Copies exécutoires République française

délivrées aux parties le :Au nom du peuple français

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 5

ORDONNANCE DU 15 SEPTEMBRE 2022

(n° /2022)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07168 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFTVC

Décisions déférées à la Cour : Jugement du 17 septembre 2020 – RG n° 2018004526, Jugement du 04 février 2021 – RG n° 2020044246 et Jugement du 30 septembre 2021 – RG n° 2018004526 du Tribunal de Commerce de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

NOUS, Florence LAGEMI, Présidente de chambre, agissant par délégation du Premier Président de cette Cour, assistée de Cécilie MARTEL, Greffière.

Vu l’assignation en référé délivrée à la requête de :

DEMANDEURS

SOCIÉTÉ MALWAREBYTES INC, société de droit américain

[Adresse 5]

[Adresse 9]

[Localité 7] – ETATS-UNIS

SOCIÉTÉ MALWAREBYTES LIMITED, société de droit irlandais

[Adresse 1]

CORK – IRLANDE

Représentées par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistées de Me Anne-Laure-Hélène DES YLOUSES de la SCP CABINET FIELDFISHER, avocat plaidant au barreau de PARIS, toque : D1148

à

DEFENDEURS

SOCIÉTÉ ENIGMA SOFTWARE GROUP USA LLC, société de droit américain

[Adresse 3]

[Adresse 10]

[Localité 4] – ETATS UNIS

SOCIÉTÉ ENIGMASOFT LIMITED, société de droit irlandais

[Adresse 2]

[Adresse 6]

[Localité 8] – IRLANDE

Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées de Me Charlotte BAILLOT du PARTNERSHIPS K & L GATES LLP, avocat plaidant au barreau de PARIS, toque : G0118

Et après avoir appelé les parties lors des débats de l’audience publique du 29 Juin 2022 :

Les sociétés Malwarebytes Inc, et Malwarebytes Limited d’une part, et les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited, d’autre part, commercialisent des logiciels de sécurité informatique et, notamment, des logiciels anti-virus et exercent donc des activités concurrentes.

La société Enigma Software Group USA LLC commercialise, à destination d’utilisateurs situés en France, deux logiciels : SpyHunter 4 et RegHunter, et la société EnigmaSoft Limited commercialise auprès d’utilisateurs français, une version francophone de son programme SpyHunter 5, lequel a progressivement remplacé SpyHunter 4, logiciels de protection des données et anti-virus de détection et suppression de logiciels malveillants.

Soutenant que les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited se livreraient à des pratiques anticoncurrentielles en identifiant, par le biais du logiciel antivirus “MBAM” ses logiciels comme des “PUP”, empêchant leur utilisation en France, la société Enigma Software Group USA LLC les a fait assigner, par actes du 8 janvier 2018, devant le tribunal de commerce de Paris afin qu’il ordonne la cessation de ces agissements et la condamne à la réparation du préjudice subi.

La société EnigmaSoft Limited est ultérieurement intervenue à la procédure en raison du blocage de son logiciel SpyHunter 5.

A la suite d’un premier jugement rendu le 19 septembre 2019 ayant rejeté les exceptions de compétence et de litispendance soulevées par les défenderesses, confirmé par cette cour suivant arrêt du 14 juin 2020, le tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 17 septembre 2020, notamment :

‘ débouté les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leur demande de production de la copie des logiciels utilisés pour la réalisation des rapports figurant dans les pièces 15, 30, 31, 32 et 35 des sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited ;

‘ débouté les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leur demande tendant à écarter des débats les annexes A et B de la pièce 35 des sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited ;

‘ débouté les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leur demande tendant à enjoindre aux sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited de produire la documentation comptable certifiée et les rapports économiques cités dans le rapport figurant dans leur pièce 40 ou, à défaut de l’écarter des débats ;

‘ débouté les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leur demande tendant à écarter des débats l’ensemble des développements relatifs à l’affaire Bleeping Computer ;

‘ ordonné aux sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited de verser aux débats pour l’audience du 30 septembre 2020 les correspondances entre les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited et Bleeping Computer ;

‘ débouté les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leur demande tendant à écarter des débats le document de synthèse transmis par M. [Y] le 10 juillet 2020 ;

‘ fixé un calendrier de procédure (procédure enrôlée sous le n° RG 2018004526).

Par jugement du 4 février 2021, ce tribunal a notamment :

‘ débouté les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leur demande en rectification et en complément du jugement du 17 septembre 2020 ;

‘ débouté les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited de leur demande tendant à la condamnation des sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited au paiement d’une amende civile ;

‘ condamné les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited à payer la somme de 5.000 euros à chacune des sociétés défenderesses à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et à leur payer à chacune la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile (procédure enrôlée sous le n° RG 2020044246).

Par jugement du 30 septembre 2021, rendu dans la procédure enrôlée sous le n° RG 2018004526, le tribunal de commerce a notamment :

‘ dit que les agissements reprochés à la société Malwarebytes Inc et à la société Malwarebytes Limited par les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited sont constitutifs de dénigrement et de détournement de clientèle ;

‘ débouté la société Enigma Software Group USA LLC de sa demande en paiement de la somme de 1.857.916 euros en réparation des pertes d’exploitation ;

‘ ordonné à la société Malwarebytes Inc et à la société Malwarebytes Limited de :

‘ ne pas classifier auprès des utilisateurs français actuels et potentiels SpyHunter 5 et RegHunter 2 en tant que “programme potentiellement indésirables”, “programmes malveillants”, “menace”, ou autre qualification négative de toute sorte ;

‘ ne pas bloquer, mettre en quarantaine ou interférer sous quelque forme que ce soit avec l’utilisation de SpyHunter 5 développé et distribué par EnigmaSoft Limited, et RegHunter 2 développé et distribué par Enigma Software Group USA LLC sur quelque ordinateur de quelque utilisateur français de logiciels Malwarebytes que ce soit ;

‘ et de ne pas, expressément ou implicitement, affirmer, soutenir, suggérer, expressément ou implicitement auprès des utilisateurs français actuels et potentiels que SpyHunter 5 et RegHunter 2 sont des “programmes potentiellement indésirables”, “programmes malveillants”, “menace” ou autre qualification négative de toute sorte, et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement, pendant une période de 60 jours, à l’issue de laquelle il pourra à nouveau être statué ;

‘ condamné in solidum la société Malwarebytes Inc et la société Malwarebytes Limited à verser à chacune des sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’image ;

‘ condamné in solidum la société Malwarebytes Inc et la société Malwarebytes Limited à payer à chacune des sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited la somme de 60.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

‘ débouté la société Enigma Software Group USA LLC de sa demande de publication du jugement sur les sites web des sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited ;

‘ condamné in solidum les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited aux dépens ;

‘ ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration du 25 février 2022, les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited ont relevé appel de ces trois jugements.

Par actes du 9 mai 2022, les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited ont fait assigner en référé, devant le premier président de cette cour, les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited afin d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire dont est assorti le jugement du 30 septembre 2021 et, subsidiairement, la consignation de la somme de 336.000 sur le compte CARPA de Maître Anne-Laure-Hélène des Ylouses.

A l’audience, les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited ont maintenu leurs prétentions, précisant cependant que l’arrêt de l’exécution provisoire était sollicité pour les trois jugements déférés.

Aux termes de conclusions déposées et développées à l’audience, les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited se sont opposées à l’arrêt de l’exécution provisoire.

Subsidiairement, elles s’en sont rapportées sur l’opportunité de placer sous séquestre les sommes au paiement desquelles les demanderesses ont été condamnées sur le compte CARPA de leur conseil ou à la caisse des dépôts et consignations.

Elles ont sollicité, en tout état de cause, la condamnation “solidaire et in solidum” des sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited au paiement de la somme de 5.000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

SUR CE

Sur l’arrêt de l’exécution provisoire

Il sera relevé, à titre liminaire, que la demande d’arrêt de l’exécution provisoire ne peut concerner que le jugement du 30 septembre 2021 ayant seul ordonné cette mesure.

L’article 524 2° du code de procédure civile, applicable en l’espèce, dispose que l’exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée, en cas d’appel, si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

Le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire ordonnée doit être apprécié tant au regard de la situation de la partie condamnée, compte tenu de ses facultés de paiement que des capacités de remboursement du bénéficiaire des condamnations.

Il sera rappelé qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du premier président statuant en application des dispositions susvisées, de se prononcer sur la régularité et le bien fondé de la décision entreprise pas plus que sur l’opportunité du prononcé de l’exécution provisoire.

Il en résulte que les moyens invoqués par les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited pour contester la pertinence du jugement déféré et soutenir qu’il encourt l’infirmation, sont sans objet dans le présent débat. Il en est de même des moyens soutenus pour contester l’opportunité de l’exécution provisoire ordonnée.

Pour soutenir que l’exécution provisoire ordonnée leur occasionnera des conséquences manifestement excessives, les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited font valoir qu’en cas d’infirmation, les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited seront dans l’incapacité de rembourser les sommes versées, qui s’élèvent à la somme globale de 336.000 euros (en réalité 320.000 euros, le jugement du 4 février 2021 n’étant pas assorti de l’exécution provisoire).

Ainsi, seul le risque d’insolvabilité des sociétés défenderesses est invoqué et donc, le risque de non recouvrement des sommes versées en cas d’infirmation du jugement du 30 septembre 2021.

Pour établir ce risque, les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited se fondent sur un rapport financier, établi le 24 mars 2022, par le cabinet Deloitte qu’elles ont chargé de procéder à un examen financier des défenderesses, à l’aide d’informations accessibles au public, ainsi qu’il y est précisé, pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2020.

Ce rapport révèle que :

‘ la société EnigmaSoft Limited a enregistré des pertes au cours des trois derniers exercices dont une de 278.049 dollars en 2020, affiché, au 31 décembre 2020, une insuffisance d’actif de 4.301.618 dollars et disposé, à cette même date, d’une trésorerie de 23.206 dollars ;

‘ les états financiers 2021 de cette société n’ont pas été déposés ;

‘ la société Enigma Software Group USA LLC n’a pas publié ses états financiers et ferait preuve d’une totale opacité.

S’agissant de la publication des comptes, il sera relevé qu’il ressort de ce rapport que les sociétés à responsabilité limitée ne sont tenues d’aucune obligation à ce titre aux Etats-Unis. Il ne peut donc être tiré aucune conséquence de ce défaut de publication.

Si les éléments recueillis dans ce rapport permettent à son auteur de conclure qu’à la date du 31 décembre 2020, la société EnigmaSoft Limited n’aurait pas disposé des fonds suffisants pour rembourser le montant des condamnations prononcées contre les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited, ils sont cependant insuffisants pour caractériser l’insolvabilité alléguée des sociétés défenderesses dès lors qu’il ne tient pas compte de la situation financière 2021 et 2022 de ces dernières et qu’il ne contient aucune information comptable sur la société Enigma Software Group USA LLC.

Ce rapport est donc insuffisant pour établir que les sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited seraient dans la totale incapacité de restituer les sommes perçues en exécution du jugement déféré et, par suite, que les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited subiraient un préjudice irréparable et se trouveraient dans une situation irréversible.

Par ailleurs, ces sociétés soutiennent qu’il existe un obstacle technique à l’exécution des condamnations non pécuniaires en raison du “flou extrême” sur les logiciels spécifiquement concernés par l’injonction du tribunal.

A cet égard, elles indiquent que l’ensemble des logiciels d’Enigma n’est pas identifié comme des “PUP”, précisant que le logiciel SpyHunter 4, identifié comme tel, n’est pas évoqué dans la décision, que les logiciels visés ne sont plus identifiés comme PUP, au moins s’agissant de SpyHunter 5 et font valoir que la notion “d’utilisateurs français” est totalement impraticable et qu’il leur est impossible techniquement de configurer leurs logiciels pour qu’ils identifient un programme comme un “PUP” seulement auprès d’utilisateurs d’un pays déterminé.

Elles font encore observer que le juge américain a jugé que la classification des logiciels SpyHunter 4 et RegHunter 2 comme des “PUP” était justifiée et qu’il est donc excessif que les utilisateurs des autres pays soient pénalisés par la décision du tribunal de commerce de Paris.

Cependant, les sociétés demanderesses ne démontrent pas les conséquences manifestement excessives qu’elles invoquent quant à l’exécution provisoire des condamnations non pécuniaires, qui résulteraient, selon elles, d’un obstacle technique ou d’une imprécision dans la rédaction du dispositif du jugement du 30 septembre 2021, qui vise, sans aucune confusion, les logiciels SpyHunter 5 et RegHunter 2.

Il n’apparaît pas davantage que les condamnations non pécuniaires sont sans objet ni que leur exécution serait impraticable, l’impossibilité technique de configurer les logiciels des sociétés demanderesses afin de se conformer aux injonctions prononcées par les premiers juges n’étant nullement avérée et ne peut, en tout état de cause, résulter de l’attestation, de surcroît, rédigée en langue anglaise, de M. [H] faisant partie des équipes techniques des sociétés demanderesses.

Dans ces conditions, faute pour ces dernières de justifier les conséquences manifestement excessives que pourrait entraîner l’exécution provisoire du jugement du 30 septembre 2021, il n’y a pas lieu d’arrêter cette mesure.

Sur la demande de consignation

Selon l’article 521 du code de procédure civile, la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation.

La possibilité d’aménager l’exécution provisoire prévue par cet article n’est pas subordonnée à la condition que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives au sens de l’article 524 du code de procédure civile.

Les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited sollicitent, à titre subsidiaire, l’autorisation de consigner le montant des condamnations.

Or, il ne résulte pas des pièces produites et des débats que la consignation par les sociétés demanderesses des sommes mises à leur charge par le jugement du 30 septembre 2021 soit de nature à préserver utilement les droits des parties dans l’attente de la décision au fond.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire droit à la demande de consignation.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant en leur prétention, les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited supporteront les dépens exposés dans le cadre de la présente procédure.

L’équité commande d’allouer aux sociétés défenderesses, contraintes d’exposer des frais irrépétibles pour assurer leur défense, la somme globale de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déboutons les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited de leurs demandes tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire dont est assorti le jugement rendu le 30 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Paris et à la consignation des sommes mises à leur charge par ce jugement ;

Condamnons in solidum les sociétés Malwarebytes Inc et Malwarebytes Limited aux dépens et à payer aux sociétés Enigma Software Group USA LLC et EnigmaSoft Limited la somme globale de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

ORDONNANCE rendue par Mme Florence LAGEMI, Présidente de chambre, assistée de Mme Cécilie MARTEL, greffière présente lors de la mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente