1 juin 2023
Cour d’appel de Poitiers
RG n°
21/02958

VC/LD

ARRET N° 307

N° RG 21/02958

N° Portalis DBV5-V-B7F-GMHJ

S.A.S. SOFISA

venant aux droits de la société HELIOCAR

C/

[T]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 01 JUIN 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 septembre 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHE-SUR-YON

APPELANTE :

S.A.S. SOFISA venant aux droits de la société HELIOCAR

N° SIRET : 378 233 837

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Ayant pour avocat plaidant Me Julie BAUDET de la SELAS ORATIO AVOCATS, avocat au barreau d’ANGERS, substituée par Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

INTIMÉ :

Monsieur [A] [T]

né le 08 Décembre 1988 à [Localité 5] (14)

[Adresse 4]

[Localité 3]

Ayant pour avocat plaidant Me Sylvie ROIRAND de la SELARL BARREAU-ROIRAND, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Avril 2023, en audience publique, devant :

Madame Valérie COLLET, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Damien LEYMONIS

GREFFIER, lors de la mise à disposition : Monsieur Lionel DUCASSE

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société Heliocar était la société holding du groupe Jean Rouyer Automobiles, distributeur automobile, et a été absorbée par la société Sofisa suite une fusion/absorption du 31 août 2020. La société Sofisa emploie environ 50 salariés et relève de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes.

M. [A] [T], né en 1988, a été engagé par la société Heliocar en qualité de chef de projet market junior, statut maîtrise échelon 20, aux termes d’un contrat à durée indéterminée du 2 juillet 2018, le temps de travail étant contractualisé à 39 heures hebdomadaires moyennant une rémunération de 2 750 euros brut.

Par avenant du 20 décembre 2019 à effet au 1er janvier 2020 M. [T] est devenu chef de projet marketing, statut cadre, niveau 1A, cadre autonome soumis à une convention de forfait de 218 jours moyennant une rémunération annuelle de 33 300 euros brut soit une rémunération mensuelle de 2 775 euros brut outre le bénéfice d’un véhicule de fonction, avantage en nature valorisé à 165 euros brut.

En mai 2020 M. [S] était le gérant de la société Heliocar.

Par courrier du 26 mai 2020 la société Heliocar a convoqué M. [T] à un entretien préalable fixé le 4 juin 2020. M. [T] a comparu à l’entretien assisté de M. [U].

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 juin 2020 la société Heliocar a licencié M. [T] pour faute simple et l’a dispensé d’exécuter son préavis de trois mois qu’elle lui a payé.

Par courrier du 11 juin 2020 M. [T] a sollicité des explications sur les motifs de son licenciement. M. [S] lui a répondu par courrier du 18 juin 2020 tout en maintenant sa décision.

Le 18 août 2020 M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon aux fins notamment de contester son licenciement avec toutes conséquences de droit, de solliciter le paiement des heures supplémentaires accomplies ainsi qu’un rappel de salaire sur temps partiel outre l’indemnisation de l’exécution fautive du contrat de travail.

En l’état de la fusion absorption de la société Heliocar M. [T] a, en cours de procédure, dirigé ses demandes contre la société Heliocar et la société Sofisa et sollicité leur condamnation in solidum.

Par jugement du 13 septembre 2021 le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon a notamment :

* jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à payer à M. [T] la somme de 10 920 euros net pour licenciement abusif,

* condamné la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à payer à M. [T] la somme de 775,74 euros brut outre les congés payés y afférents 77,57 euros brut au titre de rappel de salaire sur activité partielle,

* débouté M. [T] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

* dit que les créances allouées porteraient intérêts au taux légal à compter du dépôt de la demande et ordonné l’application de l’article 1343-2 (1154) du code civil,

* condamné la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à payer à M. [T] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* fixé la rémunération mensuelle moyenne de M. [T] à 2 940 euros brut,

* débouté M. [T] de sa demande d’exécution provisoire au-delà de celle de droit,

* débouté les parties du surplus de leurs prétentions,

* condamné la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar aux entiers dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar, la déclaration d’appel ne concernant pas les chefs de jugement déboutant M. [T] ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 5 octobre 2022 aux termes desquelles la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar demande notamment à la cour de :

* confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté M. [T] de certaines de ses demandes et fixé son salaire moyen,

* réformer pour le surplus la décision déférée et statuant à nouveau :

– déclarer irrecevables et en tout cas mal fondées les demandes de M. [T] concernant les heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, l’indemnisation de l’exécution fautive du contrat de travail, le rappel de salaire outre les congés payés y afférents au titre de l’activité partielle, la contestation du licenciement et l’indemnisation d’un licenciement abusif, l’article 700 du code de procédure civile et les dépens et en conséquence débouter M. [T] de ces prétentions,

– subsidiairement limiter les condamnations de la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar aux sommes de 8 820 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 775,74 euros outre les congés payés y afférents 77,57 euros au titre du rappel de salaire sur activité partielle,

– en tout état de cause, condamner M. [T] à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 5 juillet 2022 aux termes desquelles M. [T], appelant incident, demande notamment à la cour de :

* confirmer la décision déférée en ce qu’elle a condamné à paiement la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar au titre du rappel de salaire outre les congés payés y afférents, de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts au taux légal et capitalisation, et en ce qu’elle a statué sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

* réformer pour le surplus la décision déférée et condamner la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à lui payer les sommes de :

– 3 902,96 euros brut au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents 390,29 euros brut,

– 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

* en tout état de cause d’y ajouter la condamnation de la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à lui payer une somme complémentaire de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 7 mars 2023 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

SUR CE

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige opposant les parties a énoncé plusieurs griefs qui seront examinés au visa de l’article L 1235-1 du code du travail, le doute profitant au salarié. Il appartient au juge de vérifier la cause exacte du licenciement sans s’arrêter à la qualification donnée par l’employeur.

En l’espèce la société Heliocar a licencié M. [T] par lettre recommandée avec accusé réception du 9 juin 2020 en lui rappelant qu’il occupait le poste de responsable de chef de projet marketing et qu’il avait la charge notamment de l’animation commerciale et marketing de la plaque Volkswagen et en lui reprochant d’avoir utilisé le poste occupé pour :

– maintenir, sans alerter l’entreprise et sans avoir demandé validation de l’opération, un concours mis en place sur Facebook le 10 mars 2020 et placé sous sa supervision alors que les activités de la société étaient suspendues complètement sur sa partie commerciale depuis le 17 mars 2020 en raison du Covid 19, aucun véhicule en lien avec le concours ne pouvant par ailleurs circuler depuis cette date,

– ne pas avoir alerté l’entreprise que la gagnante de ce concours était sa compagne, le gain prévu consistant en un voyage en Europe d’une valeur de 540 euros Ttc, et l’annonce de la gagnante ayant été faite le 17 avril 2020, et ne pas avoir sollicité, comme prévu dans les procédures de la société, l’accord de la direction pour valider l’opération lors de la reprise normale des activités.

L’employeur a considéré que le manque de loyauté et le comportement de M. [T] étaient inacceptables et justifiaient son licenciement pour faute simple.

Pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse les premiers juges ont retenu que M. [T] soutenait exactement ne pas avoir détenu seul la responsabilité du projet de concours, que l’employeur ne démontrait pas que le règlement du concours avait été établi a posteriori, que la participation de la compagne de M. [T] était autorisée par ce règlement, que si les mesures de confinement liées au Covid 19 limitaient le nombre de candidats et de véhicules en circulation, elles n’avaient pas d’incidence sur les échanges de messages Facebook, que M. [F], collègue de M. [T] avait été associé à la décision, à la préparation et au déroulement du concours et en avait publié le résultat, qu’au final le voyage n’avait pas été acheté et ‘qu’on ne pouvait faire fi des éléments contextuels qu’avaient été le confinement soudain, le télétravail, le chômage partiel lesquels avaient fortement impacté les relations de travail et le fonctionnement de l’entreprise’.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar critique ces motifs et demande à la cour de réformer l’appréciation du licenciement alors que M. [T] conclut à la confirmation de la décision déférée de ce chef.

Les parties conviennent qu’en février 2020, lors de la réunion de lancement de la nouvelle Golf 8 par Volkswagen, les équipes marketing et vente ont réfléchi à diverses actions commerciales dont l’organisation d’un jeu concours sur Facebook, intitulé ‘action de marketing viral’. Il était prévu de faire circuler et stationner dans diverses villes de l’Ouest et sur des zones de forte visibilité des véhicules Golf 8 repérables par des stickers publicitaires le challenge consistant pour le participant au jeu concours à prendre en photo ces véhicules puis à partager la photo sur Facebook en notifiant la concession Volkswagen groupe Jean Rouyer ainsi que 3 personnes parmi ses amis Facebook. La personne réunissant au 31 mars 2020 le plus de ‘like’ sur sa page Facebook devenait la gagnante du concours et remportait le lot à savoir un voyage en Europe d’une valeur de 540 euros. Ce concours devait se dérouler du 9 au 31 mars 2020 dans le cadre du lancement de la nouvelle Golf 8.

Il est établi que Mme [C] [L] a été la gagnante du concours puisqu’elle avait ‘réuni, au 31 mars 2020, 64 like en devançant largement les autres participants’ et qu’elle a été informée de sa victoire le 17 avril 2020 par annonce Facebook de Volkswagen groupe Jean Rouyer, post publié par M. [F], collègue de M. [T]. Il est admis que Mme [L] était la compagne de M. [T].

Les parties rappellent exactement qu’à compter du 17 mars 2020 à midi les mesures de confinement décidées en raison de l’épidémie de Covid 19 ont imposé la fermeture de toutes les concessions Volkswagen dont celles participant au concours dans les départements 44, 49 et 85.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar en déduit que les opérations marketing avaient ainsi logiquement cessé, qu’aucun véhicule Golf 8 en lien avec le concours ne pouvait circuler et que le jeu concours était dans les faits gelé. M. [T] considère que les salariés étant en télétravail l’activité marketing n’avait pas été suspendue et que le jeu avait été lancé le 11 mars 2020 et devait durer un mois donc selon lui se terminer le 11 avril 2020.

Toutefois la cour est en mesure de vérifier que si durant la période de confinement certains salariés ont été placés sous le régime d’activité partielle et d’autres en Rtt ou en congés ou en récupération, les mesures de confinement ont radicalement empêché tant la circulation des véhicules Golf 8 devant être photographiés que celle des potentiels participants au jeu concours, lequel se terminait le 31 mars 2020 et non le 11 avril 2020. En conséquence ce contexte perturbait les objectifs de l’opération marketing et privait de pertinence le jeu concours projeté et la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar soutient à juste titre que le concours était dans les faits gelé. M. [T] produit d’ailleurs (sa pièce 23) un mail de Mme [E] en date du 26 mars 2020 soulignant en caractère gras la nécessité de ne faire aucune dépense sur les budgets communication et marketing jusqu’à nouvel ordre, l’activité commerciale étant très impactée par les mesures de confinement. Il ne peut donc dénier la réalité de ce contexte.

Les parties s’opposent essentiellement sur la responsabilité de M. [T] dans le déroulement du concours. L’employeur affirme que le salarié, dans le cadre des ses fonctions de chef de projet marketing, en charge de l’animation commerciale et marketing de la plaque nord pour plusieurs marques dont Volkswagen, supervisait le concours discuté. M. [T] rétorque qu’il n’était ni le superviseur, ni le responsable de ce projet, ni le responsable des collègues y participant.

Au vu des pièces versées aux débats six personnes ont participé à la réunion tenue le 27 février 2020 durant laquelle a été envisagé le concours discuté, M. [A] [T] responsable marketing, M. [Y] [F] coordonnateur marketing, Mme [W] [N] responsable marketing junior et M. [H], Mme [X] et M. [V], tous trois chefs des ventes.

M. [T] soutient qu’à l’exception de M. [H] tous les salariés étaient cadres niveau 1A et soumis à un forfait de 218 jours aboutissant à une rémunération mensuelle de 2 775 euros brut. Toutefois la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar justifie que Mme [N] était, en février et mars 2020, agent de maîtrise échelon 20, même si M. [T] et M. [F] étaient l’un et l’autre cadre autonome niveau 1A et percevaient la même rémunération.

L’employeur s’appuie également sur l’attestation de Mme [B], directrice des ressources humaines du groupe, aux termes de laquelle, d’une part, M. [T], chargé de la plaque nord, était épaulé par Mme [N], assistante marketing, et, d’autre part, M. [F], en charge du suivi du budget, des leads, des prestataires et de la Rgpp, de même niveau hiérarchique que M. [T] et Mme [G] (chargée de la plaque sud) n’était pas le supérieur hiérarchique de M. [T].

Le propre organigramme de l’organisation ‘marketing’ communiqué par M. [T] (sa pièce 26) confirme les attributions précitées de M. [T], Mme [G], Mme [N] et de M. [F] lequel assurait ‘le support technique’ en ce inclus les missions d’analyse et chiffrage ROI des opérations marketing et de correspondant digital (lead, réseaux sociaux…).

Il se déduit de ces vérifications que M. [T] et M. [F] étaient certes placés sur un même niveau hiérarchique mais que M. [F] occupait des fonctions plus techniques et administratives alors que M. [T] était en charge de l’animation commerciale et du marketing.

Mme [E], directrice marketing et communication et responsable hiérarchique de M. [T], atteste que le 2 mars 2020 M. [T] a envoyé un mail comportant un tableau de suivi pour présenter le rétroplanning des opérations menées pour le lancement de la Golf 8, que ce tableau a été modifié à plusieurs reprises en ligne et la dernière fois le 11 mars 2020, la version initiale ne mentionnant pas que le concours était ouvert aux collaborateurs et leur famille. Mme [E] ajoute ne pas avoir été destinataire du règlement intérieur lequel n’a pas, conformément aux autres concours précédemment organisés, été déposé à l’étude d’un huissier de justice. Elle relate avoir découvert le 15 mai 2020 en consultant la page Facebook Volkswagen du groupe que le jeu concours était terminé et que l’annonce d’une gagnante avait été publiée le 17 avril 2020. Elle souligne que les concessions Volkswagen étaient fermées depuis le 17 mars 2020 en raison du confinement, que les activités du groupe s’en trouvaient complètement suspendues et que M. [T] ne l’a pas sollicitée pour savoir tout d’abord si le concours était maintenu puis s’il pouvait annoncer les résultats.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar communique les règlements de cinq concours organisés entre 2017 et 2019 démontrant que la participation des membres du personnel du groupe et de leurs familles n’était pas autorisée, ce qui accrédite suffisamment la réalité d’une pratique constante de l’employeur destinée à éviter toute suspicion de fraude. La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar soutient exactement que la modification de cette pratique constante ne pouvait être décidée unilatéralement par un salarié, même chef de projet et cadre autonome, sans alerter sa hiérarchie et obtenir son accord.

Le règlement du concours discuté et produit aux débats est daté du 9 mars 2020 et signé de M. [F]. Il exclut seulement la participation des membres du personnel de la société Héliocar, organisatrice, et des entités du groupe, ce qui sous-entend que les familles des collaborateurs peuvent y participer. Par ailleurs le règlement ne vise pas un dépôt dans une étude d’huissier de justice ce qui, d’une part, ne le rend pas conforme aux pratiques antérieures constantes de l’entreprise mais aussi, d’autre part, ne lui donne pas date certaine.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar établit que M. [T] liste, dans son curriculum vitae publié sur linkedin, et au titre de son expérience professionnelle de responsable marketing (Volkswagen, Audi, Seat et Skoda) plaque nord dans le groupe Jean Rouyer automobiles, ‘le pilotage du développement et la mise en place des opérations marketing dans les différents services’. Ainsi M. [T] conteste vainement que ses fonctions n’incluaient pas le pilotage des opérations marketing, les motifs précédents ayant déjà rappelé que le jeu concours litigieux constituait une opération marketing, en vue du lancement de la nouvelle Golf 8.

Mme [N] atteste que le projet de concours a été validé à l’unanimité le 27 février 2020 et qu’il a été décidé que le jeu serait orchestré par M. [T] avec l’aide des personnes présentes à la réunion, qu’ainsi M. [T] avait mis en place un rétroplanning dans lequel il avait précisé que le concours serait ouvert aux familles des salariés, que M. [T] a ensuite ajouté dans un mail préparé par le témoin et devant être diffusé à tous les collaborateurs, que la participation des conjoints et des familles était autorisée.

La pièce 2-1 produite par la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar est constituée d’un mail du 2 mars 2020 envoyé à 15h12 par Mme [N] à M. [T] et M. [F] et concernant le texte de la présentation du concours aux collaborateurs, la salariée proposant aux deux chefs de service d’y apporter toute modification utile. A ce stade la participation des familles des salariés n’était pas mentionnée. M. [T] y a répondu en fin de journée après avoir ajouté dans la présentation que le concours ‘ne vous (les collaborateurs) est pas ouvert directement mais il est ouvert aux personnes de vos entourages, compagnes, parents, cousins…Alors qu’avec un peu de bonne volonté et de chance vous pourriez participer, non ‘ A vous de jouer et ouvrez l’oeil ‘.

Le mail envoyé le 10 mars 2020 par Mme [N] aux collaborateurs Volkswagen du groupe a repris cette formulation rédigée par M. [T]. Il s’en déduit suffisamment que M. [T] a décidé d’ouvrir le concours aux familles des collaborateurs.

M. [T] justifie avoir adressé le 2 mars 2020 un mail à plusieurs personnes dont Mme [E], incluant le rétroplanning des actions en lien avec le lancement de la Golf 8, avec la description de ‘l’exposition virale’ constitutive du jeu-concours et déjà décrite dans les motifs précédents, et la présentation des missions de chacun. M. [T] était notamment chargé de définir les stickers publicitaires et de commander le voyage et M. [F] devait assurer le relais de l’événement sur les réseaux sociaux et effectuer la proposition de post Facebook Volkswagen et groupe. M. [T] n’a pas, à cette occasion, informé sa supérieure hiérarchique de son intention d’ouvrir le concours aux familles des collaborateurs et n’a donc pas sollicité son autorisation pour le faire ce qui conforte l’attestation de Mme [E]. Par ailleurs il se déduit de la distribution des rôles que M. [F] devait nécessairement intervenir sur les réseaux sociaux et Facebook dans le cadre de ce concours, alors que M. [T] n’apparaissait pas directement ce qui occultait sa responsabilité dans la gestion de l’opération marketing.

Les échanges de mails produits aux débats permettent de comprendre que le 9 mars 2020, M. [F] a déduit d’un mail de [M] [D], salariée de l’équipe digitale, qu’un règlement intérieur devait être établi, ce qui manifestement n’avait pas été envisagé jusque là. M. [F] a relayé cette information à M. [T] puis a rédigé et signé le règlement daté du 9 mars 2020. Compte tenu des attributions précitées de M. [F] et des motifs précédents sur l’annonce faite le 2 mars, M. [T] ne peut s’emparer de la signature du règlement intérieur par son collègue pour lui imputer la décision d’autoriser la participation des familles.

Les échanges de mail communiqués permettent également de retenir que depuis le 12 mars 2020, M. [T], qui avait incité M. [F] à suivre régulièrement les ‘like’, était informé par mail de son collègue qu’une certaine ‘[C]’ était en tête, ce prénom étant celui de sa compagne, ce qui pouvait certes être une simple coïncidence.

Toutefois, le 30 mars 2020 M. [F] a confirmé par mail à M. [T] ‘qu’une dénommée [C]’ restait la seule participante à faire monter ses ‘like’ et lui a donné le lien vers la page Facebook de l’intéressée. A ce stade, M. [T] pouvait donc parfaitement identifier la gagnante pressentie. Au surplus le nom de ‘[L]’ apparaissait sur la page Face book du groupe Jean Rouyer dans la rubrique consacrée au jeu concours.

Interrogé le même jour par mail de M. [F] sur la poursuite du jeu-concours et l’annonce du nom de la gagnante, M. [T] a répondu le 4 avril 2020 : ‘pour moi il n’y a pas vraiment de raison de l’annuler, après il faut que nous prenions la décision ensemble. Qu’en penses tu ” Or, compte tenu des perturbations indéniables découlant des mesures de confinement, dont l’impossibilité de faire circuler normalement les véhicules Golf pour les photographier, la sincérité des ‘like’ s’avérait comprise, et le fait que sa compagne soit largement susceptible de gagner le concours, n’autorisait pas M. [T], sans requérir au préalable l’avis de sa hiérarchie, à valider l’issue du concours ni même à suggérer cette décision.

En outre, le 7 avril 2020, apprenant que M. [F] avait pris contact avec ‘la dénommée [C]’, M. [T] n’a pas estimé opportun de prévenir son collègue que la gagnante était sa compagne et s’est limité à ce commentaire : ‘cool nickel merci’

M. [T] a ainsi laissé M. [F] publier le 17 avril 2020 sur la page Facebook de Volkswagen groupe Jean Rouyer les résultats du jeu-concours et le nom de la gagnante ‘[C] [L]’.

M. [T] souligne que le jeu-concours s’analysait comme un projet commun et que même si ses collègues lui demandaient son avis, il ne supervisait rien ni personne, ces consultations entrant dans les missions habituelles de son poste. Or, alors qu’il était sollicité par ses collègues puisque ses missions incluaient, ainsi que déjà retenu, le pilotage des opérations marketing, M. [T] a omis à plusieurs reprises de clarifier la situation sur les perspectives de gain de sa compagne. Il a, au contraire, habilement propulsé M. [F] et Mme [N] dans diverses interventions pour tenter de s’exonérer de ses propres manquements et de sa déloyauté.

Le fait qu’in fine le voyage n’ait pas été acheté n’exonère pas plus M. [T] de ses manquements avérés et de sa déloyauté, le règlement intérieur prévoyant d’ailleurs que tout participant suspecté de fraude pouvait être écarté du jeu-concours par l’organisatrice sans qu’elle ait à en justifier.

M. [T] ne démontre pas qu’un climat de tension l’opposait à l’employeur au motif qu’il avait réclamé le paiement des heures supplémentaires accomplies et de la part variable lui restant dûe. En tout état de cause le refus de l’employeur d’accéder à ses réclamations ne peut exonérer M. [T] de ses manquements avérés et justifiant un licenciement pour faute simple.

La cour réforme la décision déférée en ce sens, juge le licenciement bien fondé et déboute M. [T] de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les heures supplémentaires :

En application de l’article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par les parties et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié qui sollicite le paiement des heures supplémentaires de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, tenu de contrôler les heures de travail effectuées par chaque salarié d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires.

Il est constant que le salarié peut apporter des éléments factuels comportant un minimum de précision, éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins et que le décompte qu’il présente de son temps de travail doit être pris en compte, sous réserve qu’il soit suffisamment détaillé, peu important qu’il n’ait pas été établi durant la relation de travail mais a posteriori.

Les heures supplémentaires ou complémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l’employeur ou du moins, avec son accord implicite.

En l’espèce M. [T] a sollicité le paiement des heures supplémentaires accomplies avant le passage en forfait jours, soit jusqu’au 31 décembre 2019. Il fait valoir que les horaires prévus par le contrat de travail ayant contractualisé 4 heures supplémentaires hebdomadaires étaient irréalisables compte tenu de la nature de son activité, incluant des déplacements dans toutes les concessions du secteur, des réunions et conférences téléphoniques, des traitements de mails à des horaires souvent décalés et qu’une réclamation adressée à Mme [E] par mail du 10 décembre 2019 a reçu une réponse qu’il qualifie de ‘cinglante’ et caractérisant un refus catégorique.

Les premiers juges ont considéré que les pièces versées aux débats à l’appui de sa demande consistaient en de simples relevés d’horaires de mails, les mails concernés n’étant pas communiqués et aucune capture d’écran n’étant fournie, ce qui empêchait de vérifier s’il s’agissait de mails d’envoi ou de réception, si les messages étaient nécessaires compte tenu de leur contenu, si les dépassements d’horaires répondaient à une demande de l’employeur. Ils ont en conséquence débouté M. [T] lequel par son appel incident demande à la cour de réformer la décision déférée et de condamner la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à lui payer la somme de 3 902,96 euros brut outre les congés payés y afférents correspondant à 246 heures supplémentaires.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar conclut à la confirmation de la décision déférée.

L’article 6 du contrat de travail en date du 2 juillet 2018 a prévu un temps de travail hebdomadaire de 39 heures, soit 4 heures supplémentaires contractualisées. Les horaires de travail n’ont pas été spécifiés et plus particulièrement il n’a pas été énoncé que M. [T] travaillerait chaque jour de 8h à 12h puis de 14h à 18h sauf le vendredi car à 17h. En revanche il a été mentionné que les 39 heures hebdomadaires étaient réparties du lundi au samedi avec un jour de repos.

Ainsi qu’exactement retenu par les premiers juges, pour satisfaire à sa part probatoire, M. [T] fournit seulement un tableau récapitulatif, mentionnant pour chaque jour entre le 2 juillet 2018 et le 22 décembre 2019, l’heure du premier et du dernier mail dont il déduit une différence entre le temps de travail convenu et le temps de travail effectif. Ce document n’est pas suffisamment précis, d’autant plus que le contenu des mails n’est pas spécifié et vérifiable, que M. [T] ne précise pas s’il a reçu un mail justifiant une réponse urgente ni pourquoi il a envoyé un mail en dehors de ses horaires de travail.

En outre lorsqu’il a présenté une réclamation le 9 décembre 2019 auprès de Mme [E] il n’a pas argué de messages électroniques tardifs mais seulement de communications téléphoniques poursuivies jusqu’à 19h ou de pauses déjeuners réduites, dépassement très ponctuels.

Mme [E] lui a d’ailleurs répondu, pour refuser le paiement des heures supplémentaires réclamées, qu’il devait se conformer à ses horaires de travail, les heures supplémentaires devant être accomplies à la demande de l’employeur et non à l’initiative du salarié.

Enfin M. [T] soutient par simple affirmation inopérante que le logiciel Kelio utilisé pour contrôler ses horaires de travail le plaçait dans l’impossibilité de déclarer ses heures supplémentaires si l’employeur refusait de les reconnaître.

Or la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar produit les relevés horaires effectués par l’employer grâce à ce logiciel Kelio lesquels mettent en évidence au titre des heures supplémentaires 140h30 dont 70h30 ont été récupérées et 70h30 ont été payées. Ainsi M. [T] a été rempli de ses droits.

En conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle a débouté M. [T].

Sur le rappel de salaire au titre de l’activité partielle :

Les premiers juges, au visa de l’article R 5122-1 du code du travail et de l’article 1.09.f4° de la convention collective applicable, ont satisfait pour partie la demande de M. [T] et condamné la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à lui payer la somme de 775,74 euros brut outre les congés payés y afférents au titre d’un rappel de salaire sur activité partielle mais en limitant le nombre de jours de chômage à 20,5 jours au vu des bulletins de salaire.

M. [T] rappelle exactement que durant le confinement décidé en 2020 la société Heliocar a bénéficié du dispositif d’activité partielle et qu’ainsi il a été déclaré en chômage partiel et a perçu 70 % de sa rémunération brute. M. [T] soutient tout aussi exactement que l’employeur devait lui verser les 30 % de la rémunération permettant un salaire complet.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar, appelante, s’en rapporte à l’appréciation de la cour sur le bien fondé de la demande, mais insiste sur le quantum des jours à retenir soit 20,5 jours et non 25 jours comme sollicité en première instance par M. [T].

M. [T] demande à la cour de confirmer la décision déférée sur le quantum du rappel de salaire qui doit correspondre à 20,5 jours de chômage partiel.

En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail :

En application de l’article L 1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

M. [T] a sollicité la condamnation de la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. Il a fait valoir, argumentation reprise devant la cour, que le contrat de travail initial et l’avenant suivant n’ont pas fait apparaître la part variable de sa rémunération, qu’il en a protesté auprès de la directrice des ressources humaines, qu’il lui a été répondu que la part variable n’était pas précisée dans le contrat de base mais était formalisée dans un pay plan annuel. M. [T] en déduit que cette structure de la rémunération n’est pas correcte sur le plan juridique, que la part variable constituait un élément de son contrat de travail et qu’il n’a jamais consenti à sa suppression laquelle s’analyse comme une modification unilatérale par l’employeur d’un élément essentiel de son contrat de travail, que la part variable ne s’assimile pas à une prime discrétionnaire versée par l’employeur et qu’il s’est trouvé pénalisé par une décision illégale de son employeur.

M. [T] ajoute qu’en devenant chef de projet marketing il n’était plus junior catégorie agent de maîtrise et est devenu cadre mais a perdu, par l’effet du forfait jours, le bénéfice des heures supplémentaires et que même s’il a perçu le pay plan annoncé il n’a pas réellement bénéficié d’une promotion. Il soutient avoir subi un préjudice financier mais aussi moral consécutif à l’exécution fautive du contrat de travail justifiant de condamner la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Les premiers juges ont noté, d’une part, que le contrat de travail prévoyait une rémunération fixe de 2 750 euros brut pour 169 heures de travail mensuel et que l’avenant stipulait une rémunération fixe de 2 775 euros brut pour 218 jours annuels de travail outre un avantage en nature de type véhicule de fonction valorisé à 165 euros mensuels et d’autre part, que M. [T] avait reçu un document intitulé conditions de rémunération variable 2019 fixant des primes d’objectifs. Ils ont débouté M. [T] de sa demande indemnitaire en retenant que l’avenant signé correspondait à un changement de poste et ne caractérisait pas une modification unilatérale du contrat de travail.

M. [T] demande à la cour de réformer la décision déférée tandis que la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar conclut à sa confirmation.

M. [T] n’ayant jamais bénéficié d’une part variable contractuellement prévue il ne peut soutenir que l’employeur l’a supprimée abusivement car unilatéralement à l’occasion de la signature de l’avenant à effet au 1er janvier 2020 et que la structure de sa rémunération en a été modifiée. En outre M. [T] a signé l’avenant et n’invoque pas une situation de contrainte. Il a donc accepté ce qu’il qualifie de modification de son contrat de travail.

De même M. [T] ne peut contester avoir été promu à l’occasion de la signature de cet avenant puisqu’il est passé du statut d’agent de maîtrise à celui de cadre et a bénéficié d’une rémunération même modestement supérieure, d’un nouvel avantage en nature valorisé à 165 euros mensuels et de fonctions de plus grande responsabilité.

La société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar justifie par la production d’autres contrats de travail qu’aucun des salariés ne bénéficiait d’une part variable contractualisée et que les chefs de projet marketing junior étaient promus cadre passé un délai de 2 à 3 ans, ce qui correspond à la carrière de M. [T].

Enfin M. [T] ne produit aucune pièce susceptible de caractériser la réalité et l’ampleur d’un préjudice financier et moral consécutif à une exécution déloyale et fautive du contrat de travail telle que soutenue et dont il sollicite l’indemnisation à hauteur de 5 000 euros.

En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée sur le débouté prononcé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La décision de la cour de réformer le jugement bénéficiant de l’exécution provisoire entraîne de plein droit la restitution des sommes versées, avec intérêts de droit à compter de la signification du présent arrêt, valant mise en demeure, sans que la cour ait à exiger la production de justificatifs de paiement ni à fixer le quantum des sommes à restituer.

M. [T] qui succombe principalement sera condamné aux dépens d’appel, la décision déférée étant confirmée sur les dépens.

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit, à concurrence de la somme de 2 000 euros à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar et pour les frais irrépétibles d’appel, la décision déférée étant confirmée sur les frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar à payer à M. [T] la somme de 10 290 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ces chefs :

Juge le licenciement pour faute simple bien fondé ;

Déboute M. [T] de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Confirme pour le surplus la décision déférée ;

Y ajoutant :

Condamne M. [T] à payer à la société Sofisa venant aux droits de la société Heliocar une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne M. [T] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,