En vertu de l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure doit inviter le cotisant à régulariser sa situation dans le mois. Aux termes de l’article R. 244-1 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure doit préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent, ainsi que la période à laquelle elles se rapportent. La mise en demeure doit ainsi permettre au débiteur de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation.

ARRET

N° 655

S.A.S. [5]

C/

URSSAF [Localité 2]

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 03 JUILLET 2023

*************************************************************

N° RG 22/00874 – N° Portalis DBV4-V-B7G-ILOX – N° registre 1ère instance :

JUGEMENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE D’ AMIENS (Pôle Social) EN DATE DU 21 février 2022

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

La société [5] (SAS), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par Me THUILLIER, avocat au barreau d’AMIENS substituant Me Vincent LE FAUCHEUR de la SELEURL Cabinet Vincent LE FAUCHEUR, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEE

L’URSSAF [Localité 2], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Laetitia BEREZIG de la SCP BROCHARD-BEDIER ET BEREZIG, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 11 Avril 2023 devant M. Pascal HAMON, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 03 Juillet 2023.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Blanche THARAUD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. Pascal HAMON en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Mme Elisabeth WABLE, Président,

M. Pascal HAMON, Président,

et Monsieur Renaud DELOFFRE, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 03 Juillet 2023, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Mme Elisabeth WABLE, Président a signé la minute avec Mme Marie-Estelle CHAPON, Greffier.

*

* *

DECISION

L’Union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales du [Localité 2] (l’URSSAF) a procédé à un contrôle d’assiette des cotisations et contributions sociales concernant la société'[5] au sein de son établissement situé [Adresse 3], se rapportant aux années 2015, 2016 et 2017, à la suite duquel une lettre d’observations en date du 10 décembre 2018 a été adressée à la société, lui notifiant un’redressement’d’un montant de 394 406 euros, réparti comme suit’:

– n°1′: 5 403 euros au titre de la participation ‘ montants distribués non conformes aux règles de répartition légales et contractuelles

– n°2′: 378 475 euros au titre de la réduction générale des cotisations’: entreprise de travail temporaire,

– n°3′: 9 636 euros au titre de la réduction du taux de cotisations allocations familiales sur les bas salaires,

– n°4′: 387 euros au titre de la CSG/CRDS sur part patronale aux régimes de prévoyance,

– n°5′: 387 euros au titre du forfait social et participation patronale aux régimes de prévoyance,

– n°6′: 59 euros au titre des frais professionnels non justifiés ‘ absence de justificatif de domicile,

– n°7’: 59 euros au titre des frais professionnels non justifiés ‘ indemnités de repas dans les locaux,

– n°8’: 1’246 euros au titre des frais professionnels non justifiés ‘ absence de justificatifs,

– n°9′: observations pour l’avenir s’agissant de l’assiette des indemnités de fin de mission et des indemnités compensatrices congés payés.

Par courrier du 8 janvier 2019, la société [5] a contesté le bien-fondé du redressement.

Le 11 juin 2019, l’URSSAF a confirmé l’intégralité des chefs de redressement.

Une mise en demeure en date du 11 juillet 2019 a dans ce cadre été adressée à la société'[5], aux fins de paiement d’une somme globale de 435 396 euros, majorations afférentes incluses.

Contestant la régularité de la procédure et le bien fondé de certains chefs de’redressement, la société'[5] a saisi la commission de recours amiable, qui a rejeté sa requête, puis la juridiction de la sécurité sociale.

Par jugement en date du 21 février 2022, le pôle social du tribunal judiciaire d’Amiens’:

– s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de confirmation de la décision de la commission de recours amiable du 24 février 2021,

– a validé le redressement ayant abouti à la lettre d’observations du 10 décembre 2018,

– a validé la mise en demeure du 11 juillet 2019,

– a débouté la société [5] de sa demande d’annulation du chef de redressement n°1,

– a débouté la société [5] de sa demande d’annulation du chef de redressement n°2,

– a débouté la société [5] de sa demande d’annulation du chef de redressement n°3,

– a débouté la société [5] de sa demande d’annulation du chef de redressement n°6,

– a débouté la société [5] de sa demande d’annulation du chef de redressement n°7,

– a validé en conséquence le redressement pour son entier montant,

– a condamné la société [5] à payer à l’URSSAF [Localité 2] la somme de 435 396 euros,

– a débouté la société [5] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– a rejeté les autres demandes plus amples ou contraires,

– a condamné la société [5] aux dépens.

La société [5] a relevé appel de cette décision le 24 février 2022.

Les parties ont été convoquées à l’audience du 11 avril 2023.

Par conclusions, visées le 11 avril 2023 et déposées à l’audience, la société [5] demande à la cour de’:

– recevoir son appel et le dire bien-fondé,

– infirmer le jugement du tribunal

Et statuant de nouveau,

– annuler l’ensemble de la procédure de redressement diligentée par l’URSSAF en raison du contrôle irrégulier de l’inspecteur du recouvrement,

– annuler la mise en demeure en date du 18 juillet 2019 notifiée par l’URSSAF en raison de son imprécision et de l’imprécision de la lettre d’observation à laquelle elle se réfère,

– dire et juger irrecevable, nulle et infondée la mise en demeure du 11 juillet 2019,

– annuler les chefs de redressement n°1 à 3, 6 et 7 de la lettre d’observation du 10 décembre 2018,

– condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle indique que l’avis de contrôle est irrégulier dans la mesure où il se contente de renvoyer au site internet de l’URSSAF pour consultation de la charte du cotisant contrôlé.

Elle soulève que le conseil d’état dans un arrêt du 2 avril 2021 a jugé que le quatrième alinéa du IV de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue du décret du 24 septembre 2017 était entaché d’illégalité.

Elle indique que la période contradictoire ne s’est donc pas achevée avec l’envoi de la mise en demeure et que l’URSSAF ne peut se prévaloir de la suspension du délai de prescription faute de période contradictoire juridiquement et régulièrement fixée par le législateur et le gouvernement.

Elle soutient que pour interrompre la prescription la mise en demeure aurait dû être notifiée avant le 31 décembre 2018 mais que cette notification n’est intervenue que le 11 juillet 2019, l’exercice 2015 se trouve donc prescrit.

S’agissant du chef de redressement n°1, elle fait valoir que’:

– les droits acquis au titre de la participation n’ont pas le caractère de rémunération et sont en conséquence exonérés de cotisations de sécurité sociale,

– l’accord de participation a été déposé auprès de la DIRECCTE, le caractère aléatoire du calcul de la réserve de participation et de la répartition n’est ni contestable, ni contesté par l’URSSAF et le caractère collectif de la participation est respecté,

– sa bonne foi ne peut être remise en cause,

– le trop-perçu des sommes versées a été récupéré sur les participations versées en 2015 et 2016,

– le redressement doit être limité à la fraction des versements individuels indûment perçus.

S’agissant du chef de redressement n°2, elle expose que’:

– la lettre ministérielle du 14 novembre 2012 constituant le fondement juridique de ce redressement ne lui a jamais été communiquée et n’est pas visée par la lettre d’observations en violation des articles L. 244-2 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale,

– le mode de calcul adopté pour chiffrer ce chef de redressement n’est pas précisé,

– elle n’a eu la possibilité de comprendre les méthodes de calcul qu’au jour de la fin de la période contradictoire soit le 11 juin 2019, date à laquelle l’URSSAF a répondu à ses observations,

– les sommes issues du compte épargne temps ne donnent lieu à cotisations et contributions qu’au moment où elles sont versées au salarié conformément à la circulaire n°2008-088 du 18 décembre 2008,

– le rattachement de ces sommes à la période d’emploi n’est applicable que depuis le 1er janvier 2018,

– l’URSSAF a recalculé la réduction Fillon en réintégrant les indemnités de fin de mission et de congés payés sans qu’aucun fondement juridique ne vienne le justifier,

– la lettre ministérielle du 14 novembre 2012 n’a jamais fait l’objet d’une publication officielle de sorte qu’elle ne peut être opposable à la société cotisante,

– la cour de cassation sanctionne le rattachement à la dernière période de paie des rappels de salaire, par analogie il en est de même pour les sommes issues du compte épargne temps.

S’agissant du chef de redressement n°3, elle expose que dès lors que le redressement lié au calcul de la réduction générale de cotisations est nul, ce chef de redressement l’est également dès lors qu’il en est la conséquence.

S’agissant des chefs de redressement n°6 et n°7, elle soutient que l’inspecteur du recouvrement n’a pas apporté de réponses à ses observations de sorte que le principe du contradictoire a été violé et que la procédure est entachée d’irrégularité.

Par conclusions, visées le 11 avril 2023 et déposées à l’audience, l’URSSAF [Localité 2] demande à la cour de’:

– débouter la société [5] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

– confirmer la décision rendue par le tribunal judiciaire d’Amiens le 21 février 2022 en toutes ses dispositions,

– débouter la société [5] de sa demande tendant à ce qu’elle soit condamnée à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la société [5] aux entiers dépens.

Elle indique avoir adressé un avis de contrôle en date du 28 août 2017, pour un contrôle fixé au 9 octobre 2017.

Elle soutient que dans son avis de contrôle elle indique une adresse internet sur laquelle la charte du cotisant contrôlé peut être consultée. Elle ajoute que la société n’a fait part d’aucune difficulté pour consulter cette charte.

Elle indique que les cotisations portant sur l’année 2015 ne sont pas prescrites dès lors que la période contradictoire a suspendu le cours de la prescription pendant 6 mois et 1 jour.

S’agissant du chef de redressement n°1, elle expose que’:

– un accord de participation a été conclu entre l’unité économique et sociale à laquelle appartenait la société [5] et le comité d’entreprise commun des sociétés membres,

– au cours de l’année 2015, la participation aux salariés de l’entreprise a été versée à 5125 salariés au lieu de 6159 bénéficiaires suite à un problème informatique,

– une somme globale de 961’278 euros a été répartie sur 5125 salariés, or la fraction correspondante aux 1034 salariés exclus initialement représentait la somme de 136’748 euros,

– l’unité économique et sociale a régularisé la situation auprès des salariés exclus en décembre 2014 et a récupéré le trop-perçu versé aux 5125 salariés au titre de l’exercice comptable de décembre 2012 à novembre 2013 sur la participation versée en 2015, cependant la régularisation n’étant possible que pour les salariés encore présents au sein de l’unité économique et sociale en 2015, elle a convenu de récupérer successivement sur les participations à venir, auprès des seuls salariés encore présents sur les exercices suivants, la fraction de participation perçue à tort en 2014,

– cette pratique n’étant pas conforme aux modalités de répartition de la réserve spéciale de participation, les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l’assiette des cotisations et/ou des contributions CSG/CRDS l’ensemble des sommes versées au titre de la participation,

– la société [5] n’a pas correctement appliqué l’accord de participation dès lors qu’en matière de participation, le calcul de la réserve spéciale de participation et les modalités de répartition entre les salariés doivent s’analyser exclusivement au niveau de l’exercice comptable au titre duquel la participation aux résultats de l’entreprise est déterminée,

– la pratique sur les années 2014, 2015 et 2016 contrevient à l’accord et à l’article L. 3324-5 du code du travail, en ce qu’en 2014 le montant distribué au titre de la participation contrevenait aux règles de calcul de la réserve spéciale de participation et en ce qu’en 2015 et 2016 elle a récupéré le trop-perçu par les salariés au titre de l’exercice 2012/2013,

– il appartenait à l’employeur de corriger son erreur en récupérant le trop-perçu versé et en procédant à la régularisation auprès des salariés exclus avant le 31 décembre 2014,

– l’inadéquation constatée sur les années 2015 à 2017 entre les montants qui auraient dû être répartis et les montants versés remet en cause l’exonération des cotisations et contributions sociales prévue pour le dispositif de la participation.

S’agissant du chef de redressement n°2, elle soutient que’:

– les sommes issues d’un compte épargne temps ont la nature d’éléments de rémunération et entrent dans l’assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale au moment où elles sont versées aux salariés,

– l’employeur n’a pas pris en compte les éléments monétisés dans la rémunération brute pour le calcul de la réduction générale des cotisations,

– un nouveau calcul de la réduction générale des cotisations a été fait par les inspecteurs du recouvrement en y intégrant les sommes issues de la monétisation du compte épargne temps,

– la lettre d’observation fait référence à la lettre ministérielle du 14 novembre 2012,

– les rémunérations placées sur un compte épargne temps sont prises en compte dans l’assiette des rémunérations lors de leur monétisation,

– la réduction générale des cotisations se calcule mission par mission pour les travailleurs temporaires en contrat de mission,

– les éléments de rémunération versés postérieurement à la fin d’une mission sont en principe rattachés à la mission à laquelle ils se rapportent mais peuvent être rattachés par dérogation au dernier contrat,

– les inspecteurs du recouvrement ont rattaché les sommes issues de la monétisation du compte épargne temps au contrat correspondant lorsque les éléments communiqués par l’employeur le permettaient et à défaut au dernier contrat.

S’agissant du chef de redressement n°3, elle expose que suite à l’intégration des sommes issues de la monétisation du compte épargne temps, les inspecteurs du recouvrement ont opéré un redressement sur la fraction des rémunérations dépassant le seuil de 1,6 fois le SMIC correspondant à l’application de la majoration allocation familiale.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s’agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

* Sur la régularité de la procédure

Sur l’avis de contrôle’:

L’article R. 243-59, I, premier alinéa du code de la sécurité sociale dispose que Tout contrôle effectué en application de l’article’L. 243-7’est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l’agent chargé du contrôle, de l’envoi par l’organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d’un avis de contrôle.

L’article R. 243-59, I, dernier alinéa du code précité, précise également que cet avis fait état de l’existence de la charte du cotisant contrôlé. Il précise l’adresse électronique où ce document est consultable et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande.

En l’espèce, la cour constate que par pli expédié le 28 août 2017, notifié à la société le 4 septembre 2017, l’URSSAF a informé la société [5] qu’elle procéderait à un contrôle le 9 octobre 2017.

Par le biais de cet avis de contrôle, elle informe également la société de la possibilité de consulter la charte du cotisant contrôlé sur le site http://www.urssaf.fr et lui indique que ce document peut lui être adressé à sa demande.

Il convient, au surplus, de constater que la société n’a soulevé aucune difficulté quant à la consultation de la charte au cours de la procédure de contrôle.

Il convient de rejeter ce moyen.

* Sur la régularité de la mise en demeure :

En vertu de l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure doit inviter le cotisant à régulariser sa situation dans le mois.

Aux termes de l’article R. 244-1 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure doit préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent, ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

La mise en demeure doit ainsi permettre au débiteur de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation.

En l’espèce, la cour relève que la mise en demeure en date du 11 juillet 2019 mentionne le motif du recouvrement, à savoir un contrôle ayant donné lieu à chefs de’redressement’tels que notifiés par lettre d’observations du 10 décembre 2018, avec référence aux dispositions de l’article

R. 243-59 du code de la sécurité sociale.

Elle mentionne également les périodes visées, soit les années 2015 à 2017, ainsi que la nature des cotisations en ce qu’elles relèvent du régime général.

Le montant des cotisations et des majorations est distingué pour chaque année de la période contrôlée.

Enfin, le délai de régularisation mentionné à l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale figure au verso de la mise en demeure.

Il en résulte que contrairement à ce que soutient la société'[5], la mise en demeure est régulière.

Le moyen opposé de ce chef sera écarté.

* Sur la lettre d’observations’:

L’article R. 243-59, III, du code de la sécurité sociale dispose qu’à l’issue du contrôle ou lorsqu’un constat d’infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l’article L. 8271-6-4 du code du travail afin qu’il soit procédé à un redressement des cotisations et contributions dues, les agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle réalisé par eux ou par d’autres agents mentionnés à l’article’L. 8271-1-2’du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.

Contrairement à ce que prétend l’appelante, la lettre d’observation en date du 10 décembre 2018 ne souffre d’aucune imprécision, dès lors qu’elle indique dans quel cadre s’inscrit le contrôle effectué, se réfère aux dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, mentionne les documents consultés, et précise pour chaque chef de redressement les constats effectués et les textes applicables.

Il s’ensuit que l’ensemble des griefs formulés par la société'[5] quant à la régularité de la procédure seront écartés pour être inopérants.

*Sur la prescription au titre des sommes de l’année 2015

Aux termes de l’article 563 du code de procédure civile, «’pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves’».

En outre et aux termes de l’article 123 du code de procédure civile, «’les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt’».

La prescription invoquée par la société [5] constitue une fin de non-recevoir pouvant être soulevée en appel, et soutenant au surplus les prétentions soumises aux premiers juges.

Il résulte de l’article R. 243-59, III et IV, du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-1409 du 25 septembre 2017, applicable au litige, que la période contradictoire prévue à l’article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d’observations par la personne contrôlée et qu’elle prend fin à la date de l’envoi de la mise en demeure.

Dans un arrêt du 2 avril 2021 (n° 444731), le Conseil d’Etat a déclaré que le quatrième alinéa du IV de l’article R. 243-59, dans sa rédaction issue du décret susvisé, en ce qu’il dispose que la période contradictoire prévue à l’article L. 243-7-1 A prend fin à la date de l’envoi de la mise en demeure ou de l’avertissement mentionnés à l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale, est entaché d’illégalité.

Toute déclaration d’illégalité d’un texte réglementaire par le juge administratif, même décidée à l’occasion d’une autre instance, s’impose au juge civil qui ne peut faire application d’un texte illégal.

En l’espèce, les cotisations dues au titre de l’année 2015 se prescrivant par trois ans à compter de la fin de l’année civile en question, la prescription était encourue au 1er janvier 2019.

La lettre d’observations a été adressée le 10 décembre 2018.

La suspension du délai de prescription, correspondant à la période contradictoire, étant prévue par la loi, il y a lieu de considérer qu’elle débute à compter de la notification de la lettre d’observations et qu’elle s’achève avec la réponse de l’inspecteur du recouvrement aux observations formulées par la société.

En l’espèce, cette réponse est intervenue le 11 juin 2019. Le délai de prescription a donc été suspendu du 10 décembre 2018 au 11 juin 2019.

Or la mise en demeure, interruptive de prescription, a été notifiée le 11 juillet 2019 par l’URSSAF, soit après l’expiration du délai de prescription, alors qu’elle aurait dû intervenir au plus tard le 2 juillet 2019. Les cotisations et contributions sociales réclamées au titre de l’année 2015 sont donc prescrites.

En conséquence, il convient de déduire de la mise en demeure les sommes de 99 848 euros au titre du redressement concernant l’année 2015 et de 12’980 euros au titre des majorations de retard afférentes.

* Sur le chef de redressement n°1′: montants distribués au titre de la participation pour un montant de 5 403 euros’:

L’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que’: «’Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.’»

L’article L3322-1 du code du travail dispose que’: «’La participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise.

Elle prend la forme d’une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constituant la réserve spéciale de participation.

Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre.

Elle concourt à la mise en ‘uvre de la gestion participative dans l’entreprise.’»

L’article L3324-5 du code du travail’dans sa rédaction issue de la loi n°2008-1258 du 3 décembre 2008 indique : «’La répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds déterminés par décret. Pour les bénéficiaires visés au deuxième alinéa de l’article’L. 3323-6’et au troisième alinéa de l’article’L. 3324-2, la répartition est calculée proportionnellement à la rémunération annuelle ou au revenu professionnel imposé à l’impôt sur le revenu au titre de l’année précédente, plafonnés au niveau du salaire le plus élevé versé dans l’entreprise, et dans les limites de plafonds de répartition individuelle déterminés par le même décret.

Toutefois, l’accord de participation peut décider que cette répartition entre les bénéficiaires est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice, ou retenir conjointement plusieurs de ces critères.

L’accord peut fixer un salaire plancher servant de base de calcul à la part individuelle.

Le plafond de répartition individuelle déterminé par le décret prévu au premier alinéa ne peut faire l’objet d’aucun aménagement, à la hausse ou à la baisse, y compris par un accord mentionné à l’article’L. 3323-1.’»

Aux termes de l’article L3325-1 du code du travail, les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d’un exercice sont déductibles pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu exigible au titre de l’exercice au cours duquel elles sont réparties entre les salariés.

En l’espèce, il est constant qu’un accord a été conclu entre l’unité économique et sociale et le comité d’entreprise, les conditions dans lesquels l’accord a été conclu n’étant pas discutées par les parties.

Il ressort de la lettre d’observations que lors de la répartition intervenue en 2014, relative à l’exercice comptable de décembre 2012 à novembre 2013, 1034 salariés, sur les 6159 salariés à même de bénéficier de la participation, ont été exclus de la distribution de la participation suite à un dysfonctionnement informatique.

Ainsi la fraction correspondant aux 1034 salariés exclus de la répartition représentait un montant de 136 748 euros, distribué à tort au profit des 5125 autres bénéficiaires. Une régularisation a été effectuée auprès des salariés exclus en fin d’année 2014.

S’agissant des 5125 salariés ayant bénéficié d’un trop perçu, des retenues ont été opérées les deux années suivantes sur la participation 2014 versée en 2015 et sur la participation 2015 versée en 2016.

Les agents du recouvrement ont estimé que la pratique retenue consistant à répercuter sur les exercices successifs ultérieurs le trop-perçu en 2014 par les salariés bénéficiaires de la réserve spéciale de participation, avait pour effet de contrevenir aux dispositions de l’article L3324-5 du code du travail et de l’article 4 de l’accord conclu entre l’unité économique et sociale et le comité d’entreprise prévoyant une répartition proportionnelle aux salaires perçus pour chaque salarié au cours de l’exercice considéré.

La société cotisante oppose qu’elle a spontanément et de bonne foi régularisé la situation en élargissant le bénéfice de la participation à la totalité des salariés concernés par le biais d’un traitement supplémentaire versé avant la fin de l’année 2014 aux 1034 salariés exclus à tort de la répartition, et que tous les salariés de la société ont pu bénéficier de la répartition, dès la découverte du problème d’extraction informatique et avant la fin de l’exercice 2014.

Toutefois, le calcul de la réserve spéciale de participation et les modalités de répartition entre les salariés doit s’analyser au niveau de l’exercice comptable au titre duquel la participation aux résultats de l’entreprise est déterminée.

Compte tenu de l’erreur initiale dans la répartition, la participation distribuée aux 5125 salariés en 2015 et 2016 comprend les retenues relatives au trop perçu au titre de la participation 2012/2013.

Dès lors, les salariés ont vu leur participation amputée chaque année d’une partie du trop-perçu, ce qui a eu pour conséquence de minorer le montant de la réserve spéciale de participation qui aurait dû leur être attribuée au titre des exercices 2013/2014 et 2014/2015.

En outre, la régularisation effectuée au cours des exercices ultérieurs n’a pas concerné les 5125 bénéficiaires, mais seulement ceux encore présents dans l’entreprise au cours des exercices suivants ou ceux dont le nombre d’heures permettait de recevoir une quote-part de participation.

Un certain nombre de salariés ont ainsi définitivement perçu une quote-part majorée sans qu’aucune régularisation ne soit effectuée à leur encontre.

Il en résulte une application non conforme de l’accord de participation en 2015 et 2016, et que ce chef de redressement est fondé.

Ce chef de redressement sera donc partiellement validé, les sommes réclamées au titre de l’année 2015 étant prescrites.

*Sur le chef de redressement n°2′: réduction générale des cotisations des entreprises de travail temporaire pour un montant de 418 408 euros’:

La loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi a mis en place à compter du 1 er juillet 2003 une réduction des cotisations patronales de sécurité sociale égale au produit de la rémunération mensuelle brute soumise à cotisations du salarié, multiplié par un coefficient déterminé par application d’une formule spécifique.

Le montant de la réduction est calculé chaque année civile pour chaque salarié.

Il est égal au produit de la rémunération annuelle, telle que définie à l’article L242-1 du code de la sécurité sociale par un coefficient.

Pour les salariés en contrat temporaire mis à disposition au cours d’une année auprès de plusieurs entreprises utilisatrices, le calcul de la réduction générale des cotisations s’effectue mission par mission, suivant les termes de l’article D 241-7 III du code de la sécurité sociale.

Les sommes issues d’un compte épargne temps ont la nature d’éléments de rémunération et entrent dans l’assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale.

En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que conformément à l’accord national étendu du 27 mars 2000, relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail pour le personnel intérimaire, l’entreprise avait mis en place un’compte épargne temps, que les dispositions prévues par l’accord permettaient aux salariés intérimaires d’affecter au compte épargne temps des sommes d’argent telles que les indemnités de fin de mission, les indemnités compensatrices de congés payés, des primes conventionnelles, et que l’accord permettait aux salariés temporaires de retirer à tout moment de leur’compte épargne temps’tout ou partie des indemnités sous forme monétaire, cette utilisation sous forme monétaire permettant notamment aux salariés de compléter leurs rémunérations.

Considérant qu’en matière d’abattement des cotisations patronales, les éléments monétisés n’étaient pas pris en compte dans la rémunération brute pour le calcul de la réduction générale et estimant que cette pratique engendrait un montant de réduction générale calculé par l’entreprise supérieur à celui qui résulterait de la bonne application des textes en vigueur, les inspecteurs du recouvrement ont procédé à une régularisation de ce chef.

Ainsi, les agents du recouvrement ont rattaché les sommes afférentes soit au contrat de mission correspondant lorsque la référence était mentionnée par l’employeur, soit au dernier contrat de mission précédant leur versement en l’absence d’une telle mention.

La société [5] conteste ce chef de’redressement’au motif que les sommes placées par les salariés sur le compte épargne temps échappent aux cotisations de sécurité sociale et n’ont pas à être prises en compte pour le calcul de la réduction Fillon dans la mesure où elles ne constituent pas encore une rémunération au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

Elle indique que les sommes issues du compte épargne temps sont soumises aux cotisations de sécurité sociale au moment de leur versement aux taux et plafonds alors applicables, et que pour le calcul de la réduction Fillon, ces sommes ne peuvent être réintégrées à la rémunération de la dernière mission d’un salarié intérimaire.

Elle fait valoir qu’au lieu d’appliquer un calcul de la réduction Fillon mission par mission comme l’impose l’article D. 241-7 du code de la sécurité sociale, l’URSSAF se fonde sur une lettre ministérielle du 14 novembre 2012 pour appliquer un mode dérogatoire de calcul de la réduction Fillon, que cette lettre ministérielle n’a pas été publiée et ne lui est pas opposable, de sorte que ce chef de’redressement doit être annulé.

Elle estime qu’il est injustifié de rattacher artificiellement les sommes issues d’un compte épargne temps au dernier contrat de mission tant pour le calcul des cotisations de sécurité sociale que pour le calcul de la réduction Fillon, et que l’URSSAF ne pouvait réintégrer les sommes issues du compte épargne temps dans le calcul de la réduction Fillon.

Elle considère que le versement des cotisations sociales rattachées aux sommes versées sur un’compte épargne temps’ne doit intervenir qu’au moment où le salarié décide de percevoir la rémunération épargnée jusqu’alors, et que les sommes versées sur un’compte épargne temps’constituent une rémunération différée ne devant pas être prise en compte pour le calcul de la réduction Fillon.

L’URSSAF, pour conclure à la validation de ce chef de’redressement, expose que les calculs opérés par les inspecteurs du recouvrement l’ont été sur la base de documents produits par la société elle-même, que s’agissant des modalités de calcul, les rémunérations placées sur un compte épargne temps ont été prises en compte dans l’assiette des rémunérations lors de leur monétisation, ce qui n’avait pas été fait par la société.

Elle indique que pour tenir compte de la pratique du secteur de l’intérim tendant à affecter diverses indemnités sur le compte épargne temps pour ne les monétiser que postérieurement, la lettre ministérielle du 14 novembre 2012 a instauré un mode de calcul dérogatoire concernant les éléments de rémunération afférents à une ou plusieurs missions placés sur un’compte épargne temps, en précisant que les monétisations des droits au compte épargne temps, pour le calcul des allégements généraux, devaient être rattachés au dernier contrat de mission effectué.

Elle précise qu’en cas de versement de sommes sur un compte épargne temps puis monétisation de ces sommes au cours ou postérieurement à la fin d’une mission, le Ministère admet que ces sommes soient rattachées au dernier contrat de mission effectuée (en cours ou passé), même si les sommes constituant le compte épargne temps se rapportent à de précédentes missions (indemnité de fin de mission, jours de repos ou indemnité compensatrice de congés payés).

Elle précise que l’inspecteur a en effet fait le choix de rattacher les sommes versées soit au contrat correspondant, lorsque les informations nécessaires étaient indiquées par l’employeur, soit au dernier contrat de mission précédant leur versement, que cette pratique a été validée par différentes juridictions, et que la société ne peut valablement prétendre que l’URSSAF dérogerait aux règles d’ordre public absolu pour l’application d’une tolérance ministérielle non publiée.

La cour relève qu’en vertu de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, les droits acquis au titre du’compte-épargne temps’sont assujettis aux cotisations et contributions sociales.

En vertu de l’article D. 241-7 du code de la sécurité sociale, pour les salariés en contrat de travail temporaire mis à disposition au cours d’une année auprès de plusieurs entreprises utilisatrices, le coefficient servant de base de calcul est déterminé pour chaque mission.

La cour relève en l’espèce que la lettre ministérielle dont se prévaut l’URSSAF pour fonder le mode de calcul du’redressement, est dépourvue de valeur normative et inopposable à la cotisante faute d’avoir été publiée.

Par suite, la réduction générale des cotisations n’a pas été calculée par l’URSSAF selon les règles prévues par le code de la sécurité sociale.

Il en résulte que la cour, par infirmation du jugement entrepris, annulera le chef de’redressement’n° 2.

*Sur le chef de redressement n°3′: réduction du taux de la cotisation allocation familiale sur les bas salaires pour un montant de 3 936 euros’:

Compte tenu de ce qui précède, ce chef de redressement, conséquence du précédent, sera également annulé.

La cour annulera donc ce chef de redressement.

* Sur le chef de redressement n°6′: frais professionnels non justifiés ‘ absence de justificatif de domicile pour un montant de 59 euros’et le chef de redressement n°7’: frais professionnels non justifiés ‘ indemnités de repas dans les locaux pour un montant de 59 euros’:

En l’espèce, la société [5] ne conteste pas le fond de ces chefs de redressement, se contentant d’affirmer que les inspecteurs du recouvrement n’ont pas répondu à ses observations.

Comme l’a justement rappelé le jugement, il ressort de la lettre d’observations et de la réponse apportée par l’inspecteur du recouvrement aux observations de la société que les fondements textuels et les constats effectués par l’URSSAF ont été communiqués à la société [5].

Il convient donc de valider ces chefs de redressement.

* Sur les dépens

Les’dépens’seront partagés’par moitié entre les parties, chaque partie ayant succombé partiellement en ses demandes.

* Sur les frais irrépétibles

L’équité, au regard des circonstances de la cause, ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelante.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort par sa mise à disposition au greffe,

Dit la société [5] recevable et bien-fondée en son moyen tiré de la prescription s’agissant de l’exercice 2015,

Confirme le jugement en ce qu’il a validé le redressement ayant abouti à la lettre d’observations du 10 décembre 2018, ainsi que la mise en demeure du 11 juillet 2019,

Confirme le jugement en ce qu’il a validé le chef de redressement n°6′: frais professionnels non justifiés ‘ absence de justificatif de domicile,

Confirme le jugement en ce qu’il a validé le chef de redressement n°7’: frais professionnels non justifiés ‘ indemnités de repas dans les locaux,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant de nouveau,

Valide partiellement le chef de redressement n°1′: montants distribués au titre de la participation, et dit que l’URSSAF [Localité 2] devra recalculer les sommes dues en tenant compte de la prescription de l’exercice 2015,

Annule le chef de redressement n°2′: réduction générale des cotisations des entreprises de travail temporaire,

Annule le chef de redressement n°3’: réduction du taux de la cotisation allocation familiale sur les bas salaires,

Dit que les’dépens’seront partagés’par moitié entre les parties,

Déboute la société [5] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,