SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 septembre 2019
Rejet non spécialement motivé
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10953 F
Pourvoi n° Q 18-20.463
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. H… T…, domicilié […] ,
contre l’arrêt rendu le 31 mai 2018 par la cour d’appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l’opposant à la société Guinier génie climatique, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , venant aux droits de la société Europ’Air,
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l’audience publique du 10 juillet 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. T…, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de la société Guinier génie climatique ;
Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. T… aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. T….
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant au paiement de sommes à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi résultant de la discrimination syndicale et d’indemnité pour licenciement nul.
AUX MOTIFS propres QU’aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe au indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance au de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l’article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à 1’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; qu’en 1’espèce, M. T… fait valoir, en premier lieu, que la SAS Europ’Air a volontairement tardé à saisir l’inspecteur du travail après sa convocation à l’entretien préalable du 16 avril 2012 dans le but d’attendre l’expiration de sa période de protection et d’amener ainsi l’inspecteur du travail à refuser de statuer et à dire que la procédure pouvait se poursuivre selon le droit commun ; qu’il soutient, en second lieu, qu’aucune difficulté économique ni menace sur le secteur d’activité du groupe Samsic, auquel la SAS Europ’Air appartient, n’est établie ; qu’il en déduit que le détournement par la SAS Europ’Air de la procédure de licenciement d’un salarié protégé et l’absence de réalité et de sérieux au motif économique invoqué attestent que le véritable motif de la rupture du contrat de travail était son appartenance syndicale ; que la SAS Guinier Génie Climatique réplique qu’aucun retard ne peut être reproché à la SAS Europ’Air puisqu’à la date de l’engagement de la procédure de licenciement, M. T… était encore salarié protégé, ce qui obligeait l’employeur à organiser les consultations spécifiques des représentants du personnel et à solliciter l’autorisation de licenciement auprès de l’inspection du travail ; qu’elle ajoute qu’en tout état de cause, la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail prouve que la société n’avait nullement l’intention de se soustraire à ses obligations et que c’est l’inspecteur lui-même qui a répondu qu’il n’avait pas à statuer sur la demande au motif que la protection avait entre temps pris fin, par une décision notifiée par lettre recommandée AR en date du 27 juin 2012, qui, à défaut de contestation par le salarié, est devenue définitive ; que cela étant, l’article L. 2411-7 du code du travail soumet le licenciement d’un salarié candidat aux élections de délégué du personnel à 1’autorisation de l’inspecteur du travail durant six mois à partir de 1’envoi de la lettre de candidature à l’employeur ; que cette autorisation est requise lorsque l’employeur a connaissance de la candidature du salarié, avant la date d’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable ; que ce texte impose donc à l’employeur de respecter les dispositions relatives au 1icenciement d’un salarié protégé dès lors que le salarié concerné bénéficiait de sa protection à la date de 1’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable ; que la perte du statut protecteur en cours de procédure est alors sans effet sur l’obligation de l’employeur ; qu’en l’espèce, M. T…, qui s’est porté candidat aux élections professionnelles le 8 novembre 2011, bénéficiait de la protection prévue par l’article L. 2411-jusqu’au 8 mai 2012, et était donc encore salarié protégé à la date de la lettre de convocation à entretien préalable, soit le 16 avril 2012 ; qu’ainsi, la SAS Europ’Air devait respecter les dispositions d’ordre public relatives au licenciement d’un salarié protégé, ce qu’elle a fait en réunissant le comité d’entreprise pour avis le 6 juin 2012, conformément aux prescriptions de l’article L. 2421-3 du code du travail puis en sollicitant l’autorisation de l’inspecteur du travail le 8 juin 2012 dans le délai de quinze jours à compter de l’avis du CE prévu par l’article R. 2421-21 du même code ; que le refus de statuer de l’inspecteur du travail, motif pris que M. T… ne bénéficiait plus du statut protecteur, résulte de la décision de l’autorité administrative d’apprécier la situation du salarié à la date à laquelle elle se prononçait et non à celle de convocation à l’entretien préalable, qui ne peut être reprochée à la SAS Europ’Air et qui pouvait être contestée dans le cadre d’un recours administratif par le salarié s’il estimait qu’elle lui faisait grief ; que la conduite de la procédure de licenciement de M. T… par la SAS Europ’Air est donc conforme aux textes et ne peut en aucun être considérée comme un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte à l’encontre du salarié ; que par ailleurs, la contestation d’un licenciement pour motif économique affectant un salarié ayant des engagements syndicaux ne peut à elle seule laisser supposer le caractère discriminatoire du licenciement alors, au surplus, que dans la présente affaire, la suppression du poste de M. T… était liée à la fermeture du service plomberie de la SAS Europ’Air qui affectait tous les salariés le composant sans distinction entre eux ; qu’en conséquence, en l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus n’est pas démontrée.
AUX MOTIFS adoptés QUE pour prouver la discrimination syndicale qu’il invoque, M. T… dit qu’il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 16 avril 2012 et qu’on a attendu le 8 juin, date ou il cessait d’être protégé pour saisir l’inspection du travail d’une demande d’autorisation de licenciement, ce qui caractérise un détournement de procédure de la loi pour éviter que soit examiné par la dite inspection le fondement de la demande d’autorisation de licenciement ; qu’en réplique la société Europ’Air dit qu’elle n’avait nul besoin de demander cette autorisation le 8 juin puisque à compter de cette date le demandeur ne bénéficiait plus d’une protection ; qu’elle dit qu’au moment où elle a engagé la procédure de licenciement, les salariés concernés bénéficiaient encore d’une protection, ce qui explique pourquoi elle a sollicité l’autorisation de l’inspection du travail ; que par ailleurs, elle ne pouvait connaître à l’avance la durée de la consultation du comité d’entrepris sur les licenciements projetés ; qu’enfin, qu’ayant demandé l’autorisation à l’inspecteur du travail, il lui fallait atteindre sa réponse qui lui est parvenue le 27 juin 2012 ; que sa décision a été notifiée à chacun des salariés en précisant les possibilités de recours ; qu’aucun salarié n’ayant contesté, cette décision est devenue définitive ; qu’alors seulement elle pouvait procéder au licenciement ; que le conseil dit que le détournement de procédure de protection prévue par la loi tendant à éviter que l’inspection du travail n’examine le fondement de la demande d’autorisation du licenciement n’est pas établi ; que le prétendu retard au licenciement invoqué s’explique par la durée de consultation des instances représentatives du personnel et par la demande préalable faite à l’inspection du travail.
1° ALORS QUE l’article L. 2421-3, alinéas 1er et 2, du code du travail, dispose que le licenciement envisagé par l’employeur d’un délégué du personnel ou d’un membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant, d’un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’un représentant des salariés au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail est soumis au comité d’entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement ; que lorsqu’il n’existe pas de comité d’entreprise dans l’établissement, l’inspecteur du travail est saisi directement ; qu’il résulte de ce texte que le projet de licenciement d’un candidat non élu aux élections professionnelles n’a pas à être soumis à l’avis du comité d’entreprise et, partant, que l’inspecteur du travail doit être saisi directement ; que par ailleurs, l’inspecteur du travail est incompétent pour statuer sur une demande d’autorisation de licenciement lorsque, à la date de sa décision, la période de protection justifiant sa saisine avait expiré ; que, pour écarter le moyen tiré d’un détournement de procédure laissant supposer l’existence d’une discrimination syndicale, après avoir relevé que le salarié s’est porté candidat aux élections professionnelles le 8 novembre 2012, qu’il bénéficiait de la protection légale jusqu’au 8 mai 2012, et était donc encore salarié protégé à la date de la lettre de convocation à l’entretien préalable, soit le 16 avril 2012, et que l’employeur n’avait sollicité l’autorisation de l’inspecteur du travail que le 8 juin 2012, soit un mois après la fin de la période légale de protection, l’arrêt retient, par motifs propres, que l’employeur devait respecter les dispositions d’ordre public relatives au licenciement d’un salarié protégé, ce qu’il a fait en réunissant le comité d’entreprise pour avis le 6 juin 2012, conformément à l’article L. 2421-3 du code du travail puis en sollicitant l’autorisation de l’inspecteur du travail le 8 juin 2012 dans le délai de 15 jours à compter de l’avis du comité, que le refus de statuer de l’inspecteur du travail, motif pris que le salarié ne bénéficiait plus de son statut protecteur, résulte de la décision de l’autorité administrative d’apprécier la situation du salarié à la date à laquelle elle se prononçait et non à celle de la convocation à l’entretien préalable, qui ne peut être reprochée à l’employeur et, par motifs adoptés, que le détournement de procédure de protection prévue par la loi tendant à éviter que l’inspection du travail n’examine le fondement de la demande d’autorisation du licenciement n’est pas établi, le prétendu retard au licenciement invoqué s’expliquant par la durée de consultation des instances représentatives du personnel et la demande préalable faite à l’inspection du travail ; qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à écarter le détournement de procédure, la cour d’appel a violé les articles L. 2411-7 et L. 2421-3 du code du travail alors applicables, ensemble l’article L. 1134-1 du même code.
2° ALORS QUE la demande d’autorisation administrative de licenciement présentée de manière inopérante équivaut à un défaut de demande, ce dont il résulte que le licenciement est nul ; qu’en statuant comme elle l’a fait, quand il résulte de ses propres constatations que la demande d’autorisation de licencier a été présentée de manière inopérante un mois après la fin de la période légale de protection, ce dont elle aurait dû déduire que cette demande équivalait à un défaut de demande d’autorisation administrative de licencier et, par conséquent, que le licenciement du salarié prononcé sans observation des formalités protectrices était nul, la cour d’appel a violé les articles L. 2411-7 et L. 2421-3 du code du travail alors applicables.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Le moyen fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS propres QUE M. T… soutient que la SAS Europ’Air appartient au groupe Samsic ayant un chiffre d’affaires en 2011 de 1,4 milliards d’euros et employant 70.000 salariés en Europe et, au sein de ce groupe, au même secteur d’activité que Samsic Facility ; qu’il en déduit que le secteur d’activité à prendre en compte dans l’appréciation du présent litige est celui de Samsic Facility et ne saurait être restreint aux seules sociétés de Samsic Métiers Techniques comme retenu par le conseil de prud’hommes ; qu’il prétend qu’aucune difficulté économique ni menace sur le secteur d’activité de Samsic Facility n’est établie alors même qu’en juillet 2012, le Groupe Samsic a acquis le Groupe SETS qui, en 2011, a réalisé un chiffre d’affaires de 45 M€, emploie 1 100 salariés et regroupe plusieurs filiales, à savoir Mayday Sécurité, Mayday Installations Sécurité, 7 Accueil et Assertec qui appartiennent également au secteur Samsic Facility, qu’en août 2012, le Groupe Samsic a également pris le contrôle de la Société Group TEP, en Ile de France, qui réalise un chiffre d’affaires de 90 millions d’euros et emploie 3.200 salariés et que ces acquisitions démontrent le plein essor du secteur du groupe Samsic ; qu’il ajoute que la définition du secteur d’activité du groupe Samsic de la SAS Guinier Génie Climatique : – n’est pas conforme à la jurisprudence en la matière en ce que la cour de cassation ne se réfère pas au code SIRET ou au code APE mais à la nature même de l’activité exercée à travers un faisceau d’indices tels que la spécificité de l’activité, la clientèle visée, les technologies employées, et l’objet de l’activité économique, – n’est pas davantage conforme à la présentation du groupe Samsic lui même en ce que ce dernier se définit comme ayant deux secteurs d’activité, à savoir, d’une part, Samsic Facility englobant la gestion des prestations multi-techniques (service aux bâtiments) et la gestion des prestations multi-services (services aux occupants) et, d’autre part Samsic RH, – n’est pas corroborée par les pièces produites par la SAS Guinier Génie Climatique ; que pour confirmation du jugement entrepris, la SAS Guinier Génie Climatique rappelle que lorsque l’entreprise appartient à un groupe, ses difficultés doivent s’apprécier au niveau du groupe, mais uniquement dans la limite du secteur d’activité auquel appartient l’entreprise, c’est-à-dire celui qui correspond à la branche d’activité dont relève l’entreprise qui invoque les difficultés économiques pour licencier ; qu’elle prétend que la SAS Europ’Air relève du secteur d’activité de la branche Samsic Métiers Techniques ; qu’elle explique, en effet qu’en 2007, le groupe Spinnaker, dont fait partie la SAS Europ’Air, et le groupe Samsic, se sont rapprochés par une prise de participation majoritaire de la société Samsic dans l’objectif de créer un secteur dit de « facilities » pour présenter à ses clients des nouvelles offres de nature technique et permettre leur synergie, cet objectif n’ayant pas été atteint ; qu’elle fait valait que la SAS Europ’Air a bien pour activité les travaux d’installation d’équipements thermiques et de climatisation, alors que le groupe Samsic regroupe les métiers de l’environnement de travail et des services à l’immobilier (services aux occupants et aux infrastructures) comme la propreté, le travail temporaire, la sécurité, la logistique, l’environnement, la décontamination, les services à la personne ; qu’elle se réfère à l’organigramme et à la liste des sociétés du groupe Samsic qui démontrent qu’aucune entreprise du groupe Samsic n’exerce l’activité d’installation d’équipements thermiques et de climatisation, que les sociétés du groupe Samsic sont des sociétés de service alors que seules les entreprises du Groupe Spinnaker sont des entreprises d’installation et que le rapprochement entre le groupe Spinnaker et le groupe Samsic avait surtout pour vocation de créer une synergie entre les deux groupes, synergie qui s’est avérée finalement impossible à concrétiser ; que par ailleurs, la SAS Guinier Génie Climatique verse aux débats le rapport du commissaire aux comptes qui fait également état de la situation de la SAS Europ’Aix, des extraits de revues spécialisées dans le secteur du bâtiment faisant référence aux difficultés que connaît le secteur depuis quelques années, l’ensemble des bilans de la SAS Europ’Air mais également des sociétés de l’Unité Economique et Sociale, Clim Conseil (Vigilis) et Spinnaker, qui, selon elle, font apparaître des résultats particulièrement alarmants pour l’ensemble de ces sociétés de 2010 à 2013 ;
qu’elle produit également les bilans des sociétés du Groupe Samsic Facility Management de 2010 à 2013, branche à laquelle le Groupe Spinnaker est rattaché et les bilans des autres sociétés du groupe (Penny Launay, Samsic groupe, Samsic IV, Samsic Métiers Techniques, Assertec, Vivenov) qui ont été communiqués à la demande de l’inspecteur du travail dans le cadre de l’enquête menée entre le 6 août 2012 et le 5 octobre 2012, pour le licenciement d’un autre salarié protégé qui, selon elle, mettent tous en exergue les mauvais résultats ; que cela étant, il ressort des documents versés à la procédure que le groupe Samsic propose deux offres de service aux entreprises à savoir Samsic Facility et Samsic RH, que Samsic Facility regroupe tous les métiers de support à l’exploîtation immobilière, à l’environnement de travail et à certains process, tels la propreté, la sécurité, la maintenance technique, l’accueil, la gestion des déchets, la logistique, le courrier, la reprographie …, à travers les branches Samsic Facility Consulting, Samsic Propreté, Samsic Sécurité, Samsic Métiers Techniques, Samsic Accueil, Samsic Flex Services, Samsic Espaces Verts, qu’au sein de Samsic Facility, Samsic Métiers Techniques regroupe quatre activités à savoir la maintenance multitechnique, les installations électriques, les installations de génie climatique et le pilotage des travaux en AMO ; qu’il s’ensuit que si l’objectif de Samsic Facility était de présenter une offre globale de services, son activité se décompose néanmoins en deux secteurs d’intervention de natures différentes répondant à des besoins distincts et exigeant des compétences, ainsi que des moyens humains et matériels propres, à savoir, d’une part, la gestion technique des bâtiments portant sur des prestations d’installation et d’entretien des biens d’équipements, et d’autre part, l’assistance aux personnes incluant des prestations de conseil, de gestion, de propreté, de sécurité, d’accueil et de logistique interne ; qu’ainsi, le périmètre d’appréciation des difficultés économiques ne peut être étendu à Samsic Facility mais doit se limiter au secteur d’activité technique du groupe, à savoir les sociétés de la holding Samsic Métiers Techniques, à savoir Guinier, Vigilis (anciennement Clim Conseil), et Spinnaker et des sociétés qui dépendent de Spinnaker, à savoir Proclimat, la SAS Europ’Air et Peny Launay ; que ce périmètre ne peut davantage englober les groupes SETS et TEP acquis par le groupe Samsic postérieurement au licenciement de M. T… ; qu’or, les bilans et comptes de résultats versés à la procédure révèlent que : – Clim Conseil, devenue Vigilis a un résultat en déficit sur tous les exercices de 2010 à 2013, à hauteur respectivement de 204.527 € (CA : 2.556.680 €) , 336.765 € (CA : 1.106.523 €), 281.228 € (CA : 3.437.642 €) et 355.951 € (CA : 3.364.797 €), – Europ’Air a un résultat en déficit sur tous les exercices de 2010 à 2013, à hauteur respectivement de 594.710 €, 4.105.951 €, 1.581.238 € et 325.925 €, – Guinier a un résultat en déficit de 273.783 € sur l’exercice 2010, de 1.746.163 € sur 1’exercice 2011, en bénéfice de 304.318 € en 2012, mais de nouveau en déficit de 319.785 € en 2013, – Peny Launay a connu un bénéfice de 2.231 € en 2011 sur un chiffre d’affaires de 5.245.361€, et a affiché des pertes de 336.763 € en 2012 et de 260.154 € en 2013, – Proclimat a généré un bénéfice de 6.540 € en 2011 sur un chiffre d’affaires de 655.208 € (soit 1% du CA) et a accusé une perte de 63.601 € en 2012, – Spinnaker a connu un résultat excédentaire en 2011 de 16.728 € sur un chiffre d’affaires de 684.169 € (soit 2,5 % de son chiffre d’affaires), a connu une perte de 4.903.326 € en 2012 qui, même si elle doit être relativisée par l’inscription en dotations financières aux amortissements et provisions de la somme de 5.041.793 € sur laquelle la société ne s’explique pas, démontre une fragilité de la société au regard de son résultat d’exploitation, et a dégagé un bénéfice de 28.322 € en 2013 sur un chiffre d’affaires 1.647.537 €, soit 1,72 % du chiffre d’affaires, -Samsic Métiers Techniques a connu un résultat déficitaire de 3.872.137 € en 2011 qui doit être relativisé par l’inscription en dotations financières aux amortissements et provisions de la somme de 3.901.603 € sur laquelle la société ne s’explique pas, et un bénéfice de 73.681 € en 2012 mais avec un résultat d’exploitation déficitaire de 2.812 € ; que l’ensemble de ces éléments démontre la réalité des difficultés économiques des sociétés appartenant au même secteur d’activité que la SAS Europ’Air, en raison de résultats systématiquement déficitaires de façon importante sur la période examinée avec diminution de leurs fonds propres pour certaines d’entre elles (Vigilis, Europ’Air), de résultats ponctuellement et faiblement bénéficiaires au regard du chiffre d’affaires réalisé et s’inscrivant dans une tendance régulièrement déficitaire pour d’autres (Peny Launay et Proclimat), et de la faiblesse du bénéfice au regard du chiffre d’affaires réalisé pour l’une d’entre elles (Spinnaker) ; que seule la holding Samsic Métiers Techniques a des résultats bénéficiaires, sous réserve de l’exercice 2011 dont le déficit doit être relativisé par les dotations financières aux amortissements et provisions ; mais, ce résultat ne compense pas les pertes des autres sociétés et ne suffit donc pas à lui seul à contredire la réalité des difficultés économiques relevées ci-dessus ; qu’en conséquence, le motif économique du licenciement de M. T… est justifié.
AUX MOTIFS adoptés QUE la société Guinier Génie Climatique justifie de l’existence de difficultés économiques et la nécessité de procéder à une réorganisation des services en supprimant les services plomberie et maçonnerie en produisant notamment le rapport alarmiste du commissaire aux comptes en date du 31 décembre 2011 faisant état d’une forte dégradation du résultat d’exploitation, de pertes cumulées importantes supérieures à la moitié du capital, d’un fonds de roulement négatif, d’un niveau d’endettement à court terme important, le commissaire aux comptes concluant à l’existence d’une incertitude quant à la continuité de l’exploitation de la société ; que l’employeur verse également aux débats les convocations à des réunions exceptionnelles du comité d’entreprise et des salariés suite au dépôt du rapport du commissaire aux comptes, des documents d’information du comité d’entreprise se prononçant pour la fermeture des services plomberie et maçonnerie, annexes à l’activité principale de l’entreprise, le génie climatique ; que les bilans de la société Europ’Air de 2010 à 2013 sont versés aux débats confirmant les difficultés pointées par le Commissaire aux comptes en 2011 (résultat net négatif de 4.105.950 euros en 2011) et justifiant la volonté de la société Europ’Air d’assurer sa survie et sauvegarder se compétitivité par la fermeture de deux secteurs annexes à la rentabilité négative et le licenciement de six salariés ; que les bilans des sociétés composant le groupe Samsic dont faisait partie la société Europ’Air sont également communiqués pour les années 2010 à 2013 ; que concernant le cadre d’appréciation des difficultés économiques de la société Europ’Air, M. T… soutient que l’employeur ne justifie pas de la consistance du secteur d’activité du groupe Samsic ni de difficultés économiques menaçant le secteur d’activité du groupe Samsic Facility auquel appartien la société Europ’Air ; qu’il ajoute que la société Europ’Air a fait l’acquisition au mois de juillet 2012 du groupe Sets et au mois d’août 2012 du groupe Tep ; qu’il convient en premier lieu de souligner le fait que les groupes Sets et Tep ont été acquis par la société Europ’Air postérieurement au licenciement de M. T… et qu’il n’y a donc pas lieu de les inclure dans le périmètre d’appréciation des difficultés économiques de l’employeur ; que les éléments produits aux débats par la société Guinier Génie Climatique ne permettent pas d’inclure des sociétés appartenant au groupe Samsic au périmètre d’appréciation des difficultés économiques de la société Europ’Air ; qu’en effet, il apparaît au vu des pièces que le groupe Facility regroupe les secteurs de la Propreté, la Sécurité, l’Accueil, les « Flex services », les Métiers Techniques, l’Environnement et les Espaces verts ; que la branche « Métiers Techniques » regroupe cinq secteurs se rapportant à la gestion des services techniques ou généraux d’un ensemble immobilier tertiaire, commercial ou industriel, comprenant notamment le bâtiment dont faisait partie la société Europ’Air, la maintenance des bâtiments, la logistique industrielle ; que la société Guinier Génie Climatique justifie qu’elle fait partie de la branche Samsic « Métiers techniques » à l’instar de la société Vigilis ayant pour activité la maintenance multi-technique, et la société Spinnaker comprenant la société Proclimat (fabrication de gaines) la société Europ’Air (installations génie climatique) et la société Peny Launay (travaux tous corps d’état) ; qu’il apparaît au vu des pièces produites qu’aucune des sociétés composant le groupe Samsic ne possédait le même secteur d’activité que la société Europ’Air au moment du licenciement économique de M. T… et qu’en tout état de cause ces sociétés rencontraient alors également des difficultés économiques ; qu’au vu de ces éléments, il n’y a donc pas lieu de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse sur ce fondement.
1° ALORS QUE la cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient ; que pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l’arrêt retient que le périmètre d’appréciation des difficultés économiques ne peut être étendu à Samsic Facility mais doit se limiter au secteur d’activité technique du groupe, à savoir les sociétés de la holding Samsic Métiers Techniques – Guinier, Vigilis (anciennement Clim Conseil) et Spinnaker – et des sociétés qui dépendent de Spinnaker, – Proclimat, Europ’Air et Peny Launay – ; qu’en excluant la société Samsic IV du périmètre d’appréciation de la cause économique, alors pourtant que, d’une part, la société Europ’Air soutenait qu’elle faisait partie du groupe Spinnaker, qui était lui même rattaché à l’ensemble Samsic Métiers Techniques, qui dépendait de la société Samsic IV (Samsic FM), holding de l’activité et, d’autre part, le salarié faisait valoir que la société Samsic Métiers Techniques était une filiale de la société Samsic IV et qu’en 2011, le résultat d’exploitation de la société Samsic IV était positif de 166.029 euros, et qu’en 2012 cette dernière avait réalisé un bénéficie de 870.071 euros et de 8,5 millions d’euros en 2013, la cour d’appel a violé les article L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail alors applicables.
2° ALORS à tout le moins QU’en ne précisant pas les motifs pour lesquels elle a exclu la société Samsic IV du périmètre d’appréciation de la cause économique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail alors applicable.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Le moyen fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS propres QUE selon l’article L. 12334 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent correspondant l’un et l’autre à la capacité et à l’expérience du salarié, ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès de celui-ci, sur un emploi d’une catégorie inférieure ; que le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages et intérêts ; que les possibilité de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné parme les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; que les offres de reclassement doivent être écrites, précises, concrètes et personnalisées et il appartient à l’employeur, le cas échéant de dispenser une formation permettant l’adaptation à un nouvel emploi ; qu’il revient à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté loyalement de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens ; qu’en l’espèce, M. T… fait valoir que la SAS Europ’Air ne démontre pas avoir procédé à une recherche loyale de reclassement à son égard en ce qu’elle ne produit ni le registre d’entrées et de sorties du personnel de l’entreprise, ni les éléments relatifs à une recherche effective de reclassement au sein du groupe auquel elle appartient et, plus précisément parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout au partie du personnel, qu’elle s’est uniquement bornée à lui adresser une liste de postes correspondant à la bourse aux emplois du groupe Samsic alors que le groupe Samsic compte 70.000 salariés et les deux groupes SETS et Group TEP, achetés en juillet 2012, comptent respectivement 1.100 et 3.200 salariés, qu’elle n’a recherché aucune solution par le biais d’une formation en vue de son adaptation à un autre poste et qu’un mois avant son licenciement, elle a modifié l’intitulé de l’emploi d’un autre salarié de moindre ancienneté, M. M…, afin de pouvoir conserver ce dernier, ce qui démontre qu’un poste de reclassement existait mais ne lui a pas été proposé ; que cela étant, la SAS Guinier Génie Climatique démontre par les pièces qu’elle verse à son dossier que, dès la convocation à l’entretien préalable, la SAS Europ’Air a remis à chaque salarié individuellement un document intitulé « Aide à la recherche de solution de reclassement », afin de recueillir des informations pour permettre des recherches de reclassement (souhaits quant à la mobilité des postes ou en termes de rémunération), qu’elle a envoyé à M. T… la liste des postes disponibles au sein du groupe Samsic (16 postes) que le salarié avait refusé de recevoir en mains propres lors de l’entretien préalable, qu’elle a transmis les CV des salariés concernés par la mesure de licenciement avec demande de reclassement à toutes les sociétés du groupe qui lui ont répondu qu’aucun poste correspondant aux profils des salariés n’était disponible au leur sein, qu’elle a également recherché auprès de la Chambre Syndicale des Entreprises d’Equipement Electrique (CSEEE) des possibilités de reclassement, par lettre du 4 mai 2012, transmettant les candidatures des salariés concernés et en précisant qu’une partie des formations qui se révéleraient nécessaires pouvait être financées par la société ; que par ailleurs, la SAS Gumier Génie Climatique démontre que la modification de l’intitulé de l’emploi de M. E… M…, un mois avant son licenciement, n’était que la régularisation de la situation du salarié par rapport à son contrat de travail signé le 28 décembre 2009 et de son avenant du 19 septembre 2011 pour un poste d’aide Plombier-chauffagiste ; qu’elle résulte également de la prise en compte la formation de l’intéressé, titulaire d’un BEP ainsi que d’un Bac Pro de Technicien en installation des systèmes énergétiques et climatiques ; que l’attestation de M. M… produit par M. T… selon laquelle sa fonction de plombier a été changée en chauffagiste sur ses bulletins sans tenir compte de sa profession réelle qui restait celle de plombier, est contredite par l’attestation émanant du même M. M… qui revient sur ses déclarations précédentes en expliquant avoir recopié un document déjà écrit soumis par l’un de ses collègues ; qu’enfin, la SAS Europ’Air n’avait pas à rechercher des solutions de reclassement au sein des groupes SETS et Group TEP puisque ces derniers ont été acquis après le licenciement de M. T… ; que la SAS Europ’Air a donc bien satisfait à son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement en ce qui concerne M. T….
AUX MOTIFS adoptés QUE la société Guinier Génie Climatique justifie avoir adressé aux salariés concernés un document intitulé « Aide à la recherche de solution de reclassement » à remplir par le salarié ainsi qu’une liste de postes disponibles au sein du groupe Samsic ; que par ailleurs, la société Guinier Génie Climatique justifie avoir effectué des démarches et recherches personnalisées en adressant le CV de chaque salarié concerné aux sociétés du groupe ainsi qu’à la chambre syndicale des entreprises d’équipements électriques (CSEEE) et à des chambres professionnelles ; que l’employeur a en conséquence respecté l’obligation de reclassement.
ALORS QU’il appartient à l’employeur de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement et de faire des offres précises, concrètes et personnalisées, à chacun des salariés dont le licenciement pour motif économique est envisagé, de tous les emplois disponibles correspondant à leur qualification ; que pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l’arrêt retient que dès la convocation à l’entretien préalable, la société Europ’Air a remis à chaque salarié individuellement un document intitulé « aide à la recherche de solution de reclassement », afin de recueillir des informations pour permettre des recherches de reclassement (souhaits quant à la mobilité des postes ou en termes de rémunération), qu’elle a envoyé à l’exposant la liste des postes disponibles au sein du groupe Samsic (16 postes), que celui-ci a refusé de recevoir en mains propres lors de l’entretien préalable et qu’elle a transmis les CV des salariés concernés par la mesure de licenciement avec demande de reclassement à toutes les sociétés du groupe qui lui ont répondu qu’aucun poste correspondant aux profils des intéressés n’était disponible au leur sein ; qu’en statuant ainsi, alors qu’il incombait à l’employeur de formuler des offres de reclassement précises, concrètes et personnalisées, la cour d’appel, qui a constaté que l’employeur s’était borné à adresser au salarié une liste de postes vacants concernant tout le personnel, n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l’article L. 1233-4 du code du travail alors applicable.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Le moyen fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement.
AUX MOTIFS QUE M. T… fait valoir qu’aucune pièce sur sa catégorie professionnelle et sur le résultat de l’application des critères d’ordre n’a été produite par l’empleyeur, qui se contente de procéder par voie d’affirmations sur les salariés de la catégorie professionnelle concernée, et sur le nombre de points attribués à chacun, et que contrairement aux indications de l’employeur, au mois d’avril 2012, soit lors de l’engagement de la procédure de licenciement, d’autres salariés étaient plombiers comme lui-même mais n’ont pas été regroupés dans la même catégorie professionnelle, notamment M. M… (ayant une ancienneté de 2 ans et 10 mois en juin 2012) ; que pour infirmation du jugement, la SAS Guinier Génie Climatique soutient que la SAS Europ’Air a respecté les critères d’ordre des licenciements définis selon des critères objectifs validés par le comité d’entreprise ; que cela étant, il ressort des pièces produites par la SAS Guinier Génie Climatique que la SAS Europ’Air a proposé les critères d’ordre des licenciements dans le document d’information soumis au Comité d’entreprise au mois de mars 2012 (ancienneté dans l’entreprise : 4 points maximum, – charges de famille : 4 points maximum, – qualités professionnelles (polyvalence) : 5 points maximum, – situation sociale : 0,5 points (salaire unique au foyer, situation de travailleur handicapé ou de plus de 50 ans), que, lors de la réunion du 13 avril 2012, le Comité d’entreprise a voté à 5 voix pour, 0 contre et 1 abstention, la prise en compte des critères proposés, que le document individuel remis à chaque salarié lors de l’entretien préalable a présenté les critères retenus, que la SAS Europ’Air a de nouveau consulté le comité d’entreprise le 30 mai 2012 sur l’application des critères d’ordre aux salariés concernés en lui remettant un document récapitulant la situation de chacun, les modalités d’attribution des points en fonction de celle-ci et le nombre total de points ainsi obtenus, à savoir : – M. T… a obtenu 7,5 points, M. J… : 6,5 points, – M. O… : 9 points, – M. P… : 7 points, M. V… : 5,5 points et que le comité d’entreprise n’a émis aucune observation à ce sujet ; que M. T… ne prétend pas que sa situation professionnelle qui a été retenue par l’employeur en ce qui le concerne ne correspond pas à la sienne ; que la SAS Europ’Air a donc bien respecté les critères d’ordre.
ALORS QUE l’employeur doit communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est appuyé pour arrêter, selon les critères définis, l’ordre des licenciements, de telle manière que le juge soit en mesure de vérifier le respect desdits critères ; que le salarié faisait valoir que l’employeur n’avait versé aucun élément de nature à justifier le nombre et l’identité des salariés appartenant à la catégorie professionnelle retenue susceptibles de faire l’objet d’un licenciement ; qu’en se bornant à énoncer qu’il ressort des pièces produites par la société Guinier Génie Climatique que la société Europ’Air a consulté le comité d’entreprise le 30 mai 2012 sur l’application des critères d’ordre aux salariés concernés en lui remettant un document récapitulant la situation de chacun, les modalités d’attribution des points en fonction de celle-ci et le nombre total de points ainsi obtenus et que le comité d’entreprise n’a émis aucune observation à ce sujet, la cour d’appel s’est retranchée derrière l’absence d’observations du comité d’entreprise concernant un document établi unilatéralement par l’employeur et nullement corroboré par d’autres éléments de preuve ; qu’en statuant ainsi, sans vérifier, comme cela lui était pourtant demandé, que l’employeur justifiait de l’application des critères relatifs à l’ordre des licenciements à l’ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relevaient les emplois supprimés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1233-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, ensemble de l’article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
