SOC.

LG

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 novembre 2020

Rejet non spécialement motivé

M. CATHALA, président

Décision n° 10924 F

Pourvoi n° Y 19-17.278

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2020

M. P… K…, domicilié […] , a formé le pourvoi n° Y 19-17.278 contre l’arrêt rendu le 5 avril 2019 par la cour d’appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l’opposant à la société Chalon Mégard, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Ghestin, avocat de M. K…, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Chalon Mégard, après débats en l’audience publique du 17 septembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. K… aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour M. K…

Il est fait grief à la cour d’appel de Lyon d’AVOIR jugé que le licenciement de M. P… K… reposait sur une faute grave et en conséquence, débouté celui-ci de ses demandes en paiement, après annulation de la mise à pied conservatoire, d’un rappel de salaire (3 642 €) et de congés payés (364 €), d’ indemnités de rupture (12 774 € au titre du préavis, 1 277 € pour les congés payés afférents, 5.961 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement) et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (59 612 €) ;

AUX MOTIFS QUE spécialisée dans l’étude, la fabrication et l’installation d’équipements destinés à la confection de fromages, la sas Chalon Mégard exerce son activité dans le monde entier, emploie plus de cent salariés et relève d’un groupe ; que par un contrat à durée déterminée du 1er octobre 2009 auquel succédera un contrat à durée indéterminée, elle a embauché M. P… K… en qualité de chargé d’affaires commercial aux fins de prospecter et de développer les marchés de l’entreprise, notamment à l’international ; qu’embauché au statut de technicien supérieur pour une rémunération de 3 150 € brut mensuel, dans le cadre de la convention collective de la métallurgie de l’Ain, M. K… a été promu, une première fois, au statut d’agent de maîtrise assimilé cadre par avenant du 27 août 2013, puis, une seconde fois, avec un salaire de 3 700 € bruts mensuel, au statut de cadre soumis à une convention de forfait jours, rattachée à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie par avenant du 15 janvier 2015 ; que par un courrier du 1er septembre 2015 faisant référence à deux entretiens individuels des 5 février et 1er juillet 2015 et à trois objectifs qui lui auraient été assignés, l’employeur a cru devoir demander à M. K… de « redresser dans les meilleurs délais la situation et de veiller à ce que (sa) prestation de travail soit désormais conforme à ce que (la) société est en droit d’attendre d’un commercial » ; que par lettre du 4 décembre 2015, M. K… a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s’est tenu le 15 décembre 2015 ; que le 18 décembre 2015, par une lettre remise en main propre, la société Chalon Megard a convoqué M. K… à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, fixé au 4 janvier 2016 « compte tenu des faits fautifs découverts ce jour (présence sur votre ordinateur de fichiers n’ayant pas à s’y trouver ») en lui notifiant une mise à pied conservatoire à partir de 12 h. ; que M. K… a été licencié par lettre recommandée du 18 janvier 2016 dans les termes suivants : « Nous faisons suite à notre courrier du 18 décembre 2015 évoquant un entretien préalable fixé au 4 janvier 2016. Vous êtes venu à cet entretien accompagné de Mme F… représentante du personnel. Au cours de cet entretien, nous avons repris les éléments nous ayant amenés à initier la présente procédure. Nous avons revu les différents éléments sur lesquels nous avions déjà recueillis vos explications lors du premier entretien préalable qui s’était tenu le 15 décembre 2015. Nous vous avons également exposé les faits découverts le 18 décembre 2015 postérieurement à ce premier entretien et nous ayant amené à vous reconvoquer. Vous occupez au sein de notre société les fonctions de technico-commercial depuis le 16 septembre 2016. Le 5 février 2015 vous avez été reçu en entretien par M. L… président de la société pour faire un point sur la manière dont vous exécutez vos missions. Lors de cet entretien, il a été constaté que votre prestation de travail avait été très insatisfaisante. Des objectifs vous ont été par conséquent fixés au terme de cet entretien, dont notamment : – remporter le projet Gohl, réaliser davantage de déplacements sur zone, formuler davantage d’offres. Le 1er juillet M. J… a refait le point avec vous. A cette occasion, votre attention a été attirée sur le fait que vous n’aviez pas satisfait aux objectifs qui vous avaient été fixés lors de cet entretien du 5 février 2015. Il a ainsi été constaté – que vous n’aviez pas rempli votre objectif de remporter l’affaire Gohl sans toutefois conclure une autre affaire de niveau équivalent – que le volume de vos déplacements et des offres émises demeurait nettement insuffisant. De nouveaux axes d’amélioration vous ont été fixés. Ces objectifs vous ont ensuite été rappelés par courrier remis en mains propres le 4 septembre 2015. Il vous a ainsi été demandé – d’élaborer un plan d’action sur votre zone pour fin septembre 2015 – de mesurer votre niveau d’offre générées, afin de l’augmenter et de vous rapprocher du niveau de vos collèges – ce concrétiser une ou plusieurs affaires sur le second semestre 2015 pour un montant minimum de 1 million d’euros. Afin de vous donner les moyens d’améliorer votre prestation de travail, vous avez également suivi une formation commerciale en septembre 2015. Nous vous rappelons que vous aviez déjà suivi un stage de formation en 2013 (« mieux se connaître pour tendre vers plus de performance »). Au terme du second semestre 2015, il apparaît que malgré les différentes alertes que vous avez reçues, vous n’avez pas redressé la situation. Nous avons ainsi identifié un grand nombre de dysfonctionnement dans l’exécution de vos missions sur l’année 2015, dont notamment : un manque de prospection, vous n’établissez pas de rapport de visite, vous n’êtes pas suffisamment présent sur le terrain et en clientèle. Ainsi, en moyenne, le nombre de vos visites ne représente que 3,6 jours par mois sur 20156 soit moins de 20 % de votre temps de travail. Il apparaît que vous avez consacré moins de temps à la prospection en 2014 qu’en 2015 (où votre moyenne de visites s’élevait en moyenne à 3,8 jours par mois), alors même que votre zone géographique de prospection a été élargie en 2015 (extension à la Russie et à l’Ukraine). Un manque de suivi après prise de commandes : A titre d’exemple, vous n’avez pas opéré le suivi technique de l’affaire du client Dukat en Croatie, ce qui a eu pour conséquence une dégradation de la marge sur cette affaire de 26K€ soit 42 % de la marge prévue lors de la prise de commande. Une démarche commerciale inadéquate : A la fin du mois d’octobre Mme O… notre interlocutrice de France Process en Russie, vous a alerté par différents mails sur le caractère très insatisfaisant de votre gestion de différents projets (dossier Parmesan et Potchinki). Sur ces dossiers Mme O… a identifié les anomalies suivantes : – vous ne maitrisez pas des paramètres techniques pourtant vus avec le client plusieurs mois auparavant, – vous n’avez pas répondu aux questions qui vous ont été posées – vous ne vous êtes pas rendu sur place alors même qu’un tel déplacement était nécessaire pour apporter des explications au client et recueillir les informations nécessaires à la finalisation du projet – au terme de plusieurs mois d’échanges vous n’aviez toujours pas adressé d’offre au client concerné. Confrontée à cette situation, Mme O… nous a directement interpellés, pour nous demander si la société Chalon Megard était réellement intéressée par les projets en cause. L’ensemble de ces éléments met en évidence vos lacunes dans le traitement des dossiers à l’export, et démontre qu’en dépit des précédentes alertes reçues, votre comportement commercial demeure inadapté. Nous constatons qu’en raison de ces multiples carence, vous n’avez pas atteint les objectifs qui vous avaient été fixés au début du second semestre 2015. Ainsi au terme de l’année : – votre volume de commandes s’élève à environ 247K€ soit 4 % seulement du total de commande de l’équipe commerciale, – vous n’avez réalisé que 54 devis soit une moyenne de 4,5 devis par mois, il s’agit de la moyenne la plus faible de toute l’équipe – votre nombre de devis ne représente que 8 % du nombre total de devis réalisés par l’équipe, ce qui n’est pas normal, le montant de vos offres est le plus faible de l’équipe à savoir 11.990 K€ – vous n’avez enregistré aucune commande significative après le 19 février 2015. Lors de l’entretien préalable qui s’est tenu le 15 décembre 2015, vous avez reconnu le décalage existant entre votre prestation de travail et celle de vos collègues. Nous parvenons ainsi au constat qu’en dépit de différents entretiens dont vous avez bénéficié et des axes d’amélioration qui vous ont été fixés, vous n’avez pas su rétablir une prestation de travail correspondant à ce que nous sommes réellement en droit d’attendre d’un technico-commercial et ce alors même que notre société est confortée à un besoin crucial d’enregistrement de commandes. L’ensemble des éléments justifie d’ores et déjà votre licenciement. Indépendamment de ces éléments, nous avons découvert des faits fautifs vous concernant. Le 18 décembre 2015 nous avons été informé par notre responsable informatique que vous aviez procédé à une copie de fichiers appartenant à l’entreprise sur votre ordinateur portable professionnel ; Nous vous avons par conséquent demandé d’ouvrir une session de votre ordinateur portable professionnel en présence de l’informaticienne, Mme L… et d’un représentant du personnel M. B…. En votre présence Mme L… a procédé à la consultation du répertoire personnel présent sur cet ordinateur professionnel. Il est alors apparu que des fichiers et répertoires appartenant à l’entreprise se trouvaient dans ce répertoire personnel sans raison valable de s’y trouver. Le 29 décembre 2015, il a été procédé à l’ouverture par huissier de justice des fichiers informatiques en cause. Bien qu’invité par courrier du 23 décembre 2015 à assister à cette ouverture, vous n’avez pas souhaité être présent lors de la réalisation de ce constat d’huissier. Il a été constaté que vous aviez procédé le 16 décembre à au moins trois reprises à des copies de fichiers sur des répertoires. Ces fichiers comprenaient des données techniques propres au savoir-faire de Chalon Megard ainsi que des données relatives à des clients que vous ne suiviez pas. Vous avez classé ces documents en deux répertoires personnels superposés, et vous avez tenté de les dissimuler en utilisant une fonction de Windows permettant de dissimuler des fichiers vis l’affichage (sic). L’ensemble de ces éléments démontre que de manière délibérée, vous avez tenté de vous emparer de données techniques et commerciales qui sont la propriété exclusive de l’entreprise, et dont l’utilisation par des tiers ne manquerait pas de nous causer un important préjudice. Lors de l’entretien préalable du 4 janvier 2016, vous avez tenté de justifier ces faits par une « erreur de manipulation » ce qui n’est pas crédible notamment compte tenu des multiples copies que vous avez réalisées et de vos tentatives de dissimulation. Ces faits fautifs nous amènent à vous notifier votre licenciement pour faute grave » (cf. arrêt, p. 2 à p. 5) ; qu’il résulte des termes de la lettre de licenciement, que P… K… a été licencié pour les faits suivants : 1° Avoir copié sur le répertoire personnel de son ordinateur personnel le 16 décembre 2015 et à au moins trois reprises, des fichiers et répertoires appartenant à l’entreprise qui n’avaient pas de raison valable de s’y trouver et qui comprenaient des données techniques propres au savoir-faire de Chalon Megard ainsi que des données techniques relatives à des clients qu’il ne suivait pas ; que pour rapporter la preuve de ces faits la sas Chalon Megard se fonde sur un procès-verbal de constat d’huissier du mardi 29 décembre 2015 … relatif à la consultation des documents et fichiers contenus dans le répertoire personnel de l’ordinateur professionnel de G. K… ; que cependant, si les fichiers crées par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir en dehors de sa présence, tel n’est pas le cas si ces fichiers sont identifiés comme étant personnels ; qu’en l’espèce, il n’est pas discuté que les fichiers litigieux étaient contenus dans un dossier de la « bibliothèque » de l’ordinateur personnel de G. K… intitulé « GR Perso » dont le caractère personnel est ainsi clairement indiqué et n’est d’ailleurs pas contesté ; qu’en conséquence, ce dossier ne pouvait pas être ouvert par la sas Chalon Megard hors la présence du salarié ou celui-ci dûment appelé ; que G. K… était absent de l’ouverture de son ordinateur portable professionnel en présence de l’huissier de justice le 29 décembre 2015, opération à laquelle il a été convoqué pour 10 h. non par Me A… mais par la sas Chalon Megard elle-même ; que cependant cette dernière ne produit aucun justificatif de la date d’envoi de cette lettre de convocation que G. K… justifie avoir reçue à son domicile d’Arenthon (74800) le 29 décembre 2015, la photocopie du recommandé Ar portant la mention suivante des services postaux « repasse demain » (pièce 39) ; qu’en outre la lecture du constat révèle que l’huissier ne s’est manifestement pas assuré de la date d’envoi de la lettre de convocation et du délai suffisant, compte tenu de la période de congé de fin d’année, pour permettre à M. K… d’assister à ces opérations ; qu’ il résulte de ce qui précède que M. K… n’a pas été dûment convoqué aux opérations d’ouverture par l’huissier de justice du dossier personnel de son ordinateur professionnel en sorte que le constat produit en pièce 16 par l’appelante ainsi que le document intitulé « constat fait avec M. G. Ridreau le 18/12/2015 » remis à l’huissier par l’employeur à l’occasion des opérations du 29 décembre 2015, constituent un mode de preuve illicite comme établi en violation des dispositions des articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile ; que ce constat ainsi que les documents qui y sont annexés sont donc dépourvus de toute valeur probante ; que cependant, M. K… indique verser aux débats les documents copiés (page 12 de ses conclusions) et reconnaît page 10, qu’il « a donc copié et utilisé ces fichiers à l’occasion de l’exercice normal de ses fonctions (…) » ou encore que si les fichiers professionnels « ont bien été copiés, (ils) sont toujours restés sur (son) ordinateur professionnel de sorte
qu’ils n’ont jamais été transférés ou copiés sur un support extérieur à l’entreprise ; que la date des opérations de copiage, à savoir le 16 décembre 2015, n’est pas non plus contestée ; que par ailleurs, M. K… qui indique en page 11 de ses conclusions que « le caractère confidentiel et professionnel des fichiers qui sont visés dans la lettre de licenciement n’a donc jamais été altéré, dans la mesure où ces fichiers n’ont pas quitté l’ordinateur professionnel sur lequel ils étaient stockés, ordinateur qui appartient à l’entreprise » reconnaît ainsi le caractère confidentiel et professionnel des fichiers copiés ; qu’ il est donc établi que M. K… a, le 16 décembre 2015, copié dans le dossier intitulé personnel « GR PERSO » de son ordinateur portable professionnel des fichiers appartenant à l’entreprise comportant des données techniques et commerciales confidentielles ; que pour justifier de tels fichiers dans un document personnel, M. K… fait valoir que ces fichiers techniques, qui sont des fiches de présentation commerciale, ont été téléchargés en vue d’une présentation technique du process du moulage et de pressage à la société Neudorf laquelle avait pour objectif de lancer l’étude d’une deuxième ligne de fabrication au mois de février 2016 et avec laquelle il avait rendez-vous le 16 décembre 2015, rendez-vous qui avait été reporté au 13 janvier 2016 ; que cependant ainsi que le fait justement valoir la sas Chalon Megard, le rapport d’activité de la société Neudorf produit en pièce 34 par l’intimé révèle que si un rendez-vous avait bien été fixé avec ce client le 9 novembre 2015 pour le 16 décembre 2015, la visite avait été reportée le 14 décembre 2015 sans nouvelle date précise, vraisemblablement « fin janvier ou février ; qu’en outre, il ressort de la lecture de ce document que, si un autre rendez-vous était bien fixé avec cette entreprise pour lui présenter différents concepts et commencer à réfléchir sur des solutions relatives à un projet de fromagerie, ce rendez-vous était fixé non pas le 13 janvier 2016 mais le 13 janvier 2017 ; que l’appelant fait également valoir qu’il était autorisé, à la fois par la charte informatique et par un usage dans l’entreprise, à copier les fichiers litigieux ; que de façon contradictoire, il fait également valoir que les dispositions de cette charte informatique approuvée par le Comité d’entreprise le 23 avril 2015 n’ont pas été portées à sa connaissance, information dont l’employeur ne justifie effectivement pas ; qu’en toute hypothèse le moyen tiré d’une autorisation de l’employeur ou de l’usage en cours dans l’entreprise autorisant les commerciaux à copier les fichiers stockés sur les serveurs de l’entreprise dans leurs ordinateurs s’avère dénué de pertinence dès lors qu’aucun motif professionnel valable ne justifiait la présence des fichiers litigieux dans l’ordinateur professionnel du salarié et encore moins dans un dossier expressément identifié comme étant personnel ; qu’enfin, M. K… fait valoir que les copies de fichiers litigieux qu’il verse aux débats ont été réalisés « pour contester l’insuffisance professionnelle alléguée pour laquelle le salarié avait été convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 15 décembre (…) et dans le but de se ménager les preuves nécessaires à la défense de ses intérêts en justice ; que pour autant, il ne précise ni ne justifie en quoi chacun de ces fichiers, dont il ne vise pas les numéros dans ses conclusions, était nécessaire à l’exercice de ses droits dans le cadre d’un éventuel procès à venir ; que la matérialité des faits reprochés à M. K… est ainsi établie ; 2° avoir classé ces documents dans deux répertoires personnels superposés et en tentant de les dissimuler, en utilisant la fonction de Windows permettant de dissimuler des fichiers via l’affichage, que cesfaits dont la preuve repose sur le seul constat d’huissier réalisé sans que le salarié soit dûment convoqué aux opérations d’ouverture du dossier personnel de son ordinateur professionnel, ne sont pas établis ; 3° avoir ainsi délibérément tenté de s’emparer de données techniques et commerciales qui sont la propriété exclusive de l’entreprise, et dont l’utilisation par des tiers ne manquerait pas de causer un important préjudice à l’employeur ; que contrairement à ce que soutient M. K… dans ses conclusions, la lettre de licenciement ne lui fait pas grief d’avoir détourné des fichiers informatiques appartenant à la sas Chalon Megard ou d’avoir divulgué des informations confidentielles mais uniquement d’avoir tenté de s’approprier des fichiers contenant des données techniques et commerciales appartenant à l’entreprise ; que même si ces actes de dissimulation des fichiers contenant des données techniques et commerciales de l’entreprise ne sont pas établies, la preuve d’une tentative d’appropriation frauduleuse par le salarié est néanmoins rapportée par le cumul de plusieurs éléments ; qu’en effet, il a été jugé plus haut que M. K… ne justifie d’aucune raison valable à la copie des fichiers litigieux dans son ordinateur professionnel, dont le jugement déféré a par ailleurs fort justement relevé qu’il était portable et donc susceptible d’être utilisé à l’extérieur de la société ; que la cour relève également le contexte particulier dans lequel la copie de ces fichiers est intervenue à savoir le lendemain d’un entretien préalable à un licenciement pour insuffisance professionnelle dont le jugement déféré souligne également à juste titre qu’il pouvait faire craindre au salarié de perdre son emploi ; que par ailleurs le jugement déféré a justement relevé à l’article 11 du contrat de travail une clause de confidentialité-secret stipulant que le salarié « s’interdit sauf accord préalable de la Société, de divulguer « toute information, document de quelque nature que ce soit relatif notamment à l’organisation, aux méthodes, aux procédés de fabrication, au savoir-faire technique, aux projets, aux méthodes commerciales, à la stratégie marketing, et plus généralement de toute information à caractère technique, commercial, financier ou social concernant la société ainsi que le groupe auquel celle-ci appartient (…) » ; que la cour relève en outre que l’employeur avait fait expressément de cette obligation de confidentialité une obligation essentielle du contrat de travail ; qu’ en conséquence, M. K… ne pouvait ignorer l’importance de la confidentialité des informations et documents appartenant à l’employeur ni le fait qu’il n’était pas autorisé à copier les fichiers et encore moins dans un dossier personnel de son ordinateur professionnel ; qu’enfin et contrairement à ce que soutient l’appelant, les craintes de l’employeur quant aux effets délétères pour l’entreprise d’une divulgation de données confidentielles apparaissent parfaitement fondées au vu des difficultés économiques que celle-ci traversait à l’époque et dont elle avait fait part à M. K… dans son courrier du 1er septembre 2015 en évoquant « un contexte où l’entreprise a cruellement besoin de rentrer des commandes » (cf. arrêt p. 8 et 9) ; qu’ au terme de cette analyse des différents griefs imputés au salarié dans la lettre de licenciement, il apparait que M. K… a tenté de s’emparer de données techniques et commerciales appartenant à son employeur et dont l’utilisation par des tiers était de nature à causer un important préjudice à la sas Chalon Megard, ce alors qu’il ne pouvait ignorer l’importance de la confidentialité des données et des documents contenus dans ce fichier ; qu’un tel fait qui caractérise incontestablement un manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail constitue une faute grave ; qu’en conséquence, le jugement sera intégralement confirmé sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen relatif à l’insuffisance professionnelle également contesté par le salarié (cf. arrêt p. 9) ;

ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT CONFIRMES QU’il résulte des éléments du dossier que la société Chalon Megard est dotée d’une charte informatique applicable à compter du 1er mai 2015, après avoir été approuvée, comme en justifie la société, après information et consultation du comité d’entreprise le 23 avril 2015 ; que la société Chalon Megard par la productions de messages électroniques adressés à M. I… au cours de l’année 2014 et 2015 justifie également que ce dernier en sa qualité de responsable informatique a été associé à l’élaboration de cette charte ; que l’attestation qu’il a rédigé selon laquelle il n’existait pas de charte informatique au sein de la société lors de son départ le 21 avril 2016 n’est dès lors pas crédible ; qu’ après avoir rappelé que « dans le contexte actuel de concurrence exacerbée, où l’espionnage industriel est permanent, le sécurité des systèmes d’information est vitale », la charte informatique détaille son champ d’application (…) la confidentialité des paramètres d’accès, la protection des données informatiques ; que dans cette partie, il est précisé en p. 2 de la charte : « Au quotidien, l’utilisateur travaille sur des fichiers stockés sur les serveurs. Lors de déplacement, il est autorisé à utiliser une sauvegarde mise en local sur le poste informatique. Cette sauvegarde doit se limiter au besoin du déplacement et à l’activité du moment. Lors de son retour l’utilisateur devra mettre à jour ses fichiers sur le serveur et reprendre le cours normal de fonctionnement. Il n’est pas autorisé à stocker des données massivement sur les ordinateurs portables » ; qu’ainsi il est constant que cette charte permet aux commerciaux de copier, une partie des fichiers utiles à leur déplacement, comme en atteste M. U… R… le 5 juin 2016 ; que par ailleurs, le contrat de travail conclu le 16 septembre 2009 entre les parties, comporte en page 3, un article 11 relatif à la confidentialité-secret » qui interdit au salarié de divulguer « toute information, document de quelque nature que ce soit relatif notamment à l’organisation, aux méthodes, aux procédés de fabrication, au savoir-faire technique, aux projets, aux méthodes commerciales, à la stratégie marketing, et plus généralement de toute information à caractère technique, commercial, financier ou social concernant la société ainsi que le groupe auquel celle-ci appartient » ; que l’employeur produit un constat établi le 29 décembre 2015 par Maître A…, huissier de justice à … duquel il apparaît que l’ordinateur professionnel de M. K… comporte au sein du fichier « Documents », un fichier intitulé « GR perso » lequel comporte un fichier dénommé « Perso GR » ; que l’huissier constate que le dossier « Perso GR » comprend un dossier apparent dénommé « Eléments techniques divers » et un dossier en lecture cachée intitulée « fiches techniques ». Il note que ce dossier a été modifié le 16 décembre 2015 à 11h59 ; que ce dossier comporte 13 sous-dossiers, tels « mécanisation pate-cuite », « pressage », « salage », « cuves de fabrication » , « moulage ». Lors de l’ouverture de ce dernier dossier, l’huissier constate qu’il comporte 22 fichiers en format pdf à l’entête de l’entreprise, tels, par exemple, « moulage par basculement goulotte droite », « doseuse tubulaire » ; qu’il est également constaté que d’autres dossiers contiennent des fichiers relatifs à des clients dont M. K… n’a pas la charge ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que, contrairement à ce que soutient le salarié, les fichiers cachés n’ont pas été modifiés après qu’il ait été contraint de remettre son ordinateur professionnel puisque ces données ont été copiées le 16 décembre 2015 et qu’il a été privé de son ordinateur le 18 décembre 2015 ; que si M. K… communique une lettre d’un M. G… , pour le projet dit « Neudorf », en date du 31 mars 2016, selon laquelle il devait, en février 2016, lancer une étude pour une deuxième ligne de fabrication, il ne justifie d’aucun déplacement préparatoire à cette étude au mois de décembre 2015, seule circonstance susceptible de justifier la copie d’une partie des fichiers du serveur de l’entreprise sur son ordinateur professionnel ; que de plus, quelque soit le nom donné aux fichiers et la dénomination « perso » donnée à deux d’entre eux malgré leur contenu professionnel, le salarié n’apporte aucune explication satisfaisante au fait d’avoir masqué ces fichiers ; qu’il n’est pas contesté que cette manipulation informatique est nécessairement volontaire ; qu’elle a été effectuée le lendemain d’un entretien préalable à un licenciement, à un moment où le salarié pouvait craindre de perdre son emploi ; peu importe que ces données aient été copiées sur un ordinateur professionnel dès lors que celui-ci, de par son caractère portatif était susceptible d’être utilisé à l’extérieur de la société ; que dès lors les faits reprochés dans la lettre de licenciement sont avérés ; que les craintes de l’employeur, dont il est expliqué qu’il était confronté depuis peu à une nouvelle concurrence, de voir détourner et/ou diffuser une partie de ses données techniques et commerciales, données personnelles, sont justifiées ; que l’ensemble de ces faits sont constitutifs d’une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (cf. jugement, p. 5 et 6) ;

1/ ALORS QUE manque à l’obligation de bonne foi dans la mise en œuvre de la procédure disciplinaire et au principe de loyauté, l’employeur qui, pour tenter de rapporter la preuve d’une faute grave, effectue des manipulations sur l’ordinateur professionnel du salarié après la reprise de celui-ci concomitante à la notification de la mise à pied; qu’après avoir jugé « le constat d’huissier et les documents… annexés dépourvus de force probante » à l’encontre de M. K…, de sorte qu’il n’était pas établi que cet ingénieur commercial avait classé les fichiers litigieux dans deux répertoires personnels superposés en tentant de les dissimuler par l’utilisation d’une fonction de Windows, la cour d’appel devait rechercher, ainsi qu’elle y avait été invitée, si la société Chalon Mégard avait effectué des manipulations sur l’ordinateur portable professionnel de celui-ci, le 18 décembre 2015, entre le moment où elle le lui avait retiré tout en lui notifiant une mise à pied disciplinaire, à 12 h.00, et le même jour à 18h27 ; qu’avaient été offert en preuve les constatations de l’huissier de justice mandaté par la société Chalon Mégard selon lesquelles «il n’y a eu aucun événement (sur l’ordinateur) entre le 18 décembre 2015 à 18:27:99 et le 29 décembre 2015 à 10:18 :33 », élément de preuve dont M. K… était lui-même en droit de faire usage pour établir un manquement de la société Chalon Mégard à l’obligation de bonne foi dans la mise en œuvre de la procédure disciplinaire et au principe de loyauté dans l’administration de la preuve; qu’en s’abstenant de procéder à cette recherche avant de retenir deux des griefs générateurs de la faute grave alléguée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1222-1 et L. 1234-1 du code du code du travail, ensemble encore le principe de loyauté dans l’administration de la preuve;

2/ ALORS QUE l’aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l’a fait mais ne peut être divisé contre lui; que dès lors que l’ingénieur commercial avait reconnu avoir copié des fichiers appartenant à l’entreprise comportant des données techniques et commerciales confidentielles dans le dossier intitulé « GR perso » de son ordinateur portable professionnel, tout en faisant valoir que ces fichiers étaient des fichiers techniques de présentation commerciale téléchargés en vue d’une présentation à un client nommé avec qui un rendez-vous avait été pris en vue du lancement d’une seconde ligne de fabrication, il incombait à l’employeur d’établir l’ invraisemblance ou l’inexactitude de cet élément justificatif; qu’en jugeant, au contraire, que le salarié ne justifiait d’aucune raison valable à la copie des fichiers litigieux dans son ordinateur professionnel, la cour d’appel a violé l’article 1356 devenu l’article 1383-2 du code civil;

3/ALORS SUBSIDIAIREMENT, à supposer qu’il eût appartenu à M. K… de justifier le téléchargement des fichiers litigieux, QU’après avoir constaté que la charte informatique de la société Chalon Megard permettait aux commerciaux de copier, une partie des fichiers utiles à leur déplacement, qu’ ingénieur commercial M. K… était contractuellement « chargé de prospecter et de développer les marchés de l’entreprise y compris à l’international », qu’il venait de subir un entretien préalable à un éventuel licenciement pour insuffisance professionnel dans « un contexte où l’entreprise a(vait) cruellement besoin de rentrer des commandes » et qu’il résultait de la pièce 34 qu’ un rendez-vous avait été pris par M. K… avec la société Neudorf le 9 novembre 2015 pour le 16 décembre 2015 reporté le 14 décembre 2015 « fin janvier ou février », « pour lui présenter différents concepts et commencer à réfléchir sur des solutions relatif à un projet de fromagerie », la cour d’appel devait rechercher, ainsi qu’elle y avait été invitée, si M. K… avait établi que cette société cliente avait pour objectif de lancer l’étude d’une seconde ligne de fabrication, s’il était son interlocuteur et si les fiches téléchargées étaient des fiches de présentation commerciale (cf. conclusions, p. 9 et pièces n° 10, 34 et 40) ; qu’en s’abstenant de procéder à ces recherches avant de considérer que la pièce n° 34 avait été « produite par l’intimée » et que le rendez-vous avait été fixé non pas le « 13 janvier 2016 » mais le « 13 janvier 2017 » de sorte que le salarié ne justifiait pas du téléchargement des fichiers litigieux, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 1234-1 du code du code du travail, ensemble l’ article1315 du code civil devenu 1353 du même code;

4/ ALORS QUE le juge ne peut dénaturer l’écrit qui lui est soumis ; que la pièce n° 34 établissant qu’un rendez-vous avait été pris par M. K… avec la société Neudorf avait été versée aux débats par M. K…, appelant ; qu’en considérant qu’elle avait été produite par la société Chalon Mégard intimée, la cour d’appel a méconnu l’obligation susvisée.