisi le conseil de prud’hommes de Compiègne lequel, par jugement du 28 avril 2022, a :

– fixé la moyenne des salaires à 6 536 euros,

– dit que le départ à la retraite de M. [N] ne pouvait être considéré comme une prise d’acte,

– dit que la convention de forfait n’était pas opposable au salarié,

– en conséquence condamné la société à lui verser les sommes de :

– 49 540,46 euros brut au titre des rappels d’heures supplémentaires à 25% et 4 954,05 euros brut au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires à 25 %,

– 14 564,27 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires à 50 % et 1456,43 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 9 845,59 euros brut au titre des rappels d’heures non majorées et 984,56 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 25 492,74 euros brut à titre de contrepartie obligatoire en repos et 2 549,27 euros brut à titre de congés payés y afférents,

– débouté M. [N] de ses autres demandes,

– condamné la société à verser au salarié la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

M. [N], qui est régulièrement appelant de ce jugement, par conclusions remises le 15 février 2023, demande à la cour de :

Le dire recevable et bien fondé en toutes ses demandes.

En conséquence,

Confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la convention de forfait ne lui était pas opposable et condamné la société au paiement des sommes suivantes :

– 49 540,46 euros brut au titre des rappels d’heures supplémentaires à 25% et 4 954,05 euros brut au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires à 25 %,

– 14 564,27 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires à 50 % et 1456,43 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 9845,59 euros brut au titre des rappels d’heures non majorées et 984,56 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 25 492,74 euros brut à titre de contrepartie obligatoire en repos et 2 549,27 euros brut à titre de congés payés y afférents,

-1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

– dépens.

Infirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que le départ à la retraite ne pouvait être requalifié en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’a débouté des demandes suivantes :

A titre principal,

Condamner la société à lui verser la somme de 131 502,07 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamner la société à lui verser la somme de 77 815,72 euros net à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Condamner la société à lui verser la somme de 52 600,83 euros net à titre d’indemnité de travail dissimulé.

A titre subsidiaire,

Condamner la société à lui verser la somme de 98 050 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamner la société à lui verser la somme de 52 917,16 euros net à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Condamner la société à lui verser la somme de 21 238,07 euros brut au titre des rappels de jours de dépassement du forfait.

Condamner la société à lui verser la somme de 2 123,81 euros brut au titre des congés payés sur rappels de jours de dépassement du forfait.

Condamner la société à lui verser la somme de 39 220 euros net à titre d’indemnité de travail dissimulé.

Dans tous les cas,

Condamner la société à lui verser la somme de 8 352,26 euros brut au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

Condamner la société à lui verser la somme de 835,23 euros brut au titre des congés payés sur reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

Condamner la société à lui verser la somme de 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait.

Condamner la société à lui verser la somme de 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour modifications unilatérales du contrat de travail.

Ordonner la remise des documents de fin de contrat de travail conformes (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie) conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.

Condamner la société Allard emballages aux intérêts au taux légal à compter de la saisine.

Condamner la société à la capitalisation des intérêts.

Statuant à nouveau,

Dire et juger que son départ à la retraite est une prise d’acte de la rupture et s’analyse en un licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Dire et juger que la convention de forfait en jours lui est inopposable en ce qu’elle est nulle et à tout le moins privée d’effet.

A titre principal,

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 131 502,07 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 77 815,72 euros net à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 52 600,83 euros net à titre d’indemnité de travail dissimulé.

Fixer la moyenne des salaires à 8 766,80 euros brut.

A titre subsidiaire

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 98 050 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 52 917,16 euros net à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 21 238,07 euros brut au titre des rappels de jours de dépassement du forfait.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 2 123,81 euros brut au titre des congés payés sur rappels de jours de dépassement du forfait

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 39 220 euros net à titre d’indemnité de travail dissimulé.

Fixer la moyenne des salaires à 6 536,67 euros brut.

Dans tous les cas,

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 8 352,26 euros brut au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 835,23 euros brut au titre des congés payés sur reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 10.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour modifications unilatérales du contrat de travail.

Condamner la société Allard emballages à lui verser la somme de 5 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Ordonner la remise des documents de fin de contrat de travail conformes (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie) conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.

Condamner la société Allard emballages aux intérêts au taux légal à compter de la saisine.

Condamner la société à la capitalisation des intérêts.

Condamner la société aux entiers dépens.

Débouter la société de ses demandes reconventionnelles.

Aux termes de ses conclusions remises le 4 janvier 2023, la société Allard emballages demande à la cour de :

Débouter le salarié de ses demandes en cause d’appel,

Confirmer le jugement en ce qu’il a fixé la moyenne des salaires à 6 536,67 euros brut et dit que le départ à la retraite du salarié ne pouvait être considéré comme une prise d’acte,

Réformer le jugement en ses dispositions suivantes :

– dit que la convention de forfait n’était pas opposable à M. [N]

– en conséquence condamne la société à verser à M. [N] les sommes de :

– 49 540,46 euros brut au titre des rappels d’heures supplémentaires à 25% et 4 954,05 euros brut au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires à 25 %,

– 14 564,27 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires à 50 % et 1 456,43 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 9 845,59 euros brut au titre des rappels d’heures non majorées et 984,56 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 25 492,74 euros brut à titre de contrepartie obligatoire en repos et 2 549,27 euros brut à titre de congés payés y afférents,

– condamner la société à verser à M. [N] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Statuant à nouveau,

Déclarer M. [N] irrecevable et mal fondé en toutes ses demandes et l’en débouter,

Condamner le salarié à lui payer la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS :

1/ Sur la demande de requalification de la notification de départ à la retraite en prise d’acte ayant les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. [N] soutient que son départ à la retraite a été motivé par les graves atteintes à son contrat de travail et que par conséquent, il doit être requalifié en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur réplique que cette demande est infondée dès lors que M. [N] n’avait fait valoir, précédemment à l’annonce claire, sans équivoque, ferme et définitive, de son départ à la retraite, aucun grief sérieux ou suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail et que les griefs qu’il mentionne ont été découverts bien après sa décision de prendre sa retraite ainsi qu’il l’indique dans sa lettre du 21 février 2021.

Il est constant que, lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu’à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’un départ volontaire à la retraite.

En l’espèce, M. [N] a notifié au directeur de la société sa décision de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1er mai 2021, par lettre du 7 février 2021 qui ne comporte aucune réserve.

Le 7 janvier précédent, à l’occasion de son entretien professionnel, il n’avait formulé aucune remarque ni émis aucune revendication alors qu’il annonçait déjà son intention de se retirer.

Ce n’est que le 21 février 2021, qu’il a, pour la première fois, présenté divers griefs qu’il indique lui-même avoir, pour certains découverts en relisant la convention collective et en procédant à sa reconstitution de carrière, à l’occasion de ses recherches afin de finaliser son départ à la retraite.

Il en résulte qu’il n’existe aucune circonstance antérieure ou contemporaine de la prise de décision de la rupture du contrat de travail permettant de considérer que celle-ci était équivoque.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de requalification de la notification de la décision de faire valoir les droits à la retraite en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et toutes les demandes financières en découlant.

2/ Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail :

2-1/ Sur la convention de forfait :

M. [N] soutient que la convention de forfait est nulle en ce que :

– la société ne justifie en rien de l’autonomie dont il disposait pour pouvoir recourir au forfait,

– si tant est que la convention de forfait ait été valide au moment de sa conclusion, aucune des modifications de sa fonction n’a fait l’objet d’un avenant de sorte que la mission ou la fonction justifiant le recours au forfait n’a plus été définie,

– l’accord collectif est manifestement insuffisant au regard des exigences de la jurisprudence pour assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires car il ne prévoit aucun suivi des conditions de travail.

Il soutient également qu’elle lui est inopposable en ce que l’entretien annuel sur la charge de travail n’a jamais été mis en ‘uvre.

L’employeur, pour s’y opposer, fait valoir que le salarié n’a jamais contesté durant l’intégralité de la relation de travail la validité de la convention de forfait et qu’un entretien sur la charge de travail a bien eu lieu.

La mise en place d’un forfait annuel en jours est subordonnée à :

-la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ;

– une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit.

L’accord collectif permettant le recours aux conventions de forfait en jours doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journalier et hebdomadaire. A défaut la convention de forfait est nulle.

Lorsque l’employeur ne respecte pas les stipulations de l’accord collectif qui a pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit qu’en raison de son autonomie et de son niveau de responsabilité, le temps de travail de M. [N] ne peut être déterminé et qu’en conséquence, un calcul de la durée du travail sera effectué selon un forfait annuel exprimé en jours.

L’article 19.3.3 de l’avenant du 26 avril 2001 relatif à l’emploi et à l’ARTT prévoit la possibilité de recourir au forfait en jours, que les entreprises utilisant le forfait en jours veilleront à prendre toutes dispositions afin de maintenir l’amplitude journalière ainsi que la durée annuelle du travail en conformité avec les principes de réduction de la durée du travail, que la pratique du forfait jour ne doit pas se traduire par des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail qui ne permettraient pas un équilibre satisfaisant entre la vie personnelle et la vie professionnelle et doit s’inscrire dans le respect des limites réglementaires. L’article 19.3.3.5 précise que le salarié doit bénéficier chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel doivent être évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité.

Ce texte ne prévoit pas de dispositif de contrôle du temps de travail de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail reste raisonnable et assure une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié. Il en résulte que la convention de forfait prise en application de cet accord collectif est nulle.

Au surplus, le seul entretien professionnel ayant notamment pour objet la convention de forfait et l’équilibre vie professionnelle/vie privée, pour lequel un compte rendu est versé aux débats, s’est déroulé le 7 janvier 2021. Or, il se conclut, sous la rubrique « 10. (tous les 6 ans) État des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié », par la mention selon laquelle, depuis janvier 2020, quatre entretiens d’une heure ont été réalisés au cours desquels les objectifs de performance industriels ainsi que les objectifs managériaux ont été revus et mis à jour en fonction des besoins ce dont il se déduit que n’a pas été abordée l’exécution de la convention de forfait et qu’aucun entretien formel ne s’est déroulé entre 2014 et 2020.

Ainsi, même si la validité de la convention collective devait être admise, elle serait inopposable à M. [N].

Le jugement sera confirmé de ce chef.

2-2/ Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié affirme que jusqu’en 2014 il travaillait au moins 60 heures par semaine et pour les années 2018 à 2021, au moins 9 heures par jour, commençant le travail au plus tard à 8h et finissant au minimum à 18h30, avec une pause d’une heure et demie à midi.

Il verse aux débats une attestation de M. [V], ancien salarié de l’entreprise, qui confirme ses dires quant à l’amplitude de ses horaires, des échanges de courriels écrits ou reçus avant 8h et après 18h30, un tableau récapitulatif comportant, jour par jour, ses horaires de début et de fin de poste, la durée journalière de travail, les temps de pause, les absences, le total des heures travaillées à la semaine avec la majoration des heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en apportant les siens.

Ce dernier conteste la fiabilité du tableau, pointant ce qu’il considère être des incohérences.

Il verse aux débats un décompte du nombre de jours ou de demi-journées travaillées par le salarié et, sur cette base et tenant compte de 7h30 de travail journalier selon un horaire 8h30 à 12 heures et 14 heures à 18 heures, il comptabilise 161 heures supplémentaires en trois ans majorés à 25 % pour un total de 8 677,90 euros brut.

Il dénie le caractère probant de l’attestation de M. [V] aux motifs que celui-ci était le supérieur hiérarchique direct de M. [N], donc garant de l’exécution de la convention de forfait, que les deux salariés ont rédigé des attestations croisées dans le cadre de litiges portés devant le conseil de prud’hommes, et que ces attestations sont incohérentes entre elles.

Il convient d’ores et déjà de rappeler que l’employeur étant seul en charge du contrôle du temps de travail du salarié, il ne saurait être reproché au salarié de n’avoir formé aucune réclamation au cours de l’exécution du contrat de travail.

Le seul fait que M. [V] soit un ancien directeur de l’entreprise, qui a été en litige avec elle dans le cadre duquel M. [N] a attesté en sa faveur, ne suffit pas, à lui seul, à ôter tout crédit à son témoignage. C’est par une mauvaise lecture de ce document que l’employeur croit distinguer une incohérence entre ces attestations s’agissant des horaires de travail qui sont pourtant concordantes, chacun attestant que l’autre arrivait au plus tard à 8h30 et repartait au plus tôt à 18h30.

Il est à souligner que lors de l’entretien de 2021, le supérieur hiérarchique du salarié a loué sa disponibilité même le week-end.

Le fait que M. [N] demeure à un quart d’heure en voiture de son lieu de travail n’implique pas nécessairement que sa pause méridienne, prise à son domicile, ait été de 2 heures comme l’affirme la société et non d’1h30.

De même, le fait que le salarié ait établi des notes de frais ou se soit déplacé à l’étranger ou encore ait été en télétravail à l’occasion du confinement imposé dans le cadre de la crise sanitaire de la Covid 19 n’est pas incompatible avec une amplitude quotidienne de travail de 9 heures.

Enfin, le tableau récapitulatif des jours travaillés établi unilatéralement par l’employeur, contesté par le salarié, n’est pas en totale cohérence avec les bulletins de paie. Ainsi en est-il par exemple des mois de février, mars et avril 2019, même en tenant compte des explications succinctes de l’employeur. En tout état de cause, ce tableau n’établit pas l’amplitude de travail hebdomadaire de M. [N].

Ainsi, au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’ordonner une mesure d’instruction, la cour a acquis la conviction au sens du texte précité que M. [N] a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé.

En effet, la société conteste l’accomplissement de ces heures mais ne produit pas les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [N], ni aucun élément permettant de contredire les relevés hebdomadaires de ses horaires de travail dont il résulte qu’il a effectué des heures supplémentaires non payées.

Il y a donc lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes de ce chef.

M. [N] ne justifie d’aucun préjudice distinct du non paiement des heures supplémentaires de sorte que c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté sa demande de dommages et intérêts.

La moyenne des salaires s’établit à 8 766,80 euros brut, heures supplémentaires incluses.

2-3/ Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

Aux termes de l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. A défaut d’accord, ce contingent est fixé à 220 heures.

En application de l’article 18-IV de la loi du 20 août 2008, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit au salarié à une contrepartie obligatoire en repos qui s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Elle est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En application de l’article D. 3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Le salarié, qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Le contingent d’heures supplémentaires est fixé conventionnellement à 160 heures.

M. [N] est donc fondé, à ce titre, à réclamer les sommes octroyées par le conseil de prud’hommes dont le jugement sera confirmé de ce chef.

2-4/ Sur la demande au titre de l’exécution déloyale de la convention de forfait :

Le salarié soutient que le défaut d’organisation de l’entretien annuel sur la charge de travail et l’adéquation entre la vie professionnelle et la vie privée et familiale constitue une exécution déloyale de la convention de forfait et sollicite à ce titre une indemnité de 5 000 euros.

Si effectivement, comme il a été dit, l’employeur était tenu d’organiser chaque année un tel entretien, la sanction de son manquement à ce titre est l’inopposabilité de la convention de forfait et la possibilité pour le salarié de réclamer le paiement des heures supplémentaires. L’indemnisation d’un préjudice, qui ne serait pas réparé par le paiement des heures supplémentaires, suppose la démonstration d’un préjudice ce qui n’est pas le cas en l’espèce, d’autant que M. [N] a bénéficié des avantages liées à cette clause.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

2-5/ Sur la demande au titre du travail dissimulé :

M. [N] soutient que l’attitude de l’employeur est constitutive de travail dissimulé au sens de l’article L. 8221-5 du code du travail ; que l’élément matériel de l’infraction est caractérisé par l’absence de mention, sur les bulletins de paie, des heures supplémentaires et du nombre de jours travaillés excédant celui prévu par la convention de forfait (214 jours) et que l’élément intentionnel est caractérisé en ce que l’annulation de la convention de forfait implique que l’élément intentionnel du travail dissimulé est automatiquement caractérisé, la convention de forfait a été sciemment exécutée de manière déloyale dans le but de pouvoir lui faire exécuter le plus d’heures supplémentaires possibles sans considération des conséquences sur sa santé et son droit à une vie privée et familiale.

Il fait valoir que le directeur des ressources humaines a été condamné pour fraude fiscale dans le cadre de la gestion d’une précédente entreprise, que la société Allard emballages a provisionné 2 500 000 euros à la suite d’un contrôle de l’Urssaf sur l’infraction de travail dissimulé et a déjà été poursuivie de ce chef.

La société ne répond pas spécifiquement sur cette demande mais affirme que le salarié a travaillé 217 jours en 2018, 214 en 2019 et 232 en 2020.

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le défaut de mention des jours de travail sur les bulletins de paie pour un salarié au forfait jours peut caractériser l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit un forfait annuel de 217 jours par année complète travaillée sur la base de 25 jours ouvrés de congés payés. Compte tenu de la journée de solidarité, ce forfait passe à 218 jours.

Toutefois, comme le fait remarquer le salarié, non spécifiquement contredit sur ce point, l’article 36 de la convention collective prévoit 4 jours de congés supplémentaires pour les ingénieurs et cadres âgés de plus de 30 ans et ayant 3 ans d’ancienneté dans l’entreprise, ce qui était son cas. Le forfait annuel de référence est donc de 214 jours.

Or, même en retenant le décompte des jours travaillés de l’employeur, il apparaît que ce dernier n’a pas rémunéré l’intégralité de ces jours (3 en 2017 et 18 en 2020) ce qu’il ne pouvait ignorer.

De plus, le non respect des dispositions de la convention collective, pourtant minimalistes, quant au contrôle du temps de travail de M. [N] est nécessairement volontaire.

Il résulte de ce qui précède que l’infraction de travail dissimulé est caractérisée tant dans son élément matériel que dans son élément intentionnel.

Il y a donc lieu, infirmant en cela le jugement, de condamner la société au paiement de la somme de 52 600,83 euros net correspondant à 6 mois de salaire reconstitué en intégrant les heures supplémentaires qui auraient dues être réglées.

2-6/ Sur la demande au titre de la modification unilatérale du contrat de travail :

M. [N] expose qu’il a subi plusieurs modifications unilatérales de son contrat de travail.

La première à la fin de l’année 2014 : alors qu’il occupait la fonction de responsable de production à compter de 2004, encadrait 80 personnes, gérait la partie transformation, travaux neufs et onduleuse en plus de la maintenance, à la fin de l’année 2014, à l’occasion d’une réorganisation de l’entreprise, il a conservé la fonction de responsable de production sur le papier, mais il a été rattaché au département “Bureau d’études, méthodes, planning, ordonnancement, qualité, HSE”, la partie maintenance, onduleuse, transformation, production, dans les faits, lui a été retirée au profit d’autres collaborateurs et il n’a plus eu personne à encadrer.

La deuxième, à partir de novembre 2017 où il a été affecté au département de la maintenance, traitement des déchets, positionné sur un poste de responsable des travaux neufs, placé au même niveau hiérarchique de responsable de maintenance, son poste original, ce qui constitue une rétrogradation,

La troisième, en février 2020, où la responsabilité de la maintenance lui est rendue avec une équipe de 14 personnes, mais où il était positionné sur un poste de responsable technique des travaux neufs sans la moindre définition de fonction ni de fiche de poste, alors qu’il avait refusé de signer l’avenant à son contrat de travail le prévoyant.

Il fait valoir que ces modifications unilatérales de son contrat de travail constituent des voies de fait engageant la responsabilité contractuelle de l’employeur pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail dont il est résulté un préjudice puisqu’il s’est retrouvé contraint, pendant plusieurs années, d’effectuer des tâches qui ne lui incombaient pas, qui ne l’intéressaient pas et qui constituent une dévalorisation. Il ajoute qu’une part substantielle du plaisir qu’il pouvait avoir dans son travail consistait dans l’encadrement d’une équipe ce qui lui a été retiré pendant une grande partie du temps.

La société le conteste, estimant que le salarié est défaillant dans l’administration de la preuve alors que tout au long de la relation de travail, y compris lors du dernier entretien de 2021, il ne s’est jamais plaint, que sur son profil Linkedin il fait mention de responsabilités importantes, qu’il avait effectivement en charge les principaux investissements du site de [Localité 5] qui revêtaient une importance stratégique pour l’entreprise, était régulièrement félicité pour la qualité de son travail et qu’il est naturel que son poste ait été aménagé en vue de son départ à la retraite dans le cadre d’une transition douce. Elle ajoute que M. [N] ne rapporte en tout état de cause la preuve d’aucun préjudice.

Il est constant que les éléments essentiels du contrat de travail, dont font partie le niveau de responsabilités et la nature des fonctions, ne peuvent être modifiés par l’employeur sans l’accord du salarié et que cet accord, qui peut ne pas être formalisé par un écrit, ne saurait néanmoins résulter de la seule poursuite par le salarié du contrat de travail aux nouvelles conditions.

En l’espèce, la lecture du contrat de travail et de son avenant, du certificat de travail ainsi que des organigrammes produits par M. [N] corrobore parfaitement les allégations de ce dernier selon lesquelles, en plusieurs étapes, il a perdu un nombre significatif de ses attributions et s’est vu rétrograder au plan hiérachique, le tout sans la signature d’avenant correspondant et sans que les pièces produites par l’employeur, qui montrent seulement qu’il donnait entièrement satisfaction dans l’exercice de ses fonctions et a été en charge de dossiers importants, ne permettent de démentir les mentions des organigrammes.

M. [V] confirme également ses dires.

L’employeur n’étaie d’aucune pièce un prétendu usage de restreindre les fonctions des collaborateurs en fin de carrière et ne justifie, en tout état de cause, pas d’une demande du salarié ou même d’un accord de celui-ci sur ce point.

L’acceptation par M. [N] de ces modifications ne saurait résulter de la seule absence de doléance à ce sujet pendant l’exécution du contrat, son refus de signer l’avenant du 25 février 2020 qui le positionne à l’emploi de responsable technique et travaux neuf, manifestant même l’inverse.

Il est résulté de cette situation un préjudice moral pour le salarié qui sera intégralement indemnisé par l’octroi d’une indemnité de 5 000 euros.

3/ Sur les autres demandes :

L’employeur devra remettre au salarié des documents de fin de contrat conformes à la présente décision mentionnant notamment les heures supplémentaires.

La nécessité d’assortir cette obligation d’une astreinte n’est pas démontrée.

Les condamnations de nature indemnitaire portent de droit intérêt à compter de la décision les prononçant à savoir le présent arrêt et aucun élément ne justifie en l’espèce de déroger à cette règle.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts conformément à la demande qui en est faite.

L’issue du litige conduit à confirmer le jugement s’agissant des frais et dépens de première isntance.

La société, qui perd le procès, doit en assumer les entiers dépens et sera condamnée à verser à M. [N] la somme indiquée au dispositif de l’arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il a rejeté les demandes au titre du travail dissimulé, de la modification du contrat de travail et de la remise des documents de fin de contrat conformes et a fixé la moyenne des salaires à 6 536 euros,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Allard emballages à verser à M. [H] [N] les sommes de :

– 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par les modifications unilatérales de son contrat de travail,

– 52 600,83 euros à titre de dommages et intérêt pour travail dissimulé,

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

Fixe la moyenne des salaires à 8 766,80 euros brut, heures supplémentaires incluses,

Ordonne à la société Allard emballages de remettre à M. [N] les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie),

Condamne la société Allard emballages aux dépens d’appel,

La condamne à payer à M. [H] [N] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.