15 décembre 2022
Cour d’appel de Rouen
RG n°
20/03045

N° RG 20/03045 – N° Portalis DBV2-V-B7E-IR6V

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 15 DECEMBRE 2022

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 20 Août 2020

APPELANTE :

Association AFTRAL

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Clara GUERTIN, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur [X] [WW]

[Adresse 4]

[Localité 1]

représenté par Me Caroline SCOLAN de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Emilie BAUDRY, avocat au barreau de HAUTE-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 02 Novembre 2022 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame BERGERE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme DUBUC, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 02 Novembre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Décembre 2022

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 15 Décembre 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme DUBUC, Greffière.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [X] [WW] a été embauché par la société Aftral selon contrat à durée indéterminée du 1er juillet 1995 en qualité de formateur et il exerçait ses attributions au centre de [Localité 10] avant d’être muté au 1er juin 2018 au centre de [Localité 9].

Il a été licencié pour faute lourde le 17 juillet 2019 dans les termes suivants :

‘(…) Vous étiez assisté de M. [Y] [W], délégué du personnel du centre.

Au cours de cet entretien, nous vous avons informé des faits qui nous conduisent à initier cette procédure.

Le 14 juin 2019, à l’occasion d’un stage CACES sur le centre de [Localité 8], une de vos collègues de travail s’est plaint de votre comportement vis-à-vis d’elle. Le lendemain, 15 juin 2019, celle-ci adressait à M. [RE] un mail pour se plaindre de propos racistes à son encontre.

Les propos qui ont été rapportés à la direction ce 15 juin 2019, d’une nature particulièrement choquante et inadaptée sur le lieu de travail, celle-ci a immédiatement saisi le CHSCT pour déclencher une enquête.

A l’occasion de cet entretien préalable à sanction, nous vous avons reproché un comportement totalement inacceptable et inapproprié vis-à-vis de vos collègues et de vos stagiaires, et notamment :

– tenir des propos xénophobes et attribuer des surnoms discriminatoires à certains de vos collègues et stagiaires,

– avoir imité et utilisé régulièrement le salut nazi dans les locaux Aftral, et ce en présence de stagiaires et de collègues,

– avoir menacé de filmer votre collègues sur le lieu de travail pendant leur activité, et de vous en être vanté en salle formateurs. Cette attitude visant une collègue de travail en particulier, est de nature discriminatoire également.

L’ensemble de ces propos et attitudes ont été dénoncés, corroborés et attestés par plusieurs personnes présentes ce jour-là, ainsi que par le CHSCT.

L’enquête qui a été menée par les membres élus du CHSCT Nord met en évidence, et de manière dramatique, les faits qui vous sont reprochés et indique dans ses conclusions :

– Le CHSCT confirme et condamne les attitudes xénophobes qui sont confirmées par cette enquête entre vous et d’autres de vos collègues ‘(signe nazi pour se dire bonjour entre eux)’ ;

– Le CHSCT met en évidence une possibilité de harcèlement par un groupe de salarié dont vous faites partie et que celui-ci désigne comme étant le ‘club des 5″ ;

– Le CHSCT indique, afin de souligner la gravité des faits, vouloir attendre ‘les mesures envisagées par la direction… et se réserve le droit de transmettre ce dossier à l’inspection du travail’.

A l’issue de l’entretien, vous avez reconnu avoir tenu ces propos racistes envers un groupe de stagiaires en les qualifiant de ‘bamboulas’. Vous avez également reconnu avoir tenu des propos déplacés et dégradants à un ou plusieurs stagiaires et cela du fait de leur couleur de peau.

Vous atténuez les conséquences directes de vos propos et votre attitude sous le couvert de l’humour.

Vos agissements et vos attitudes affectent directement et de manière définitive la relation contractuelle entre vous et Aftral. Les faits sont d’une importance telle qu’ils affectent irrévocablement la poursuite de votre travail au sein de l’Aftral, rendant impossible la poursuite de votre contrat au sein de l’association. Par ailleurs, au regard des propos tenus, envers notamment des personnes extérieures à l’Aftral, ces derniers caractérisent une intention de nuire à l’association, et sont constitutifs d’une faute lourde.

Nous vous rappelons que le licenciement pour faute lourde dispense l’association de vous régler le préavis et l’indemnité conventionnelle de licenciement. (…)’.

Par requête du 2 octobre 2019, M. [WW] a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen en contestation du licenciement ainsi qu’en paiement d’indemnités et rappel de salaires.

Par jugement du 20 août 2020, le conseil de prud’hommes a :

– dit la pièce n°7 versée aux débats recevable,

– jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute lourde et par conséquent, a condamné l’association Aftral à verser à M. [WW] les sommes suivantes :

indemnité de licenciement : 21 621,61 euros

indemnité de préavis : 5 566,36 euros

congés payés afférents : 556,54 euros

dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 25 000 euros

indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 800 euros

– débouté M. [WW] de sa demande de 48 800 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du licenciement ne reposant ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse,

– débouté l’association Aftral de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a laissé les dépens à sa charge.

L’association Aftral a interjeté appel de cette décision le 24 septembre 2020.

Par conclusions remises le 12 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, l’association Aftral demande à la cour de juger M. [WW] mal fondé en son appel incident, l’en débouter ainsi que de toutes ses demandes et en conséquence, infirmer le jugement en toutes ses dispositions, rejeter la pièce n° 7 du demandeur, dire fondé le licenciement pour faute lourde, débouter M. [WW] de l’ensemble de ses demandes et le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions remises le 2 mars 2021, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, M. [WW] demande à la cour de :

– confirmer le jugement sauf à l’infirmer en ce qu’il a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 48 000 euros et en ce qu’il a condamné la société Aftral à lui payer la somme de 21 621,61 euros à titre d’indemnité de licenciement,

– statuant à nouveau, dire la pièce n° 7 recevable, dire la procédure de licenciement irrégulière pour avoir détourné l’objet de l’entretien préalable, dire que son licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, dire que la société Aftral a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail et la condamner à lui verser les sommes suivantes :

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 48 800 euros

indemnité de licenciement : 32 106,81 euros

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Aftral à lui verser les sommes suivantes :

indemnité de préavis : 5 566,36 euros

congés payés sur préavis : 556,64 euros

dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 25 000 euros

indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 800 euros

– condamner la société Aftral à lui payer la somme de 3 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens de première instance et d’appel que la SELARL Gray Scolan sera autorisée à recouvrer selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 13 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de la pièce n° 7

L’association Aftral demande à ce que la pièce n° 7 soit écartée des débats pour avoir été recueillie de manière illégale, s’agissant d’un mail strictement confidentiel issu du piratage de la messagerie de M. [UP], ancien directeur de la région nord, sachant que M. [WW] n’en a pas eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et qu’elle n’est en outre pas strictement nécessaire à sa défense puisque les faits qui lui sont reprochés datent de 2019 alors que ce mail date de 2017.

M. [WW] considère au contraire que cette pièce doit être déclarée recevable dès lors qu’il n’est pas l’auteur du détournement mais qu’elle a été envoyée par un auteur anonyme et surtout qu’elle est directement en lien avec les besoins de sa défense puisqu’elle démontre qu’il a été refusé abusivement sa mutation qu’il réclamait depuis 18 mois et que son licenciement a été monté de toute pièce comme cela était annoncé dans ce mail.

Il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production en justice d’éléments extraits d’une messagerie professionnelle d’un salarié illégalement obtenus par piratage, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que la pièce n° 7 correspond à un mail du 16 novembre 2017 émanant de la messagerie professionnelle de M. [UP], ancien directeur de la région Nord, illégalement piratée par un des salariés de la société Aftral, lequel l’a alors diffusée à plusieurs personnes, dont M. [WW].

Si ce dernier n’est effectivement pas à l’origine de ce piratage, il ne pouvait cependant ignorer la provenance frauduleuse dudit mail tant au regard de ses destinataires limitativement énumérés que de sa teneur qui permet de s’assurer qu’il n’avait pas vocation à être diffusé pour mettre en cause le maintien de M. [WW] au sein de la société et la volonté affichée de le licencier à l’issue de sa protection de salarié protégé, au besoin sous de faux prétextes.

Ainsi, était-il écrit dans ce mail adressé au nouveau directeur de la région Nord, M. [V], avec en copie [U] [CO], directrice des ressources humaines, [D] [TM], [LR] [PB], directeur de la région Est, et [H] [G], président directeur général :

‘[T],

Pour en parler avant demain matin car c’est toi qui va faire le sale boulot.

Je m’oppose à cette demande depuis des mois et ma position n’a pas changé d’un iota mais il va falloir avancer quand même puisqu'[U] m’indique que l’objectif est de se séparer de [P] à l’issue de sa protection de salarié protégé.

[WW] a au moins 25 ans d’ancienneté, je ne veux pas supporter le coût économique de cette affaire et la DO Est doit connaître la provision à constituer. [U] quel est le coût de son départ et à ce sujet, quid de ses compteurs sociaux également’

J’attends la démission effective de [WW] de tous ses mandats. Il bénéficie alors de 6 mois de protection.

La DO Est le garde encore pendant 3 mois ([LR] peux-tu le sanctionner (simple avertissement) pendant cette période ‘ Ca ne devrait pas être très compliqué.

Sa mutation n’interviendra qu’4° mois de protection. La DO Nord le sanctionnera pendant cette période ce qui le rapproche de la sortie au 7° mois. (…)

Où est basée son épouse ‘ En fonction du lieu, il faut l’affecter en Normandie dans le centre qui l’éloigne un peu mais pas de trop… En effet, les retards sont faciles à constater et le motif de sanction facile à trouver.

La DO Nord va aussi devoir gérer les refus de mutation de la DO Ouest (Nous avons aussi nos mauvais chevaux). En effet, il faudra gérer [NY] [I] quand il va via [R] et [DS] nous demander pourquoi [WW] a pu venir en Normandie alors que lui n’a pas pu aller à [Localité 7] par exemple…’

Au-delà de l’illégalité du procédé ayant permis à M. [WW] d’être en possession de cette pièce, sa production en justice est néanmoins essentielle à la résolution du litige dès lors qu’il a effectivement été licencié pour des faits qu’il conteste, sans que le seul délai séparant l’envoi de ce mail de l’engagement de la procédure de licenciement ne permette à lui seul d’en écarter la pertinence dès lors que ce piratage a été découvert en décembre 2017, ce qui a nécessairement impliqué de différer la manoeuvre envisagée.

Par ailleurs, il ne saurait valablement être argué qu’il s’agirait d’une initiative toute personnelle de M. [UP], sans portée particulière, alors qu’il ressort de son audition devant les services de police qu’il assurait l’intérim de la direction opérationnelle Ile de France tout en conservant son poste de directeur opérationnel de la région Nord, soit des postes stratégiques de direction, et qu’il apparaît clairement à la lecture du mail qu’un scénario précis devait être mis en oeuvre en lien avec la directrice des ressources humaines, sans qu’aucun mail de protestation des différents destinataires ne soit versé aux débats.

Ainsi, l’atteinte portée au secret des correspondances est proportionnée au but recherché, à savoir examiner les éléments de preuve produits à l’appui du licenciement pour faute lourde à la lumière de ce courrier mais aussi ceux relatifs à l’exécution déloyale du contrat de travail.

Sur le licenciement

M. [WW] fait valoir que l’entretien préalable a été détourné de son objet pour avoir pris la forme d’un véritable interrogatoire d’1h30, à charge, mené par l’employeur et la directrice des ressources humaines, sachant que même la personne censée l’assister était en réalité à l’origine de la saisine du CHSCT et avait témoigné à son encontre.

Sur le fond, il soutient qu’il n’est apporté aucune précision sur les propos xénophobes qu’il aurait tenus, à savoir ni date, ni lieu, ni personnes visées et que s’il lui est reproché des propos racistes à l’encontre de Mme [K], il n’est, là encore, produit aucun élément, et notamment le mail qu’elle aurait envoyé, sachant qu’il y a simplement eu une altercation entre eux car elle pensait qu’il la filmait, ce qui était faux.

Il relève par ailleurs que s’il est évoqué un ‘club des cinq’, aucune des personnes entendues par le CHSCT ne précise quels sont les salariés le composant, sachant qu’il ressort des auditions que ce club existait bien avant son arrivée et que s’il a pu assister à des ‘salutations nazies’, il n’en a jamais été l’auteur, pas plus qu’il n’a lui-même attribué le surnom de ‘[F]’ à Mme [K], relevant à cet égard que la direction était au courant depuis un certain temps, sans qu’elle n’ait jamais réagi, et que les autres salariés, cités par l’association Aftral, comme faisant partie de ce club, n’ont nullement été sanctionnés par un licenciement, ce qui pose la question de la proportionnalité de la sanction.

Il s’étonne enfin, au vu de la nature des faits qui lui sont reprochés, qu’il ne soit versé aux débats que deux ‘attestations’ dactylographiées, non accompagnées d’une pièce d’identité, et portant sur des faits concomitants à l’altercation l’ayant opposé à Mme [K], sans qu’il n’ait été retrouvé aucun autre témoignage antérieur au 14 juin 2019, sachant que les faits ainsi reprochés sont totalement contraires à ses valeurs comme en témoignent tant sa famille que des proches ou anciens collègues.

En réponse, l’association Aftral explique, qu’à réception du mail de Mme [K] le 15 juin 2019 mettant en cause le comportement inapproprié de M. [WW], elle a immédiatement mandaté le CHSCT pour qu’il soit réalisé une enquête contradictoire et objective, lequel a entendu un grand nombre de collègues mettant en cause un ‘club des cinq’, à savoir MM. [WW], [Z], [O], [C] et [L], se présentant comme ‘la crème des crèmes’, connus pour se saluer en faisant le signe nazi, mais aussi pour des propos racistes, ou encore pour discriminer les stagiaires en fonction de leur origine, ce qui a empiré à l’arrivée de M. [WW], lequel a d’ailleurs reconnu lors de l’entretien préalable avoir employé des termes racistes, sachant que ce comportement inadapté s’est répété dans le poste qu’il a occupé dans une autre société suite à son licenciement.

Conformément aux dispositions de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, laquelle implique qu’elle soit objective, établie et exacte et suffisamment pertinente pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire de son auteur quand la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et l’employeur qui l’invoque doit en rapporter la preuve.

A titre liminaire, il doit être relevé que si M. [WW] demande à la cour, dans le corps de ses conclusions, d’écarter le compte-rendu d’entretien préalable à licenciement et de condamner l’association Aftral à lui payer une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, ces demandes ne sont pas reprises au dispositif, aussi, conformément à l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’a pas à statuer sur ces prétentions.

Néanmoins, et alors que la teneur de ce compte-rendu est invoqué par l’association Aftral à l’appui du licenciement, il convient d’en apprécier la portée en examinant les conditions dans lesquelles s’est tenu l’entretien préalable, lequel a eu lieu en présence de M. [V], directeur opérationnel de la région Nord, Mme [CO], directrice des ressources humaines, M. [WW] et M. [W], délégué du personnel, sachant que s’il a été porté à la connaissance de M. [WW] que ce dernier avait été auditionné à l’occasion de l’enquête menée par le CHSCT et qu’il lui a été demandé s’il souhaitait que M. [W] continue à l’assister, il n’a pas été informé de ce qu’il avait été à l’initiative de la saisine du directeur suite à l’altercation avec Mme [K].

Surtout, alors que l’entretien préalable ne peut être détourné de son objet en le transformant en procès ou enquête, la teneur du compte-rendu établi par M. [W] pose difficulté en ce sens qu’il ne s’est pas agi de recueillir les déclarations ou observations de M. [WW] sur les faits reprochés ou les conclusions de l’enquête du CHSCT qui ne lui ont d’ailleurs pas été lues, mais de le soumettre à un véritable interrogatoire d’une durée de près d’1h30, nécessitant deux interruptions de quelques minutes, avec plus de 45 questions posées, auxquelles M. [WW] a été sommé de répondre précisément, Mme [CO] pouvant prendre le relais de M. [V] quand les réponses étaient jugées insuffisantes.

Aussi, et si dans ce contexte, après avoir maintenu qu’il n’avait pas connaissance de l’existence d’un club des cinq et nié avoir filmé Mme [K] ou lui avoir attribué le surnom de [F], ou encore être l’auteur de saluts nazis ou de discriminations à l’égard de stagiaires à raison de leur origine, M. [WW] n’a pas répondu négativement à la question de M. [V] qui lui demandait s’il avait qualifié un groupe de migrants à la journée [Localité 6] ouvertes de ‘bamboulas’, se contentant d’indiquer qu’il y avait beaucoup de monde lors de cette journée, il doit néanmoins être relevé que cette réponse est intervenue après 45 minutes d’interrogatoire et que M. [WW] a immédiatement indiqué après, sur demande de précision de Mme [CO], ne pas se souvenir de ce propos.

Aussi, et s’il est certain que cette dénégation en demi-teinte pose question, pour autant, ce grief qui ne repose que sur ce seul demi-aveu, après plus de 45 minutes d’interrogatoire, est insuffisant à le caractériser à défaut d’être corroboré par un quelconque élément extérieur l’objectivant, et notamment par l’attestation des personnes ayant pu relayer cette information à la direction, sachant que ce propos n’est évoqué par aucun des 28 salariés de la région Normandie entendus dans le cadre de l’enquête menée par le CHSCT du 24 au 28 juin 2019 suite à l’altercation ayant opposé Mme [K] à M. [WW] le 14 juin 2019.

S’agissant plus précisément de ce rapport d’enquête, il y est repris la teneur des différents entretiens menés tant en contact direct que par appel téléphonique et il y est conclu que les éléments sont suffisamment récurrents et divers pour considérer que les problèmes relationnels entre certains collègues sont avérés, que la problématique ne date pas du 14 juin 2019, mais qu’elle remonte à plus d’un an, le CHSCT regrettant de ne pas avoir été alerté bien avant, que suite aux différents éléments recueillis, il s’avère qu’il y a en Normandie un noyau dur, le club des cinq, qui est composé de formateurs logistiques dont le CHSCT ne peut approuver la façon d’être (signe nazi pour se dire bonjour entre eux), cette attitude n’étant pas en accord avec les valeurs de l’Aftral et qu’enfin, l’enquête a mis en évidence qu’un salarié, voire deux, subissait du harcèlement de la part de ce groupe.

Néanmoins, au-delà de cette conclusion qui met en avant des attitudes inacceptables au sein de l’association, aucune des personnes composant ce club des cinq n’est nommément visée, sans que les comptes-rendus d’entretien repris dans ce rapport d’enquête ne viennent pallier cette carence, étant au surplus relevé qu’ils manquent de précision et qu’il s’agit de retranscription libre, non signée de leurs auteurs.

Ainsi, si l’existence d’un ‘club des cinq’ ou des ‘cinq fantastiques’ se présentant comme ‘la crème des crèmes’ ou comme l’élite des formateurs, est corroborée par l’audition de plusieurs salariés de l’association, et qu’un certain nombre d’entre eux évoquent, au-delà de leur sentiment de supériorité, leurs salutations nazies ou encore l’emploi de surnoms pour d’autres salariés, en ce compris, celui de ‘[F]’ pour Mme [K], il n’est cependant, par aucune des personnes entendues, précisé explicitement le nom des salariés composant ce groupe, seul le nom de M. [E] [O] lui étant plus clairement associé aux termes de l’audition de M. [RE], sachant que sur les cinq noms cités par l’association Aftral, deux d’entre eux n’ont manifestement pas fait l’objet de sanction suite à leur convocation à entretien préalable, à défaut pour l’association de les produire, ce qui démontre le flou entourant cette question.

Par ailleurs, au-delà de ce ‘club des cinq’, en ce qui concerne la tenue de propos racistes, sont plus précisément mis en cause MM. [E] [O] et [IG] [Z], le premier pour avoir envoyé des sms à connotation raciste à l’égard M. [I], sachant qu’aucune des personnes entendues ne précise quels propos auraient été tenus, seule la volonté qu’il soit remonté au directeur qu’il posait des problèmes étant évoquée, et le deuxième, mis en cause par Mme [K] pour tenir ce type de propos à l’égard des stagiaires, avec précision des termes employés, ainsi ‘t’as entendu toi, homme de couleur’.

Néanmoins, il est notable de relever qu’alors même que cette enquête a eu lieu suite à l’altercation ayant opposé M. [WW] à Mme [K], cette dernière ne mentionne pas avoir été l’objet de propos racistes de la part de M. [WW], expliquant uniquement qu’il l’avait filmée à son insu même s’il prétendait le contraire, qu’elle était alors allée dans les bureaux et s’était lâchée en disant ‘c’est à cause de ma couleur de peau’, que [FZ] l’avait alors reçue et qu’elle lui avait expliqué la scène décrite dans son mail.

Or, ce mail, pourtant vanté dans la lettre de licenciement, n’est pas versé aux débats, pas plus que le contenu de la plainte que Mme [K] a déposée le 21 décembre 2019 pour des faits de discrimination à raison de l’origine, l’ethnie ou la nationalité, sanction professionnelle, discrimination professionnelle à l’égard d’une personne ayant subi ou refusé de subir un harcèlement moral, étant au surplus constaté que les faits ainsi dénoncés auraient été commis le 1er mars 2019, ce qui ne correspond pas, au regard de la date, aux faits reprochés à M. [WW] et que, là encore, s’il ressort des auditions qu’une précédente altercation a eu lieu avec Mme [K], elle l’opposait alors à MM. [O] et [Z].

Au contraire, il est produit le mail envoyé le dimanche 16 juin 2019 par M. [FZ] [S], directeur de [Localité 8], à MM. [T] [V] et [J] [RE], lequel explique qu’ayant reçu Mme [K] suite à l’altercation l’ayant opposée à M. [WW], elle lui a raconté les mêmes faits que ceux qu’elle leur a transmis par mail et il relate des phrases qui auraient été dites par M. [WW] selon Mme [K] : ‘On te l’a déjà dit mais tu ne fais rien’ et ‘On t’a fait des réflexions et tu continues’ et les propos de Mme [K] : ‘Il faut qu’il arrête cette pression’, ‘C’est des fachos’, ‘C’est parti trop loin, il n’a pas à me filmer’, ‘Il faut qu’il arrête, qu’il ne me prend pas la tête’, ‘Je suis isolé, ils me demandent pas de conseils même pour Logn track, ils préfèrent demander à [D] [B], qui vient d’arriver’, ‘Hier, pourquoi il n’a pas rangé les chariots’, ‘On va jouer à ça, je vais faire des photos’, ‘Je suis une victime’, ‘C’est du harcèlement’, ‘Je vais faire un mail à [J] et [T]’.

Il ne peut ainsi, au vu des pièces versées aux débats, être retenu que M. [WW] aurait tenu des propos racistes à l’égard de Mme [K], seul un ressenti étant évoqué, pas plus qu’il n’est établi qu’il l’aurait filmée ou qu’il aurait menacé de la filmer en raison de sa couleur de peau, seule pouvant être retenue une altercation entre eux lors de laquelle M. [WW] a pu indiquer à un de ses collègues ‘qu’il était sur le point de la filmer’ en l’expliquant par sa manière inadaptée et dangereuse de conduire les chariots, sachant qu’il résulte de l’audition de M. [WW] qu’il existait de fortes tensions entre eux deux depuis plusieurs mois en raison de divergences de vue quant à la manière de travailler.

Il ne peut non plus être retenu qu’il aurait usé d’un humour à connotation raciste lors d’un stage qui se serait tenu du 12 au 14 juin dès lors qu’il ne peut être accordé aucune force probante aux deux ‘attestations sur l’honneur’ produites aux débats, celles-ci, dactylographiées, n’étant accompagnées d’aucune pièce d’identité pour authentifier la signature de leur rédacteur, étant au surplus relevé que les faits les plus graves dénoncés dans une de ces attestations concernent M. [Z], lequel n’a fait l’objet que d’une mise à pied disciplinaire à l’issue de cette enquête par le CHSCT.

En outre, et si M. [I] explique qu’à chaque session où ‘il a eu des noirs et des arabes’, ils se sont tous plaint de [WW] qui, avant de les tester, disait déjà qu’il ne les validerait pas et que des stagiaires sénégalais lui ont dit ‘lui c’est le mec le plus méchant que je n’ai jamais vu’, là encore, outre qu’il n’est apporté aucune précision de dates ou de circonstances permettant utilement à M. [WW] de se défendre, il s’agit d’interprétations remises en cause par les pièces mêmes produites par l’association Aftral puisque dans l’une des attestations sur l’honneur précitées il est indiqué qu’il a été ‘le seul black’ à ne pas être validé sur un groupe de douze dont neuf de multi-nationalités.

Ainsi, la seule audition qui met davantage en cause M. [WW] est celle de M. [A] qui indique qu’on lui a demandé, environ trois mois auparavant, de dire que [NY] [[I]] ne faisait pas bien son travail et qu’il fallait qu’il aille voir le directeur du centre de [Localité 8] pour rapporter ça. Il précise que cette personne fait partie de la même troupe que [WW] et [O] et qu’il les a vus se dire bonjour avec le signe d’Adolph Hitler sous forme d’humour, précisant que ce n’est pas son truc. Il explique encore qu’une autre personne, [M] [N], a été victime de multiples textos injurieux de la part de M. [O], que les informations ont été plus ou moins remontées mais qu’on leur a répondu que ce n’était rien, qu’ils rigolaient, et que c’est comme ça qu’on arrive sur les faits avec [DD] où là ça a poussé plus loin le bouchon depuis l’arrivée de [X] [WW] et que c’est une catastrophe. Il indique que sur [Localité 5], ils n’arrivent pas à comprendre, que c’est nauséabond, qu’il ne leur dit plus bonjour, que ce n’est plus possible, qu’il n’a peut être pas de preuve directe mais qu’il n’en a pas besoin, que c’est un avis personnel qu’il n’est pas le seul à le partager.

Néanmoins, cette audition émane d’un formateur de [Localité 5] qui s’exprime donc sur la situation de Mme [K] en fonction de ce qui a pu lui être relaté, sans en avoir été témoin direct, alors que, comme vu précédemment, aucune pièce ne permet d’établir que l’altercation ayant opposé les deux parties était en lien avec l’origine de Mme [K].

Par ailleurs, s’il est fait état de saluts nazis, la rédaction exacte de cet entretien, réalisé téléphoniquement, à savoir ‘Cette personne fait partie de la même troupe de [Localité 8] que [WW] et [O]… Je les ai vu se dire bonjour avec le signe d’Adolph Hitler, sous forme d’humour mais ce n’est pas mon truc à moi.’, ne permet pas d’affirmer avec certitude que M. [WW] a pratiqué ce salut nazi au regard des trois petits points séparant les deux phrases et du ‘les’ employé au lieu des noms exacts, sachant que M. [WW] a toujours contesté formellement ce fait et mis en cause MM. [O] et [Z], étant rappelé qu’eux-mêmes n’ont été sanctionnés que d’une mise à pied disciplinaire.

Ces imprécisions sont d’autant plus problématiques que face à ces auditions qui tendent à dénoncer un comportement raciste ancré et systématique, aucune n’a été complétée par des attestations qui auraient pourtant permis de clarifier quels étaient les membres de ce club des cinq et leurs agissements personnels et M. [WW] produit, quant à lui, une dizaine d’attestations d’anciens collègues, hommes ou femmes, de sa précédente affectation qui, tous, indiquent ne l’avoir jamais entendu tenir des propos injurieux, racistes ou sexistes envers qui que ce soit.

Il est également versé aux débats de très nombreuses attestations de sa famille et de ses proches qui s’indignent que de tels faits puissent lui être reprochés pour n’avoir jamais été témoins de propos racistes ou xénophobes, ses enfants indiquant n’avoir jamais été élevés dans la teneur de propos racistes, et qu’au contraire, leur père s’élevait contre de tels propos lorsqu’il assistait à des matchs lors desquels les esprits s’échauffaient.

Si ces attestations ne permettent pas en soi d’écarter la réalité de propos racistes et xénophobes tenus de manière ponctuelle, elles sont néanmoins de nature à mettre en doute une appartenance à un groupe soudé autour de valeurs xénophobes et racistes, qualifié de ‘fachos’, systématisant une discrimination en fonction de l’origine des stagiaires ou des collègues.

Aussi, couplé au mail de novembre 2017 visant à l’organisation du licenciement de M. [WW], sachant qu’il est le seul à avoir fait l’objet d’une telle procédure alors que la lecture de l’enquête du CHSCT mettait davantage en lumière le comportement inadapté de MM. [O] et [Z], qui n’ont fait l’objet que d’une simple mise à pied disciplinaire, il convient de dire que le licenciement de M. [WW] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, sans que cette analyse puisse être remise en cause par un mail d’une stagiaire de la société dans laquelle il a été engagé suite à son licenciement dans lequel elle évoque un humour ‘en dessous de la ceinture’, particulièrement lourd et déplacé, ce qui a valu à M. [WW] la rupture de son contrat durant la période d’essai.

Aussi, alors que le salaire de référence retenu par le conseil de prud’hommes pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis, soit 2 783,18 euros, n’est pas contesté par les parties, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’association Aftral à payer à

M. [WW] la somme de 5 566,36 euros à ce titre, outre les congés payés afférents.

En ce qui concerne l’indemnité de licenciement, M. [WW] soutient que la moyenne des salaires des trois derniers mois qui lui est la plus favorable s’élève à 4 480,02 euros alors que l’association Aftral retient 2 783,18 euros.

A la lecture des bulletins de salaire, il apparaît que M. [WW] a tenu compte du versement d’une indemnité compensatrice de congés payés et de RTT lié à la rupture du contrat de travail, outre un treizième mois sans le proratiser, aussi, en tenant compte du salaire de base, des heures supplémentaires accomplies et de ce treizième mois proratisé, la moyenne des salaires sur les trois derniers mois, la plus favorable à M. [WW], s’élève à 3 018,01 euros.

Aussi, sur la base d’une ancienneté de 14 ans, conformément à l’article R1234-12 du code du travail, il peut prétendre à (3 018,01/4×10)+(3 018,01/3×14), soit 21 629,07 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Enfin, conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail, lequel prévoit une indemnité comprise entre 3 et 17,5 mois pour une ancienneté de 24 ans, et alors que M. [WW] justifie avoir perçu des indemnités chômage jusqu’en février 2021 après une courte période d’emploi à laquelle il a été mis fin durant sa période d’essai, il convient de condamner l’association Aftral à lui payer la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément à l’article L 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner à l’association Aftral de rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage versées à M. [WW] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [WW] soutient que l’association Aftral a délibérément retardé sa mutation de la région Est à la région Nord dans le but de le faire craquer ce qui l’a conduit à vivre pendant plus d’un an et demi séparé de son épouse, cette période ayant été rendue d’autant plus difficile qu’il a su qu’il y avait un projet de licenciement dès sa période de protection expirée.

En réponse, l’association Aftral rappelle qu’elle n’est nullement tenue de faire droit à une demande de mutation et qu’en l’espèce, elle n’y faisait pas obstacle mais ne pouvait néanmoins créer un poste pour lui, sachant qu’en tout état de cause, M. [WW] l’a obtenue dans un délai raisonnable.

En l’espèce, M. [WW] justifie avoir sollicité une mutation au mois de juillet 2016 afin de pouvoir suivre son épouse, elle-même mutée pour raisons personnelles en région Normandie à compter du 1er septembre 2016.

Si l’employeur n’est pas tenu de faire droit à une demande de mutation, il résulte néanmoins du mail de M. [UP] que celui-ci se contente d’indiquer à M. [WW] qu’il ne souhaite pas donner suite à sa candidature, sans autres explications, alors qu’un poste de formateur en logistique se libérait à [Localité 9].

Cette opposition, sans le moindre motif avancé, est encore confirmé par le mail du 16 novembre 2017 aux termes duquel M. [UP] explique s’opposer à cette demande depuis des mois sans que sa position n’ait changé d’un iota, tout en précisant cependant qu’il va falloir avancer puisque l’objectif est de se séparer de M. [WW] à l’issue de sa protection de salarié protégé.

Si M. [UP] fait état de ‘mauvais chevaux’, sous entendant que M. [WW] ne serait pas un bon élément pour l’association Aftral, aucune précision n’est cependant apportée dans ce mail mais surtout dans les pièces versées aux débats, les quelques entretiens annuels d’évaluation produits par M. [WW] ne mettant pas en évidence de problèmes particuliers.

Aussi, alors que M. [WW] n’a obtenu sa mutation qu’en mai 2018, dans les conditions décrites dans le mail envoyé par M. [UP] avec l’objectif de le licencier une fois son statut de salarié protégé expiré, il convient, alors que le préjudice lié à son licenciement a déjà été réparé, de condamner la société Aftral à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner l’association Aftral aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [WW] la somme de 1 200 euros sur ce même fondement, en plus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Infirme le jugement sauf en ses dispositions relatives à la recevabilité de la pièce n° 7, à l’indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents, à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le licenciement de M. [X] [WW] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

Condamne l’association Aftral à payer à M. [X] [WW] les sommes suivantes :

indemnité de licenciement : 21 629,07 euros

dommages et intérêts pour licenciement sans

cause réelle et sérieuse  : 35 000,00 euros

dommages et intérêts pour exécution déloyale

du contrat de travail : 3 000,00 euros

Y ajoutant,

Ordonne à l’association Aftral de rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage versées à M. [X] [WW] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois ;

Condamne l’association Aftral à payer à M. [X] [WW] la somme de 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute l’association Aftral de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’association Aftral aux entiers dépens.

La greffière La présidente