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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 01 DECEMBRE 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00839 – N° Portalis DBVK-V-B7C-NRFG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 JANVIER 2018

TRIBUNAL DE COMMERCE DE CARCASSONNE

N° RG 2016001456

APPELANTE :

SCA LUR BERRI

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par Me Valérie VERNET SIBEL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée de Me Jean-Marc CHONNIER, avocat au barreau de Bayonne, avocat plaidant

INTIMEE :

SELARL [H] [B] représentée par Maître [H] [B] pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS

[W],

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Assistée de Me BIVER, avocat au barreau de Carcassonne, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 06 Octobre 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 OCTOBRE 2020, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller

Mme Marianne ROCHETTE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

– Contradictoire

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, Greffier.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La SAS [W] a été immatriculée le 14 février 2000 au registre du commerce et des sociétés de Carcassonne avec pour activité la commercialisation après transformation, la mise en condition et la préparation de toutes catégories de viandes, la conserverie, le boîtage, l’activité de stockage et l’exploitation et la location d’entrepôts frigorifiques, ainsi que les opérations de traitement des produits alimentaires, la fabrication et la commercialisation de plats cuisinés.

Au cours des exercices 2006, 2007 et 2008, la société [W] a enregistré d’importantes pertes, son exercice clos le 31 décembre 2008 s’étant notamment traduit par une perte de 5 076 202 euros.

Le 9 mars 2009, la société coopérative agricole Lur Berri, installée dans le sud-ouest de la France, a signé un protocole d’accord avec la société [W] portant sur le rachat de 98 % de son capital social et cette prise de contrôle a été autorisée par une décision n° 10-DCC-22 du 8 mars 2010 de l’Autorité de la concurrence.

La société Lur Berri a alors mis en ‘uvre d’importantes mesures de restructuration destinées à diminuer les pertes de la société [W] ; à la clôture du bilan au 31 décembre 2010, la perte de l’exercice a été réduite à 852  417 euros et au 30 juin 2012, sur une période de 18 mois, la perte s’est élevée à 3 660 831 euros.

Au mois de février 2013, la société [W] s’est trouvée impliquée dans un scandale sanitaire lié à la présence de viande chevaline dans des plats cuisinés notamment commercialisés par la société Findus et par un arrêté du 14 février 2013, après qu’une enquête ait été menée par la DGCCRF dépendant du ministère chargé de la consommation, le préfet de l’Aude a notifié à la société la suspension de ses agréments sanitaires pour les activités de découpe de viande, fabrication de préparation de viande et de viande hachée, de fabrication de produits à base de viande et d’entreposage.

Par un jugement du 27 février 2013, le tribunal de commerce de Carcassonne, à la demande de la société [W], a ouvert à son égard une procédure de sauvegarde et par un nouveau jugement du 19 avril 2013, la juridiction consulaire, sur la requête de la société, a prononcé sa liquidation judiciaire tout en l’autorisant à poursuivre son activité jusqu’au 19 juillet 2013 pour lui permettre de trouver un repreneur, la Selarl [H] [B] étant désignée en qualité de liquidateur.

Une information a été ouverte, le 22 mars 2013, au tribunal de grande instance de Paris des chefs d’infraction de tromperie sur la marchandise, tromperie sur l’origine française ou étrangère d’un produit, utilisation de mentions de nature à tromper sur l’origine d’un produit, faux et usage de faux, escroquerie en bande organisée, tromperie sur une marchandise entraînant un danger pour la santé de l’homme ou de l’animal, introduction sur le territoire national de produits ou sous-produits issus d’animaux vivants non conformes aux conditions sanitaires ou de protection.

Le 10 avril 2013, le cabinet d’expertise comptable [F], que la société Lur Berri avait chargé d’examiner les procédures de contrôle interne au sein de la société [W], a établi un rapport d’audit.

Le 5 juillet 2013, le tribunal de commerce de Carcassonne a homologué le plan de cession des actifs de la société [W] au profit de [U] [W] ou de toute personne morale pouvant se substituer à lui, jugement confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 22 octobre 2013.

Dans le cadre de la procédure collective de la société [W], le montant du passif déclaré s’est élevé à la somme de 56 079 605,77 euros, dont 18 933 505,76 euros à titre définitif et 37 146 100,01 euros à titre non définitif, cette dernière catégorie englobant les créances déclarées par les sociétés Tavola, Comigel et Findus faisant l’objet de procédures en cours ; quant au montant des réalisations d’actifs, il ne représentait, à la date du 12 février 2016, qu’une somme de 3 180 082,32 euros.

Par exploit du 1er avril 2016, la Selarl [H] [B] a fait assigner [C] [X], en tant qu’ancien représentant permanent de la société Lur Berri, président de la société [W], ainsi que la société Lur Berri elle-même devant le tribunal de commerce de Carcassonne en vue d’obtenir leur condamnation au paiement de la somme de 52 899 523,32 euros au titre de l’insuffisance d’actif, sur le fondement de l’article L. 651-1 du code de commerce.

Le tribunal, par jugement du 31 janvier 2018, a notamment :

– dit que la société Lur Berri a commis des fautes de gestion par son absence de contrôle des approvisionnements de la société dans la qualité et l’origine des produits,

– dit qu’il existe un lien de causalité entre les fautes reprochées et la liquidation judiciaire de la société [W],

– condamné la société Lur Berri à payer à la Selarl [H] [B] ès qualités la somme de 2 000 000 euros,

– rejeté les demandes à l’encontre de M. [X],

– sursis à statuer sur le quantum de la condamnation de la société Lur Berri sur l’insuffisance d’actif de la société [W] dans l’attente du résultat des différentes procédures en cours, tant au pénal qu’au civil, tendant à fixer le montant des préjudices et le montant des créances non définitives à savoir 37 146 100 euros,

– condamné la société Lur Berri à payer à la Selarl [H] [B] la somme de 8000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Lur Berri a régulièrement relevé appel, le 15 février 2018, de ce jugement en vue de sa réformation.

En cours d’instance devant la cour, est intervenu un jugement, aujourd’hui définitif, rendu le 22 janvier 2019 par le tribunal correctionnel de Paris sur les poursuites exercées notamment à l’encontre de MM. [O] et [E], anciens cadres dirigeants de la société [W], qui ont été condamnés pénalement pour tromperie sur la nature, la qualité substantielle, l’origine ou la quantité d’une marchandise, tromperie sur l’origine française ou étrangère d’un produit, introduction sur le territoire d’animaux vivants, de leurs produits ou sous-produits non conformes aux conditions sanitaires ou de protection et complicité d’altération de documents ou objets concernant un crime ou un délit pour faire obstacle à la manifestation de la vérité.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 1er octobre 2020 par le RPVA, la société Lur Berri demande à la cour, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable après l’entrée en vigueur de l’article 146 de la loi du 9 décembre 2016, de réformer dans toutes ses dispositions le jugement du 31 janvier 2018 et, statuant à nouveau, de :

– à titre principal, débouter la Selarl [H] [B] de ses demandes en l’absence de faute de gestion de sa part,

– subsidiairement, la dispenser de toute condamnation pécuniaire au regard des circonstances particulières de l’origine de l’insuffisance d’actif de la société [W] et des efforts importants entrepris pour maintenir l’existence de ladite société,

– condamner la Selarl [H] [B] à lui verser une indemnité de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au soutien de son appel, elle fait valoir pour l’essentiel que :

– les défauts de contrôle évoqués par le cabinet [F] dans son rapport d’audit, ne constituent pas une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 mais, tout au plus, une négligence ne pouvant être sanctionnée, alors que le défaut de contrôle reproché au dirigeant ne peut être pris en compte que lorsque l’entreprise présente une activité déficitaire, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, que l’insuffisance d’actif apparue dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société [W] est la conséquence directe du négoce frauduleux de viande de cheval et de viande « baader » d’agneau et qu’elle n’avait elle-même aucun moyen de détecter les fraudes inhérentes à ce négoce du fait des documents et informations falsifiés transmis par M. [O], directeur opérationnel,

– contrairement à ce que soutient le liquidateur, le retour à l’équilibre financier de la société [W] en 2012 n’est pas dû à l’activité liée au négoce frauduleux, dès lors que le chiffre d’affaires annuel de ce négoce ne représente que 3,3 % du chiffre d’affaire annuel total, que l’augmentation du taux de marge brute en 2012 par rapport à 2011 provient d’une stratégie industrielle et commerciale porteuse et que le résultat courant négatif de -1,3 M€ en 2011 a progressé de + 1,4 M€ sans l’apport de l’activité négoce,

– le rapport d’audit du cabinet [F] ne permet pas d’établir un lien de causalité entre les dysfonctionnements relevés et l’insuffisance d’actif puisque les auditeurs n’avaient pas connaissance des man’uvres et tromperies de M. [O], qui ont été mises en évidence dans le cadre de l’enquête pénale,

– les agissements frauduleux de M. [O] liés à la substitution de la viande de cheval à la viande de b’uf entrant dans la composition de plats cuisinés et à l’acquisition de « baader » d’agneau constituent la cause exclusive de l’insuffisance d’actif, alors que le choix fait par celui-ci de reprendre en 2012 l’activité de négoce, à l’insu des dirigeants de droit, pouvait d’autant moins alerter ces derniers qu’une telle activité ne représentait qu’une part marginale (3,3 %) de l’activité globale de la société [W],

– les procédures d’achat existaient au sein de l’entreprise mais ont été dévoyées par M. [O], qui a délibérément dérogé à toutes les procédures internes, les commandes auprès du fournisseur mis en cause dans la tromperie, la société Draap, étant gérées exclusivement par lui et l’absence de renvoi de la fiche de référencement par le fournisseur n’ayant fait l’objet d’aucune alerte de la part des cadres de l’entreprise, dont elle aurait pu avoir connaissance,

– M. [O] s’est ainsi comporté comme un dirigeant de fait de la société [W] et a bénéficié de la complicité du directeur du site, M. [E], lesquels ont fait l’objet de poursuites devant le tribunal correctionnel pour des faits de tromperie, falsification et escroquerie, aucune poursuite pénale n’ayant été, en revanche, engagée à son encontre, ni contre ses dirigeants personnes physiques,

– en toute hypothèse, elle doit être dispensée de condamnation pécuniaire, alors qu’elle a dû avancer en compte courant à la société [W] la somme de 460 K€ afin de couvrir les salaires, qu’elle a dû régler directement les cautions sur les prêts bancaires de la société [W] pour un montant total de 4 882 869 euros et qu’elle a dû participer au financement du plan de sauvegarde de l’emploi de la société [W] à hauteur de 733 161 euros.

La Selarl [H] [B], prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [W], dont les dernières conclusions ont été déposées le 31 août 2020 par le RPVA, sollicite de voir, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce :

– dire et juger que la société Lur Berri, dirigeant de la société [W], a commis une faute de gestion en manquant volontairement et délibérément à ses obligations de contrôle et en abandonnant la gestion de la société à M. [O],

– dire et juger que la société Lur Berri aurait dû notamment contrôler les approvisionnements de la société, la qualité et l’origine des produits carnés, utilisés pour la confection des plats cuisinés et l’activité de négoce,

– dire et juger que les procédures de contrôle en place au sein de la société [W] étaient très en-deçà des standards acceptables dans des entreprises de taille et d’activité comparables,

– dire et juger que les lacunes constatées dans les systèmes de contrôle de la société [W] montrent que toutes les conditions étaient réunies pour qu’à court, moyen ou long terme une crise puisse surgir, comme le conclut l’auditeur [F] dans son rapport,

– dire et juger qu’il existe un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif constatée qui s’élève à la somme de 52 899 523,32 euros sous réserve des instances en cours,

– en conséquence, débouter la société Lur Berri de son appel,

– confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Carcassonne,

– condamner la société Lur Berri à lui payer la somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose en substance ce que :

– la société Lur Berri a volontairement et grossièrement manqué à ses obligations de contrôle portant sur les approvisionnements, la qualité et l’origine des produits carnés entrant dans la composition des plats préparés, sachant que le scandale dit de « la viande de cheval » ayant entraîné le retrait des trois agréments sanitaires de la société [W] est directement à l’origine de la procédure de sauvegarde puis de liquidation judiciaire de la société,

– recruté pour redresser les comptes de la société [W], M. [O] s’était vu conférer une délégation de direction générale de la société par le conseil d’administration réuni le 12 juillet 2011, mais les résultats spectaculaires enregistrés par la société [W] au cours de l’année 2012 auraient dû alerter la société Lur Berri et l’inciter à rechercher les causes d’une rentabilité retrouvée sur l’activité de négoce, l’enquête effectuée par les agents de la DGCCRF ayant notamment mis en évidence, sur la période de février à décembre 2012, une marge brute de 562 633 euros représentant 41,9 % par rapport au prix d’achat de la viande à Draap trading Ltd sur la base d’un prix moyen de 2,55 euros le kilo, alors que l’activité de l’entreprise était globalement déficitaire,

– l’activité de négoce représentant 4,8 % du chiffre d’affaires global de la société [W], la société Lur Berri aurait donc dû s’apercevoir que les bons résultats de l’entreprise étaient dus à la fraude mise en place par M. [O] et aux marges réalisées grâce à la viande de cheval vendue pour de la viande de b’uf, le prix de la viande de cheval étant en moyenne de 2,15 euros le kilo tandis que celle de b’uf oscillait entre 3 et 3,50 euros le kilo,

– le rapport d’audit du cabinet [F] et la note de synthèse, qui l’accompagne, démontrent que la société Lur Berri a été défaillante dans la mise en place d’un contrôle approfondi des procédures de gestion interne dans la société [W], qui aurait permis d’éviter la fraude commise par des préposés indélicats et donc, l’insuffisance d’actif finalement constatée,

– en s’abstenant d’imposer des procédures de contrôle rigoureuses, la société Lur Berri, qui a préféré sacrifier la sécurité à la rentabilité de l’entreprise, a commis une faute de gestion, le cabinet [F] estimant que certains points fondamentaux de contrôle interne avaient été négligés (obligations légales en matière sanitaire, processus de commande, de stockage ou de vente …), en sorte que la société [W] était devenue vulnérable et dans l’incapacité d’anticiper une situation de crise,

– il existe bien un lien de causalité entre cette faute de gestion et le préjudice lié à l’insuffisance d’actif même si, selon la société Lur Berri, la fraude n’a porté que sur une branche d’activité marginale,

– la demande de dispense de condamnation n’est pas justifiée, alors que la société Lur Berri, quel que soit le montant des capitaux investis dans la société [W], a poursuivi une logique financière sans véritable projet d’entreprise et que ses dirigeants, s’affranchissant délibérément de la mise en place de procédures de contrôle interne, n’ont pas cherché à connaître les causes de la rentabilité retrouvée de la société [W], hors toute modification des conditions du marché,

– le tribunal a fait une application proportionnée de la loi en condamnant la société Lur Berri au paiement d’une somme de 2 000 000 euros sur le passif définitivement admis et en prononçant un sursis à statuer sur le passif faisant l’objet de procédures en cours, qui représente le montant des créances déclarées par les sociétés Comigel et Tavola.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Le ministère public, auquel le dossier de l’affaire a été communiqué, a indiqué s’en rapporter.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 6 octobre 2020.

MOTIFS de la DECISION :

Aux termes de l’article L. 651-2, alinéa 1, du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décidé que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Il appartient au liquidateur de démontrer l’existence d’une insuffisance d’actif et d’une faute de gestion imputable au dirigeant, hors une simple négligence de sa part, en relation directe avec cette insuffisance d’actif.

Le montant de l’insuffisance d’actif de la société [W] n’est pas contesté, qui s’établit à la somme de 52 899 523,32 euros, soit la différence entre le montant du passif déclaré pour 56 079 605,77 euros, dont 37 146 100,01 euros de créances non définitives faisant l’objet de procédures judiciaires en cours, et le montant des réalisations s’élevant à 3 180 082,45 euros.

Il n’est pas davantage discuté que la procédure de sauvegarde ouverte le 27 février 2013 à l’égard de la société [W], puis sa liquidation judiciaire prononcée le 19 avril 2013, a pour origine le scandale sanitaire lié à la présence dans des plats cuisinés préparés par la société Tavola de viande chevaline fournie par la société [W], ayant entraîné la suspension des agréments sanitaires de celle-ci et l’effondrement de son carnet de commandes.

De l’enquête réalisée par les agents de la DGCCRF, il apparaissait que la viande chevaline fournie par la société [W] avait été achetée par elle à une société Draap trading basée à Chypre, 790 tonnes de viande réparties en 43 livraisons ayant ainsi été livrées de février 2012 à février 2013, dont 538 tonnes avaient été revendues par la société [W] à la société Tavola, filiale de la société Comigel, spécialisée dans la fabrication de produits surgelés vendus sous diverses marques de distributeurs ; 207 tonnes de viande avaient été utilisées en interne par la société [W] notamment en vue de la fabrication de merguez, le reste ayant été ultérieurement retiré du marché ; des prélèvements et analyses de produits saisis dans les réfrigérateurs de la société [W] avaient également révélé la présence de viande de mouton séparé mécaniquement (VSM) correspondant à des livraisons faites également par la société Draap trading au cours de l’année 2012, alors que la VSM de mouton était interdite dans l’union européenne depuis 2001 et que le moratoire, qui avait été accordé au Royaume-Uni d’où provenait la viande, était expiré depuis le 28 avril 2012.

La fraude quant à l’origine et à la nature de la viande destinée à la société Tavola a été clairement mise en évidence dans le cadre de l’instruction ouverte le 22 mars 2013 au tribunal de grande instance de Paris ; la viande vendue par la société Draap trading à la société [W] transitait dans les entrepôts d’une société Windmeijer située à Breda aux Pays-Bas ; les fiches apposées sur les palettes et les cartons de conditionnement des viandes y étaient retirées et remplacées par de nouvelles étiquettes, dissimulant l’origine réelle de la viande (argentine ou canadienne) et l’espèce vendue (cheval) ; sur les lettres de voiture (CMR), les marchandises, bien que mentionnant le code douanier de la viande chevaline (0 205 080), étaient désignées sous divers intitulés (« Boneless 90/10 cuts » ; « avant désossé » ; « minerai 90/10 boneless fores » ; « minerai 90/10 BF » ; « minerai 90/10 ») et les factures éditées par la société  Draap trading à l’adresse de la société [W] visaient le même code douanier, sauf que les marchandises étaient désignées également sous divers intitulés (« minerai 90/10 VL » ; « viande PAD 90/10 » ; « minerai 95/05 CL ; « avants désossés + »).

A l’arrivée des marchandises dans l’entrepôt frigorifique de la société [W] (les entrepôts frigorifiques du Lauragais), distinct de l’usine, où elles étaient stockées, les fiches palettes du fournisseur étaient remplacées par des fiches internes et des étiquettes, éditées via le logiciel VIF de la société [W], lequel était renseigné manuellement par l’opérateur ; les informations relatives aux fournisseurs et à l’abattoir et/ou l’atelier de découpe n’y figuraient pas, les fiches palettes et les étiquettes indiquant seulement une origine « UE », diverses dates (d’abattage, de découpe, de congélation ou d’utilisation), un numéro d’agrément sanitaire, qui était celui de la société [W], et la dénomination de la viande comme étant un « avant de b’uf désossé congelé ».

Les bons de livraison et les factures établis par la société [W] à l’ordre de la société Tavola mentionnaient comme désignation du produit « avant de b’uf désossé C » (C pour congelé) accompagné de la nomenclature douanière (0 20 23 010) correspondant aux quartiers avants, entiers ou découpés en cinq morceaux au maximum, de viande bovine congelée.

Dans son jugement du 16 avril 2019, aujourd’hui définitif, le tribunal correctionnel de Paris a notamment condamné pénalement pour tromperie, d’une part, M. [O], considéré comme dirigeant de fait de la société [W], qui avait été désigné comme directeur général délégué par décision du conseil d’administration du 12 juillet 2011, avant de devenir à compter du 2 avril 2012 prestataire de la société [W], d’autre part, M. [E] alors directeur du site de Castelnaudary, bénéficiant à ce titre d’une délégation de pouvoir en matière d’hygiène et de sécurité ; l’activité de négoce de viande entre la société Draap trading et la société Tavola, à l’origine du scandale, avait été mise en place par M. [O], lequel connaissait depuis plusieurs années le dirigeant de la société Draap trading (M. [L]) déjà impliqué en 2009 dans une affaire de contamination de viande en E. Coli ; l’intéressé gérait directement les relations contractuelles avec ces deux sociétés, validait les fiches palettes créées en remplacement de celles établies par la société Windmeijer et traitait seul les réclamations de la société Tavola.

Il avait une mainmise totale sur les orientations stratégiques de l’entreprise, particulièrement en ce qui concerne les mesures prises en 2012 pour redresser la société [W] ; lors de son audition devant le tribunal correctionnel, le président de la société Lur Berri (M. [X]) a ainsi indiqué que celui-ci avait été précisément recruté pour redresser l’entreprise, la coopérative Lur Berri jouant son rôle de financement ; il avait précédemment indiqué, en cours d’instruction, que M. [G] (le directeur général de la coopérative) et M. [A] (le directeur administratif et financier) suivaient la finance et l’application de la stratégie, la société Lur Berri, comme l’a déclaré M. [O] devant le tribunal, étant rendue destinataire tous les mois de tableaux de bord mentionnant, pour chacune des six activités de l’entreprise dont l’activité de négoce, le tonnage traité, le chiffre d’affaires avec le volume des ventes, la marge brute et la marge sur coûts variables.

Pour prétendre que la société Lur Berri, dirigeant de droit de la société [W], a commis une faute de gestion liée à l’absence de mise en place de procédures de contrôle interne, qui auraient permis d’éviter la fraude, la Selarl [H] [B] ès qualités s’appuie essentiellement sur le rapport d’audit du cabinet d’expertise comptable [F] commandé par la société Lur Berri elle-même, ayant mis un évidence des dysfonctionnements importants dans l’organisation interne de la société [W] (une absence quasi systématique de formalisation contractuelle des échanges avec les tiers, une sous-exploitation manifeste de données de gestion facilement accessibles, un processus de stockage manifestement trop permissif, un processus de gestion des relations avec les tiers trop peu contrôlé, des systèmes d’information insuffisamment sécurisés), dysfonctionnements dont certains ont pu, selon les auditeurs, favoriser la survenance des événements dont l’entreprise a été victime et qui, en tout état de cause, l’ont mise dans une situation de vulnérabilité difficilement compatible avec une exploitation normale de l’activité.

Il est en particulier relevé, dans le rapport d’audit, qu’en matière d’exploitation des données de gestion, la société [W] a fait preuve d’une légèreté blâmable : En effet, bien que l’achat de baader d’agneau soit interdit au sein de l’union européenne, la société a reçu des factures mentionnant explicitement ce type de produit, sans en contester la nature mais plus encore en enregistrant tel quel ledit descriptif dans VIF (progiciel de gestion intégrée). Cette absence totale de contrôle des informations ou des flux de l’entreprise devrait être impérativement corrigée. Grâce à un contrôle plus fréquent des informations disponibles, l’attention de [W] aurait également pu être attiré par le coût d’achat du minerai de b’uf reçu de Draap très sensiblement inférieur aux tarifs pratiqués par les autres fournisseurs -de l’ordre de 25 % moins cher- à l’exception d’Arcadie Sud-Ouest [Localité 4], qui pratiquait des tarifs similaires à ceux de Draap, sur la période examinée, à savoir de février 2012 à février 2013.

De même, le rapport d’audit pointe la permissivité du processus de stockage des marchandises en relevant que la gestion n’est pas assurée par un magasinier au sein de la société [W] et que les réceptionnaires du prestataire de celle-ci, la société Roucayrol, n’ont ni qualification, ni formation spécifique permettant de contrôler les marchandises reçues en dépôt, outre le fait que les lettres de voiture et bons de livraison sont rédigées en allemand sans qu’une assistance linguistique minimale ait été proposée à ces derniers.

Il a également été relevé par les auditeurs que les responsables des achats sont à même de valider, dans le logiciel VIF, la réception des marchandises, ce qui contrevient aux principes de base du contrôle interne requérant une séparation des fonctions et fragilise, en tout état de cause la sécurité des flux de l’entreprise et que 22 % des commandes enregistrées en 2012 ont été établis postérieurement à la réception des marchandises, dont les trois quarts proviennent de la société Draap trading ; ce fournisseur n’avait pas, non plus,

répondu à une demande de renseignements (analyses bactériologiques et demandes d’échantillons) formulée par le service qualité de l’entreprise, mais avait tout de même été référencé.

Au terme de sa note de synthèse, le cabinet [F] retient : [W] souhaitant se concentrer exclusivement sur des impératifs opérationnels et de rentabilité a probablement négligé certains points fondamentaux de contrôle interne, au rang desquels figurent des obligations légales en matière sanitaire notamment. Ainsi les raccourcis ou les simplifications offerts sur les processus de commande, de stockage ou de ventes ont certainement facilité grandement l’activité de la société, mais en la rendant vulnérable, ou en tout état de cause en ne lui permettant pas de se défendre de façon correcte en cas de survenance d’une crise, malheureusement patente. Au-delà de ces facilités ayant fragilisé la société, l’information disponible sur les factures, ou au sein de systèmes d’information démontre que la société était en mesure d’anticiper au mieux, au pire de percevoir que certaines situations étaient particulièrement anormales. Enfin, les lacunes majeures découvertes en matière de sécurité des systèmes d’information et les possibilités nombreuses de disposer au sens large d’informations sensibles, c’est-à-dire de pouvoir les consulter mais également les modifier, achève de démontrer que toutes les conditions étaient réunies pour qu’à court, moyen ou long terme, une crise quelle qu’en soit la nature puisse surgir.

La société Lur Berri ne conteste pas une défaillance de sa part dans la mise en place d’un contrôle interne, particulièrement en ce qui concerne les approvisionnements, mais soutient qu’il s’agit là d’une simple négligence, que l’insuffisance d’actif apparue dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société [W] est la conséquence directe du négoce frauduleux de viande de cheval et de viande « baader » d’agneau et qu’elle n’avait aucun moyen de détecter une telle fraude imputable à M. [O], directeur opérationnel au sein de la société [W].

Certes, l’activité de négoce de viande entre la société Draap trading et la société Tavola, qui avait été mise en place par M. [O], n’a représenté en 2012 qu’un chiffre d’affaires de 1901 K€ sur un chiffre d’affaires total de 57 298 K€, soit 3,31 %, et même en excluant cette activité de négoce, le chiffre d’affaires de la société [W] a progressé en 2012 de 650 K€ (54 747 K€ ‘ 55 397 K€ avec un résultat d’exploitation positif de 605 K€ et un résultat courant positif de 213 K€ selon le compte d’exploitation établi par année civile, que communique la société Lur Berri, alors que la société avait enregistré en 2011 un résultat d’exploitation et un résultat courant négatifs (-1110 K€, -1464 K€) ; il ne peut donc être soutenu que l’activité de la société [W] est devenue bénéficiaire du seul fait de l’activité de négoce développée en 2012 puisqu’aussi bien, cette année-là, diverses mesures ont été mises en ‘uvre pour redresser la société [W] qui sont relatées en particulier dans le dossier produit dans le cadre de la procédure de sauvegarde, consistant en une réduction des charges fixes (plan social avec départs volontaires parmi le personnel administratif principalement), une réduction des gammes de produits, un investissement de 2 M€ réalisé d’octobre 2011 à avril 2012 financé par la société Lur Berri, une réorganisation de la production et une suspension de la production des plats cuisinés entre mars et septembre 2012 avec affectation du personnel sur des activités « frais », moteur de la rentabilité.

Pour autant, l’attention de la société Lur Berri aurait dû être attirée, comme le relève tant le cabinet [F] dans son rapport d’audit que les agents de la DGCCRF dans un procès-verbal établi le 22 février 2013, sur le montant anormalement bas du prix d’achat de la viande facturée par la société Draap trading à 2,55 euros par kilo en moyenne et revendue à la société Tavola à un prix moyen de 3,62 euros par kilo, représentant une différence de 1,07 euro par kilo, soit une marge brute exceptionnelle de 41,90 % par rapport au prix d’achat ; la société Lur Berri, qui recevait les tableaux de bord mensuels de l’activité de la société, dont elle était la dirigeante de droit, n’ignorait pas la marge brute ainsi réalisée sur l’activité de négoce ; en dépit du caractère marginal de cette activité par rapport à l’activité globale de la société [W], dont elle ne représentait que 3,31 %, l’incidence de l’activité de négoce sur le résultat d’exploitation réalisée en 2012 par la société a été de 272 K€ (878 K€ – 605 K€) selon le compte d’exploitation produit par la société Lur Berri en pièce n° 19 et ce chiffre représente 31 % du résultat d’exploitation total, toutes activités confondues, ce qui démontre bien que cette activité de négoce, pour marginale qu’elle soit, a largement contribué à l’amélioration du résultat d’exploitation de l’entreprise.

L’ancienne trésorière de la société [W] (Mme [D]), titulaire d’un simple CAP de comptabilité, a d’ailleurs indiqué aux enquêteurs que la société était parvenue à l’équilibre financier en décembre 2012, ce qui ne lui était pas arrivée depuis longtemps, et qu’en voulant en comprendre les raisons, elle s’était aperçue que c’était grâce au contrat avec Tavola et le négoce de viande (sic).

Il est évident que si un contrôle interne efficace des approvisionnements, du stockage et des ventes avait été mis en place au sein de l’entreprise, visant à garantir la traçabilité des marchandises, la fraude consistant à avoir modifié l’étiquetage sur les palettes et les cartons de conditionnement dans les entrepôts de la société Windmeijer quant à la provenance de la viande (Argentine, Canada) et l’espèce (cheval) aurait pu être détectée et que la viande « baader » de mouton, dont la commercialisation était interdite au sein de l’union européenne, aurait pu être refusée à l’arrivée de la marchandise dans l’entrepôt de la société [W] ou celui de son prestataire ; il a, en effet, été indiqué plus haut que le code douanier du cheval figurait sur les documents de transport et les factures de la société Draap trading, ce qui rendait la fraude décelable, que les fiches palettes et les étiquettes éditées via le logiciel VIF à l’arrivée des marchandises dans les locaux de la société [W] étaient des plus sommaires, ne comportant aucune indication relative au fournisseur, à l’abattoir ou à l’atelier de découpe, et que s’agissant des livraisons de « baader » d’agneau destiné à entrer dans la préparation de plats cuisinés, les factures mentionnaient explicitement ce type de produit, sachant qu’un professionnel de l’agroalimentaire ne pouvant ignorer que la commercialisation de viande séparée mécaniquement (VSM), comportant la présence d’os et de moelle osseuse, était contraire à la réglementation européenne en raison des risques chez l’homme de développement de maladies cérébrales comme la maladie de Creutzfeldt-Jakob.

La société Lur Berri, qui ne s’est attachée qu’à l’amélioration de la rentabilité de la société [W], s’est donc abstenue de mettre en place un contrôle interne efficace des approvisionnements, du stockage des marchandises et des ventes, contrôle pourtant nécessaire afin de garantir la traçabilité et la sécurité alimentaire des viandes qu’elle revendait ou utilisait pour ses préparations culinaires, alors que la marge exceptionnelle dégagée par l’activité de négoce aurait dû l’alerter, qui procédait d’une anomalie flagrante ; la fraude, dont elle impute aujourd’hui la responsabilité à l’ancien directeur général délégué de la société [W], aurait pu ainsi être détectée si un contrôle interne avait été organisé au sein de l’entreprise ; elle n’a, par ailleurs, exercé, hors le suivi de la stratégie économique, aucune surveillance sur le directeur général délégué, auquel elle avait donné « carte blanche » selon l’expression utilisée par M. [G], directeur général de la société Lur Berri lors de son audition en cours d’enquête ; ce défaut de surveillance est d’autant plus caractérisé que la société Lur Berri n’était présente qu’irrégulièrement sur le site de [Localité 4] de la société [W] et que certaines informations inquiétantes ne lui sont donc pas parvenues, comme les doutes exprimés par les bouchers sur le fait que la viande qu’ils travaillaient était du cheval et non du b’uf ou la réclamation de la société Tavola à propos d’une estampille sanitaire canadienne trouvée sur un morceau de viande.

Ce comportement de la société Lur Berri ne peut dès lors être qualifié de simple négligence, mais caractérise au contraire une faute de gestion d’une particulière gravité ; cette faute est directement à l’origine, du moins en partie, de l’insuffisance d’actif relevée dans le cadre des opérations de liquidation de la société [W], puisque la procédure collective ouverte à l’égard de la société, bien que l’activité de celle-ci ait été globalement déficitaire sur la période 2006-2011, a pour origine le retrait de ses agréments sanitaires dû à la fraude commise dans son activité de négoce de viande, qui aurait certainement pu être évitée si, en tant que dirigeant de droit, la société Lur Berri avait mis en place un contrôle de gestion interne efficient, de nature à prévenir la crise, qu’elle a finalement rencontrée et qui, selon le rapport d’audit du cabinet [F], était inéluctable.

De même, la société Lur Berri est malvenue à prétendre bénéficier d’une dispense de sanction, alors qu’indépendamment du montant des capitaux investis, elle ne s’est attachée qu’au suivi de la stratégie économique de l’entreprise et à l’amélioration de sa rentabilité.

Après déduction du montant de l’insuffisance d’actif évalué à 52 899 523 euros, des créances non définitives essentiellement celles déclarées par les sociétés Comigel et Tavola, faisant l’objet de procédures judiciaires en cours, le premier juge a retenu un solde de 15 753 423 euros ; il résulte, par ailleurs, des pièces produites qu’après février 2013, la société Lur Berri a consenti à la société [W] une avance de trésorerie de 460 000 euros en compte courant, qu’elle a réglé directement les cautions sur les prêts bancaires consentis à la société à hauteur de la somme globale de 4 882 869 euros et qu’elle a participé au financement du plan de sauvegarde de l’emploi de la société [W] à hauteur de 733 161 euros ; sur la base de ces éléments et eu égard à l’incidence de la faute de gestion commise par la société Lur Berri dans l’insuffisance d’actif de la société [W], c’est à juste titre que le premier juge a condamné celle-ci au paiement de la somme de 2 000 000 euros et a sursis à statuer sur le montant de la condamnation résiduelle au titre de l’insuffisance d’actif, dans l’attente du résultat des procédures judiciaires en cours relativement aux créances déclarées à hauteur de 37 146 100 euros ; le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé dans toutes ses dispositions.

Succombant sur son appel, la société Lur Berri doit être condamnée aux dépens, ainsi qu’à payer à la Selarl [H] [B], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [W], la somme de 6000 euros au titre des frais non taxables que celle-ci a dû exposer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Carcassonne en date du 31 janvier 2018,

Condamne la société Lur Berri aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la Selarl [H] [B], prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [W], la somme de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

JLP