délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 29 OCTOBRE 2024

(n° / 2024, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/14733 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGN6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 6 Juillet 2021 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2019036757

APPELANT

Monsieur [H] [K] , en qualité de dirigeant de la SASU [11] ,

Né le [Date naissance 3] 1976 à [Localité 13]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034,

Assisté de Me Bernard BENAIEM de la SELEURL CABINET D’AVOCAT DU PARC MONCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque G500,

INTIMÉS

S.E.L.A.F.A. [15], prise en la personne de Maître [T] [B], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [11],

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 9]

S.E.L.A.R.L. [10], prise en la personne de Maître [O] [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [11],

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 830 793 972,

Dont le siège social est situé [Adresse 6]

[Localité 7]

Représentées par, Me Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065,

Assistées de Me Edouard TRICAUD de l’AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K79,

LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 4]

[Localité 8]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 14 janvier 2022 et ses observations orales lors de l’audience.

ARRÊT :

– Contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

MM. [Y] et [H] [K] ont créé le 15 février 2000 la société [12] spécialisée dans le domaine de l’informatique et de la communication, ayant pour objet social la conception et la création de sites internet, la formation aux matériels informatiques y afférents, les conseils en matière de mercatique, de relations publiques, de publicité, de stylistique et d’esthétique, ainsi que la prise de participations dans toutes sociétés exerçant une activité similaire.

En 2010, ils se sont associés avec M. [N] [M] à concurrence de 30,33 % chacun, outre 9 % détenus par la société [14], et, anticipant la disparition de techniques traditionnelles de communication, tous trois ont décidé de racheter des sociétés aux méthodes vieillissantes, afin de créer un groupe structuré spécialisé dans les métiers de la communication proposant une offre globale de prestations complémentaires. Les acquisitions étaient financées au moyen de crédits-vendeur. Les anciens dirigeants étaient maintenus compte tenu de l’intuitu personae les liant à leurs clients.

Après avoir acquis une vingtaine de sociétés entre 2011 et 2013, les trois associés ont fondé la société par actions simplifiée [18] immatriculée le 24 octobre 2013, selon eux pour leur permettre de rembourser l’ensemble des crédits-vendeur et obtenir des financements. La société [18] avait pour président M. [M] et pour directeurs généraux MM. [Y] et [H] [K].

Le groupe [17] ainsi composé de deux sous-groupes ayant pour holdings de tête les sociétés [18] et [12], a accéléré les rachats de sociétés jusqu’à comporter plus de 75 sociétés membres liées entre elles par des conventions de trésorerie, de comptes courants et d’intégration fiscale. Dans ce groupe, la société [12] contrôle seize filiales et la société [18] une soixantaine.

Les sociétés [12] et [18] ont été mises en redressement converti en liquidation judiciaire, la première les 29 juin et 14 septembre 2016, la seconde les 4 octobre et 14 novembre 2016. A compter du mois de juin 2016, la quasi-totalité des filiales des sociétés [12] et [18] ont fait l’objet d’une procédure collective.

Parmi elles, la société par actions simplifiée à associé unique [11], créée le 13 décembre 2006 et acquise par la société [18] le 11 décembre 2014, a été placée en redressement judiciaire le 29 juin 2016 sur déclaration de cessation des paiements. La date de cessation des paiements a été fixée au 24 février 2015.

Par jugement du 14 septembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, désigné la SELAFA [15], prise en la personne de Me [T] [B], et la SELARL [10], prise en la personne de Me [O] [E], en qualité de liquidateurs judiciaires.

La société [11] avait pour présidente la société [18] elle-même représentée par M. [N] [M] en tant que président.

Par ordonnance du 2 novembre 2017, le juge-commissaire a fait droit à la demande de désignation d’un expert financier formée par les organes de la procédure. Le rapport de M. [F] [R] a été déposé le 3 octobre 2018.

Par requête du 25 juin 2016, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Paris, reprochant à M. [H] [K] en sa qualité de « directeur général de la société [18] elle-même dirigeante de la SASU [11] » les griefs suivants :

– d’avoir fait disparaitre des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité ou d’avoir tenu une comptabilité fictive (article L.653-5, 6° du code de commerce) ;

– d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci (article L.653-4, 3° du code de commerce) ;

– d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en connaissance de l’état de cessation des paiements, soit le retard dans la déclaration de cessation des paiements (article L.653-8, 3° du code de commerce).

Par jugement du 6 juillet 2021 le tribunal de commerce de Paris a débouté M. [H] [K] de sa demande de sursis à statuer, prononcé la faillite personnelle de M. [K] pour une durée de 7 ans, ordonné l’exécution provisoire, ordonné l’inscription de la sanction au fichier national des interdits de gérer et condamné M. [K] aux entiers dépens de l’instance.

Pour prononcer cette sanction, le tribunal a retenu que la comptabilité était incomplète ou irrégulière, de nombreux soldes inter-compagnies n’ayant pas été réconciliés, et que l’usage des biens ou du crédit de la personne morale avait été contraire à l’intérêt de celle-ci en lien avec le mésusage de la convention de trésorerie du 1er septembre 2015. Après avoir relevé un retard de 17 mois précédant la déclaration de cessation des paiements, il a écarté le grief tenant à la déclaration tardive de la cessation des paiements afin de pouvoir prononcer une mesure de faillite personnelle.

Par déclaration du 27 juillet 2021, M. [H] [K] a relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance du 19 avril 2022, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [H] [K] par conclusions déposées au greffe le 25 octobre 2021, rejeté la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile par le liquidateur ès qualités et condamné M. [K] aux dépens de l’incident.

Par ordonnance du 26 septembre 2023, le conseiller de la mise en état s’est à nouveau déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [H] [K] par conclusions déposées au greffe le 25 mai 2023, rejeté la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile par le coliquidateur ès qualités et condamné M. [K] aux dépens de l’incident.

Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par RPVA le 6 novembre 2023, M. [K] demande à la cour :

– d’infirmer le jugement,

– à titre liminaire, de surseoir à statuer dans l’attente :

de l’issue de la procédure pénale engagée enregistrée sous le numéro 16257000582,

de l’issue de la procédure pénale par lui engagée, avec M. [Y] [K] et M. [N] [M], le 10 juillet 2017 portant numéro P17191000628,

de la copie de la procédure pénale ainsi que de la suite administrative en cours,

– en toute hypothèse, de constater que M. [H] [K] (et non M. [M] comme indiqué par erreur dans le dispositif des écritures) n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité.

Par dernières conclusions (n°1), remises au greffe et notifiées par RPVA le 22 novembre 2021, la SELARL [10], prise en la personne de Me [O] [E], ès qualités, et la SELAFA [15], prise en la personne de Me [T] [B], ès qualités demandent à la cour de :

– de débouter M. [H] [K] de son appel et de sa demande de sursis à statuer,

– sur le fond, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

– de condamner M. [K] à leur payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de Me Frédérique Etevenard en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions (n° 1) communiquées par RPVA le 14 janvier 2022, le ministère public conclut à la confirmation du jugement.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 28 novembre 2023.

Sur la demande de sursis à statuer

Le tribunal n’a pas fait droit à la demande de sursis à statuer pour ne pas retarder inutilement l’issue de la présente instance et au motif que le pénal ne tient plus le civil en l’état depuis la loi du 5 mars 2017.

Au soutien de son appel, M. [H] [K] sollicite le sursis à statuer en attendant l’issue de deux procédures pénales :

l’une diligentée devant un juge d’instruction à son encontre sur saisine du parquet de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des mandataires judiciaires le 27 avril 2018 (n°parquet 16257000582) pour des faits notamment de banqueroute et d’abus de bien sociaux qui auraient été commis dans le cadre du groupe [18],

l’autre sur plainte simple diligentée le 10 juillet 2017 auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris, par ses soins avec M. [Y] [K] et M. [N] [M] pour escroquerie, abus de confiance, détournement d’actif et abus de biens sociaux à l’encontre des anciens dirigeants des sociétés du groupe, procédure pour laquelle un avis de classement sans suite a été communiqué par le parquet au motif que « la procédure a permis d’établir que l’auteur des faits a commis une infraction. Une suite administrative a été ordonnée et paraît suffisante ».

M. [H] [K] expose que deux visions de l’affaire s’opposent puisque selon M. [K] la déconfiture du groupe [17], troisième groupe de communication français, aurait pour cause les agissements d’un certain nombre de dirigeants cédants demeurés à la tête de leur société, procédant notamment à des détournements d’actifs majeurs qui affectaient de façon significative les finances du groupe et remettaient en cause la viabilité du projet, et ce en concertation avec des entreprises concurrentes, alors que le ministère public lui reproche d’avoir mis en place avec ses associés un système de pyramide de Ponzi destiné à vider de leur trésorerie les sociétés reprises avant de s’en débarrasser.

Il soutient que ces procédures pénales pendantes ont une incidence sur le litige d’espèce, puisque, d’une part, le juge pénal peut prononcer une mesure de faillite personnelle et, d’autre part, les plaintes déposées sont basées sur les mêmes griefs que ceux développés dans le cadre de la présente instance. Il fonde sa demande de sursis à statuer sur la nécessité de bonne administration de la justice, sur la nécessité de ne pas accentuer le déséquilibre entre les parties, sur le droit au procès équitable, sur le principe d’égalité devant la loi, sur la règle non bis in idem et sur l’adage « le criminel tient le civil en l’état ».

Il soutient également que l’ensemble des requêtes sont basées sur un rapport d’expertise de M. [R] qui a été réalisé sans respect du contradictoire, et indique entendre solliciter une contre-expertise.

La SELARL [10] et la SELAFA [15], ès qualités, répliquent que la demande de sursis à statuer doit être rejetée puisqu’il s’agit d’une exception purement dilatoire. Elles ajoutent que le jugement a justement souligné que M. [K] a été mis en examen pour des chefs relevant du code pénal, et non des griefs et fautes de gestion relevant du code de commerce, que la procédure pénale n’est pas suivie par le parquet commercial, que le pénal ne tient plus le civil en l’état depuis la loi du 5 mars 2017, et que cette demande ne ferait que retarder inutilement l’issue de l’instance.

Elles ajoutent qu’en vertu de l’article L. 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire peut désigner un technicien en vue d’une mission qu’il détermine, qui, n’exerçant pas une mission d’expertise judiciaire, n’est ainsi pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il réunit, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, que pour autant, MM. [K] et [M] ont eu l’occasion de déposer deux dires à M. [R] et de lui faire part des conclusions de leur propre expert Opsione.

Le ministère public indique que la cour pourra reprendre l’argumentation des mandataires liquidateurs sur le fondement de l’article 4 du code de procédure pénale et juger cette demande purement dilatoire.

Sur ce,

En premier lieu, M. [K] se prévaut de l’adage « le criminel tient le civil en l’état ».

Toutefois, l’article 4 du code pénal, dans sa version en vigueur depuis le 12 août 2011, dispose : « L’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique. / Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. / La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil ».

Ainsi, la mise en mouvement de l’action publique, en l’occurrence sur saisine du procureur de la République de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des liquidateurs judiciaires, ne fait pas obstacle à l’action en sanction personnelle de nature commerciale initiée devant le tribunal de commerce par le ministère public par requête du 8 août 2017.

Le moyen est donc inopérant à justifier un sursis à statuer.

M. [K] se prévaut ensuite du non-respect de la règle non bis in idem et de la violation du principe d’égalité, eu égard à l’ouverture d’une information judiciaire des chefs d’abus de biens sociaux et de banqueroute concernant des faits qui auraient été commis dans le cadre du groupe [17].

Il résulte en effet de l’application combinée des articles L. 241-3 et L. 249-1 du code de commerce que le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, est notamment puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros ainsi que des peines complémentaires prévues à l’article L. 249-1, dont l’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.

Selon l’article L. 654-3 du code de commerce, la banqueroute est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. L’article L. 654-5 du même code prévoit la possibilité pour la juridiction pénale d’appliquer en outre des peines complémentaires, dont une interdiction de gérer.

Les articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce régissent le prononcé de la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction par une juridiction civile ou commerciale, et notamment l’article L. 653-2 qui dispose : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. »

Le principe non bis in idem est régi par les trois textes suivants : (i) l’article 4 du protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui prévoit que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État, (ii) l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui prévoit également que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi et (iii) l’article 368 du code de procédure pénale qui dispose qu’aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente.

Selon la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel, le principe de nécessité des délits et des peines, d’une part ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction, d’autre part interdit qu’une même personne puisse faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Le Conseil constitutionnel a jugé le 29 septembre 2016 (décision n° 2016-570 QPC) tout d’abord que la faillite personnelle et l’interdiction de gérer devaient être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition et examinant la constitutionnalité de l’article L. 653-5 du code de commerce qui énumère les faits susceptibles de conduire au prononcé de la faillite personnelle d’un dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale, mesure de faillite qui emporte, comme le précise l’article L. 653-2 du code de commerce, interdiction de gérer, le Conseil constitutionnel a précisé au point 5 de sa décision, que « compte tenu des conséquences qu’il a attachées à la faillite personnelle, ainsi que de la généralité, au regard du manquement en cause, de la mesure d’interdiction de gérer qu’il a retenue, le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d’une comptabilité. Ces mesures doivent par conséquent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition ».

Aux points 7 et 8 de sa décision, le Conseil a considéré que : « 7. Les sanctions de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer pouvant être prononcées par le juge civil ou commercial pour les manquements mentionnés dans les dispositions contestées sont identiques à celles encourues devant la juridiction pénale pour les mêmes manquements constitutifs du délit de banqueroute. En revanche, le juge pénal peut condamner l’auteur de ce délit à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende, ainsi qu’à plusieurs autres peines complémentaires d’interdictions. » et « 8. Il résulte de ce qui précède que les faits prévus et réprimés par les articles précités doivent être regardés comme susceptibles de faire l’objet de sanctions de nature différente. »

Dans sa décision n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire au principe d’égalité devant la loi, l’article L. 654-6 du code de commerce qui permettait à la juridiction répressive de prononcer la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, à moins qu’une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l’occasion des mêmes faits. L’abrogation de cet article, qui prend effet à compter du 1er octobre 2016, prive le juge pénal de la possibilité de prononcer, contre une personne coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du même code.

Il découle de ce qui précède, notamment, que le Conseil constitutionnel a jugé qu’il était possible pour le juge pénal et le juge commercial de prononcer pour les mêmes faits, à l’encontre d’une même personne, une mesure d’interdiction de gérer ou de faillite personnelle d’autre part, que depuis le 1er octobre 2016, le juge pénal n’a plus la possibilité de prononcer de telles mesures quand il entre en voie de condamnation du chef de banqueroute.

En l’espèce, la présente instance a pour objet le prononcé d’une sanction commerciale, la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, de faits susceptibles d’être identiques à ceux faisant l’objet d’une information judiciaire. Son aboutissement consiste dans l’éventuel prononcé de sanctions de même nature, mais visant des faits qualifiés de manière différente en application d’un corps de règles distinct. Il n’y a donc pas de violation possible du principe non bis in idem, et ce d’autant moins par la juridiction commerciale qu’à ce jour M. [Y] [K] n’a jamais été condamné pour les faits visés.

Pour cette dernière raison, il n’y a pas non plus de violation du principe d’égalité devant la loi.

M. [H] [K] ne peut pas non plus se prévaloir du principe de nécessité des délits et des peines qui prévoit seulement qu’une même personne ne puisse faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux.

En troisième lieu, M. [K] fait état de la nécessité de bonne administration de la justice et du déséquilibre que la présente décision serait susceptible de créer entre les parties et de l’atteinte ainsi causée à son droit au procès équitable.

Sur ce point, s’il fait effectivement l’objet de deux poursuites distinctes susceptibles de concerner des faits identiques, dans le cadre d’une information judiciaire et devant la juridiction commerciale, celles-ci font l’objet de garanties procédurales propres garantissant ses droits, dont il ne justifie autrement la violation que par des allégations non circonstanciées et non prouvées.

Enfin, le Cabinet [F] [R], s’il a fait l’objet d’une désignation par une ordonnance dénommée « Ordonnance de désignation d’un expert financier », l’a été par le juge-commissaire en application des dispositions de l’article L. 621-9 du code de commerce qui prévoit notamment à son alinéa 2 que lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts.

C’est donc eu égard à son expertise financière que le Cabinet [F] [R] a été désigné dans la présente affaire en qualité de technicien. Conformément aux termes de sa mission (dernier point), ce technicien a mené ses opérations d’expertise de manière contradictoire en convoquant les parties à deux reprises, en leur adressant un rapport d’étape et en leur laissant la possibilité de faire des dires, ce qu’a fait M. [Y] [K] le 26 juillet puis le 31 août 2018. Dans ces conditions, M. [H] [K] ne peut valablement se prévaloir d’un défaut de respect du principe du contradictoire.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de rejeter sa demande de sursis à statuer et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la sanction

Au soutien de sa demande d’infirmation du jugement, M. [H] [K] soutient qu’il n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, qu’au sein de la société [12], M. [Y] [K] assumait en qualité de gérant les tâches financières, comptables et administratives tandis qu’il s’occupait de la communication et ses outils, qu’il a toujours collaboré aux opérations de liquidation judiciaire, que la mission de M. [R] s’est déroulée dans des conditions non contradictoires faisant disparaître l’actif disponible au stade du rapport définitif, que la comptabilité de chaque structure a toujours été parfaitement tenue, que l’aggravation du passif, l’usage des biens de la société contrairement à l’intérêt de la société et le défaut de déclaration de cessation des paiements, qui sont des questions relatives à la gestion des sociétés et à l’origine du passif de celles-ci, « font l’objet de discussions au travers de procédures pénales actuellement en cours » (sic), que les difficultés de trésorerie et la dégradation de la situation financière des sociétés ne relèvent pas de fautes de gestion commises par les dirigeants mais de manoeuvres commises par les anciens dirigeants à l’encontre desquels ils ont déposé plainte, que les manquements qui lui sont reprochés dans le rapport [R] sont la conséquence du fait qu’il ne disposait pas des pièces demandées en version numérique, que les écarts d’intercos dans les comptes des sociétés sont uniquement liés à des écarts de compensation entre les sociétés, que le groupe [17] avait pris soin de solliciter un plan de restructuration dans le cadre de l’audience du 29 juin 2016, que le rapport [R] est incomplet et inexact, que le rapport Opsione conclut à l’absence de cessation des paiements, que la cessation des paiements des sociétés du groupe apparait antérieure à leur rachat par le groupe [17], que la situation financière des sociétés du groupe [17] n’est pas due aux nouveaux dirigeants, qui n’ont été que les victimes d’un grand nombre de déstabilisations financières se traduisant par des détournement d’actifs, par la réalisation d’avoirs massifs, par l’arrêt des relances clients et par l’obtention du paiement des crédit-vendeurs, qu’il ne peut lui être reproché des fautes qui sont antérieures à sa prise de fonctions et que si l’action en comblement de passif venait à prospérer, il ne saurait être condamné à la totalité du passif mais uniquement à l’aggravation de celui-ci.

Les mandataires liquidateurs et le ministère public se prévalent des dispositions des articles L.653-1 et suivants du code de commerce et se réfèrent au rapport du Cabinet [R] qui relève de multiples soldes inter compagnies qui auraient nécessité une réconciliation de façon périodique ce qui n’a pas été fait et qui induit un doute sur la sincérité des comptes, que la société [11] est à la fois créancière et débitrice de différentes sociétés du groupe, que la trésorerie des filiales était remontée au niveau du groupe après leur acquisition, que les éléments financiers et comptables sont de nature à prouver l’existence de flux financiers anormaux entre les sociétés du groupe et que la cour pourrait ne pas retenir le grief tenant au retard dans la déclaration de cessation des paiements pour pouvoir prononcer une faillite personnelle ainsi que l’a jugé le tribunal.

Sur ce,

Il résulte des termes de l’article L. 653-1 du code de commerce que les dispositions du chapitre relatif à la faillite personnelle et à d’autres interdictions, en ce compris les articles L.653-5, L.653-4 et L.653-8 du code de commerce qui fondent les poursuites à l’encontre de M. [K], « sont applicables :

1° (‘)

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;

3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°. (‘) ».

En l’espèce, la société [11] avait pour président la société [18], elle-même étant représentée par M. [M] en qualité de président, MM. [Y] et [H] [K] étant les directeurs généraux de la société [18].

Aux termes de l’article L. 227-7 du code de commerce, lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.

En tant que directeur général de la société [18], M. [H] [K] encourt donc les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était président en son propre nom de la société [11].

– Sur la tenue d’une comptabilité irrégulière ou incomplète

Le tribunal a retenu que les comptes de l’année 2015 n’avaient pas été audités par les commissaires aux comptes qui ont déclenché l’alerte dès juillet 2015 et que de nombreux soldes inter-compagnies n’étaient pas réconciliés, alors même que la convention de gestion centralisée le prévoyait.

Les mandataires liquidateurs se réfèrent au rapport du Cabinet [R] qui relevait que les comptes des exercices 2013, 2014 et 2015 de la SAS [18], actionnaire unique de la société [11], ont été déposés au greffe du tribunal de commerce mais que les annexes des comptes ne lui ont pas été communiquées, que les comptes des filiales du groupe [18] n’ont pas été audités par le commissaire aux comptes, que M. [K] s’est révélé dans l’impossibilité de fournir un certain nombre d’éléments comptables, induisant un doute quant à la fiabilité de la comptabilité de la société et une difficulté pour le management à apprécier la situation réelle du groupe, que l’absence de réconciliation des comptes inter sociétés s’est traduite au niveau du sous-groupe par la comptabilisation d’écritures de compensation dans les comptes des filiales et non dans la société mère, que la comptabilité de l’exercice 2015 n’a pas été mise régulièrement à jour et que certaines obligations légales n’ont pas été respectées.

Le ministère public fait valoir que la comptabilité était irrégulière ou incomplète.

M. [H] [K] conteste le rapport du Cabinet [R] et indique que la comptabilité a été bien tenue.

Sur ce,

Il résulte des articles L. 653-5, 6° et L. 653-8 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou une interdiction de gérer d’une personne qui a commis les faits suivants : « Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ».

Or l’article L. 123-12 du code de commerce dispose que « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ».

Selon l’article L. 123-14 du code de commerce : ‘Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise [….].

En l’espèce, le Cabinet [R] a mis en lumière plusieurs irrégularités comptables au sein du groupe qu’il a expliquées pour partie par un sous-dimensionnement des équipes comptables au regard du rythme des acquisitions.

S’agissant plus précisément de la société [11], il a pu constater que des soldes inter-compagnies n’étaient pas réconciliés, que les comptes annuels des exercices 2015 et 2016 n’avaient pas été déposés, que les comptes de l’année 2015 n’avaient pu être audités et que le commissaire aux comptes de la société a démissionné en octobre 2015 après avoir lancé une procédure d’alerte en juillet 2015 (page 35 du rapport).

Il s’ensuit qu’à défaut de réconciliation valable des différentes comptabilités des filiales du groupe, la comptabilité de la société [11] qui a bénéficié de financement et a elle-même financé d’autres sociétés du groupe comme le montrent les soldes inter compagnies en annexe 15 du rapport du Cabinet [R] (cf. annexe 15-5) ou encore le fait qu’elle ait été à la fois créancière ou débitrice d’elle-même, ne pouvait satisfaire à l’exigence de sincérité prévue par l’article L. 123-14 du code de commerce. En outre, il existe une probabilité très élevée, à défaut d’audit et de publication des comptes annuels que sa comptabilité ait été incomplète ou irrégulière, altérant de la même manière la sincérité de celle-ci.

Ce grief sera donc retenu.

– Sur l’usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l’intérêt de celle-ci

Le tribunal a retenu que la société [11], en contradiction avec les termes d’une convention de trésorerie du 1er septembre 2015, s’est retrouvée créancière de plusieurs sociétés du groupe alors qu’elle-même avait subi des pertes entre 2014 et 2015 de 1 951 000 euros et subi de ce fait des difficultés de trésorerie.

La SELARL [10] et la SELAFA [15], ès qualités, font valoir pour l’essentiel que dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire, l’examen des comptes courants inter-sociétés et des créances interco du groupe [17] a révélé des incohérences comptables, ce qui ressort notamment du rapport de l’expert du 3 octobre 2018, que le rapport indique que, dans la majorité des cas, la trésorerie des sociétés acquises en crédit-vendeur par la société [18], après remontée dans la société-mère, a été employée au profit d’autres entités du groupe, conduisant les sociétés reprises à la cessation des paiements, qu’il ressort du tableau des créances interco du groupe que certaines sociétés, dont la société [11], se retrouvent créancières ou débitrices d’elles-mêmes ainsi que de différentes sociétés du groupe, qu’il est ainsi manifeste que les dirigeants ont fait du crédit de la société [11] un usage contraire à l’intérêt de celle-ci pour favoriser d’autres entités du groupe au moyen de mouvements de trésorerie inter sociétés. Par ailleurs, elles soulignent que par jugement du 15 novembre 2016, le tribunal de commerce, saisi par la société [18] et 24 filiales d’une demande de confusion de patrimoines, a indiqué que les éléments financiers et comptables présentés par les requérants au soutien de leur demande étaient de nature à prouver l’existence de flux financiers anormaux entre les sociétés du groupe, démontrant ainsi le manque de rigueur dans la gestion du groupe de sociétés.

Pour mémoire, M. [H] [K] réplique que la situation financière des sociétés du groupe [17] n’est pas due au fait des nouveaux dirigeants, qui n’ont été que les victimes d’un grand nombre de détournements d’actifs, et qu’ainsi aucune faute ne saurait lui être reprochée au motif en particulier que les anciens dirigeants avaient volontairement cessé de facturer leur clientèle, avaient parfois substitué à ces factures des factures de structures ad hoc qu’ils avaient constituées afin d’opérer des détournements, et avaient, pour certains d’entre eux, encaissé ces factures sur leur compte personnel.

Sur ce,

Il résulte des termes des articles L. 653-4, 3° et L. 653-8 du code de commerce qu’est sanctionné par la faillite personnelle ou une interdiction de gérer le fait pour un dirigeant d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

En l’espèce, Il ressort des pièces versées aux débats que la société [12] a fait le choix d’avoir recours à la croissance externe entre 2011 et 2013, que la société [18] a été créée en octobre 2013 pour améliorer le financement de ce mode de développement et a fait l’acquisition entre 2014 et 2016 d’une soixantaine de sociétés, dans le domaine de l’édition, des relations publiques, de la publicité notamment, que les dirigeants du groupe [17] ont expliqué que les deux holdings de tête ont financé leurs acquisitions au moyen d’un crédit-vendeur équivalant aux deux tiers du prix de vente qu’elles entendaient rembourser par tiers en N+1 et N+2 par les profits des sociétés acquises, le premier tiers étant réglé au moment de la cession, que selon le Cabinet [R] dont les conclusions ne sont pas contredites par celles du Cabinet [16], le financement du premier tiers du prix d’acquisition était réalisé par ponction sur les excédents de trésorerie des sociétés acquises.

Or l’analyse financière a montré que ces excédents de trésorerie étaient en réalité inexistants, la trésorerie existante ayant vocation à financer l’exploitation, de sorte que la plupart des sociétés acquises ont connu par la suite des retards de paiement des charges sociales et des difficultés de trésorerie.

S’agissant du remboursement du crédit-vendeur devant intervenir en N+1 et N+2, « l’auto-financement » de ce prêt, c’est-à-dire par les profits des sociétés acquises sur deux ans impliquait, compte tenu du prix d’acquisition fixé selon les dirigeants à concurrence de 50% à 70% de la marge brute, un niveau particulièrement élevé de profits des sociétés rachetées, ce qui n’était déjà pas le cas avant le rachat et ce qui le devenait d’autant moins après en raison d’une diminution drastique de la rentabilité.

Il s’ensuit que la croissance externe des sociétés [12] et [18] a été financée par des moyens inadaptés à la situation économique des sociétés acquises et à leur détriment, leur trésorerie (et non leur excédent de trésorerie inexistant) ayant été utilisée par la société-mère pour financer le paiement du premier tiers du prix de vente au détriment du financement de l’exploitation.

Ce schéma, préalablement utilisé par la société [12] à un rythme soutenu, a été employé par [18] à raison d’une acquisition toutes les deux semaines en moyenne et sur des sociétés de plus grande envergure, dans la perspective finale d’augmenter la taille du groupe [17] dont M. [K] était un fondateur, un dirigeant et un actionnaire.

L’emploi de ce schéma inadapté se révèle abusif en ce que la société [18] a ultérieurement rencontré d’importantes difficultés à rembourser les crédits-vendeur.

En second lieu, les sociétés du groupe [17], dont la société [18] et ses filiales, se liaient entre elles par une convention de trésorerie unique et globale signée le 1er septembre 2015, en vertu de laquelle les sociétés [12] et [18] faisaient remonter la trésorerie de leurs filiales au niveau de la holding pour une gestion centralisée de la trésorerie qui permettait de nouvelles acquisitions. Associé aux défauts de paiement des crédits-vendeur, ce procédé doit être considéré comme un abus des facultés offertes par la convention de trésorerie, force étant de constater qu’il n’a bénéficié qu’aux sociétés-mère du groupe, dont M. [H] [K] était dirigeant et actionnaire, au détriment de ses filiales.

Ainsi, la société [11], acquise par la société [18] en décembre 2014, a connu une forte baisse de son chiffre d’affaires de 5,123 en 2014 à 0,901 millions d’euros en 2016. Si sur cette même période elle a réduit ses pertes annuelles de -1,564 en 2014 à -0,387 en 2015 et à -0,002 en 2016, elle n’a pas pour autant dégagé d’excédent. Malgré ces pertes et les difficultés de trésorerie subséquentes, elle a consenti des financements à plusieurs sociétés du groupe en violation des termes de la convention de trésorerie. (annexes 11 et 12 du rapport)

Au vu de ces éléments, ce grief sera retenu à l’encontre de M. [H] [K].

Sur le grief lié à l’absence volontaire de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal

Le tribunal n’a pas retenu ce grief afin de pouvoir prononcer une mesure de faillite personnelle.

Pour cette même raison, la SELARL [10] et la SELAFA [15], ès qualités, ainsi que le ministère public qui soutiennent que ce grief est caractérisé, demandent à la cour de ne pas le retenir.

M. [H] [K] n’ajoute rien.

Sur ce,

En application de l’article L. 653-8 du code de commerce, est passible d’une interdiction de gérer le dirigeant qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, au vu de la gravité des autres griefs retenus que la cour entend sanctionner par une mesure de faillite personnelle, ce grief ne sera pas retenu.

– Sur le quantum de la sanction

M. [K] ne fait pas état de sa situation personnelle ni de ses ressources et charges.

La gravité des griefs ainsi caractérisés, les lacunes en matière de gestion de sociétés que révèle l’inefficience du procédé de croissance employé et leurs conséquences telles que la mesure de l’insuffisance d’actif (de 2 498 482 euros hors provisionnel) et les nécessaires dégâts collatéraux en termes d’emploi justifient le prononcé d’une mesure de faillite personnelle pour une durée de 3 ans.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle et infirmé en ce qu’il a fixé le quantum de cette mesure à 7 ans.

Sur les demandes accessoires

Partie perdante, M. [H] [K] doit être condamné aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé sur ce point, ainsi qu’aux dépens d’appel.

La SELAFA [15] et la SELARL [10], ès qualités, prises ensemble, se verront allouer la somme de 2 000 euros au titre de leurs frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens.

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a fixé le quantum de la mesure de faillite personnelle à 7 ans ;

Statuant à nouveau,

Fixe la durée de la faillite personnelle à 3 ans, et ordonne la modification de l’inscription de la durée de la sanction au Fichier national des interdits de gérer ;

Y ajoutant,

Condamne M. [H] [K] à payer à la SELARL [10], prise en la personne de Me [O] [E], ès qualités, et la SELAFA [15], prise en la personne de Me [T] [B], ès qualités, prises ensemble, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [H] [K] aux dépens d’appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT