14 février 2019
Cour d’appel de Grenoble
RG n°
18/03800

N° RG 18/03800 – N° Portalis DBVM-V-B7C-JVMH

MPB

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 14 FEVRIER 2019

Appel d’une ordonnance (N° RG 2018R99)

rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Romans sur Isère

en date du 04 septembre 2018

suivant déclaration d’appel du 05 Septembre 2018

APPELANTE :

LA SOCIETE ITR ISO 2000

société par actions simplifiée au capital de 25 000 euros, inscrite au RCS de Romans sous le n° 421 629 312, agissant par la personne de son représentant légal, domicilié […]

Représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par Me Xavier TESTU, avocat au barreau de PARIS plaidant

INTIMEES :

LA SOCIÉTÉ ATI FRANCE, société à responsabilité limitée au capital de 113 000 euros immatriculée au RCS de Bourg en Bresse sous le n° 443 760 681 prise en la personne de son représentant légal, domicilié […]

Représentée par Me Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par MeRichard RENAUDIER, avocat au barreau de PARIS plaidant

LA SOCIÉTÉ BRICO DÉPÔT, immatriculée au RCS d’Evry sous le n°451 647 903, prise en la personne de son représentant légal, domicilié […]

Représentée par Me Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par MeAYROLE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Président de chambre,

Madame Fabienne PAGES, Conseiller,

Madame Marie Pascale BLANCHARD, Conseiller,

Assistées lors des débats de Monsieur Frédéric STICKER, Greffier.

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Décembre 2018

Madame BLANCHARD, conseiller, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu à l’audience de ce jour, après prorogation du délibéré.

——0——

La SAS ITR ISO 2000 (ITR), membre du groupe ORION FINANCEMENT, et la SARL ATI FRANCE (ATI) exploitent toutes les deux une activité concurrente de production et de commercialisation de produits d’isolation mince multicouches.

Depuis l’année 2003, la société ITR a développé des relations commerciales avec la société KINGFISHER dont une filiale, la société BRICO DÉPÔT, exploite une chaîne de magasins de vente de produits de construction et de bricolage.

Par lettre du 2 mai 2016, la société BRICO DÉPÔT a dénoncé le contrat d’approvisionnement qui la liait à la société ITR avec effet à l’issue d’un préavis de 24 mois au 2 mai 2018.

Le 4 octobre 2017, la société KINGFISHER a lancé un appel d’offres européen pour l’approvisionnement de BRICO DEPÔT portant sur différents matériaux de construction dont deux produits d’isolants réfléchissants minces répondant aux spécifications de la norme européenne EN 16012.

Les sociétés ITR et ATI y ont répondu et cette dernière a été retenue.

Se prévalant d’actes de favoritisme, la société ITR a saisi le président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère d’une requête aux fins d’être autorisée à appréhender par ministère d’huissier, les communications électroniques échangées par M J… S… , directeur des achats de la société BRICO DEPÔT et Mme H… P…, salariée de la société ATI, entre le 1er janvier 2017 le 30 mars 2018.

Par ordonnance du 28 mai 2018, le président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a autorisé les mesures sollicitées qui ont été exécutées auprès des sociétés BRICO DÉPÔT et ATI le 20 juin 2018.

Sur le recours de la société BRICO DÉPÔT et par ordonnance prise en la forme des référés le 4 septembre 2018, le président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a ordonné la rétractation de l’ordonnance du 28mai2018 et condamné la société ITR ISO 2000 aux dépens.

Par déclaration au greffe du 5 septembre 2018, la société ITR ISO 2000 a relevé appel de la décision.

Au terme de ses conclusions n°2 notifiées le 12 décembre 2018, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé détaillé de ses moyens, la société ITR demande la cour de :

– réformer l’ordonnance du 4 septembre 2018 en ce qu’elle a ordonné la rétractation de l’ordonnance du 28 mai 2018 prise sur requête;

– statuant de nouveau :

– constater que les mesures d’investigation prescrites par l’ordonnance initiale du 28 mai 2018 dans les locaux de la société BRICO DÉPÔT et de la société ATI étaient fondées sur un motif légitime au sens du texte susvisé;

– en conséquence :

– débouter la société BRICO DÉPÔT et la société ATI de leur demande de rétractation de l’ordonnance du 28 mai 2018 et de toutes autres demandes ;

– A titre principal, ordonner le maintien en son entier de l’ordonnance du 28 mai 2018;

– subsidiairement,

– modifier l’ordonnance n°1 du 28 mai 2018 dans ses paragraphes cinquième et sixième, en prescrivant, par la décision à intervenir, d’une part qu’aucun e-mail antérieur au 1er septembre 2017, parmi les e-mails collectés sur la base de mots clés, ne soit remis par l’huissier à la société ITR et d’autre part que les mots-clés «Norme EN 16 012» ; «rapport d’essai», soient supprimés des cinquième et sixième paragraphes de l’ordonnance n°1, étant donc spécifié que, par le fait même, les mots-clés « ITR ISO 2000 » « P… » ; Froidure » ; « Drame » sont maintenus ;

– modifier l’ordonnance n° 2 du 28 mai 2018 dans ses paragraphes cinquième et sixième, en prescrivant, par la décision à intervenir, d’une part qu’aucun e-mail antérieur au 1er septembre 2017, parmi les e-mails collectés sur la base de mots-clés, ne soit remis par l’huissier à la société ITR et d’autre part que les seuls messages à extraire seront ceux qui contiennent cumulativement l’un des mots clés « appel d’offres 2017 » ; « Norme EN 16012 » ; « ITR ISO 2000 » ou « rapport d’essai » et l’un des termes « Bricodépôt » ou « Brico Dépôt » ou «Kingfisher ;

– très subsidiairement,

– maintenir telle quelle l’ordonnance du 28 mai 2018 quant à l’étendue des investigations effectuées, mais nommer un expert judiciaire chargé, parmi les e-mails recueillis lors des opérations du 20 juin 2018, d’extraire exclusivement ceux qui se rapportent à la question litigieuse, c’est-à-dire l’appel d’offres visé dans la requête initiale, et les suites immédiates dudit appel d’offres, l’expert ayant à charge de motiver les raisons pour lesquelles chacun des e-mails qu’il exclura ne peut pas être retenu, sans toutefois en dévoiler la teneur ;

– étant précisé, dans cette hypothèse, que la mission de l’expert judiciaire devra être accomplie dans un délai de soixante jours à compter de sa désignation ;

– étant spécifié que, dans ce cas, l’intervention de l’expert judiciaire sera confinée aux messages électroniques recueillis en application des paragraphes cinquième et sixième de l’ordonnance n°1 et de l’ordonnance n°2, c’est-à-dire ceux recueillis exclusivement grâce à une recherche par mots-clés dans les termes de l’ordonnance du 28 mai 2018 ;

– dire pour ce cas que les frais d’expertise seront intégralement supportés par ATI et BRICO DEPOT;

– en tout état de cause :

– maintenir les paragraphes troisième et quatrième de l’ordonnance n°1 et de l’ordonnance n°2 (dans l’ordonnance du 28 mai 2018), étant bien entendu admis que les huissiers conserveront par devers eux toute correspondance échangée avec un avocat ;

– condamner la société Brico Dépôt et la société ATI à verser à ITR la somme de 10.000 € chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamner la société Brico Dépôt et la société ATI aux entiers dépens.

La société ITR critique l’ordonnance en ce qu’elle a considéré qu’elle ne disposait pas d’un motif légitime à l’encontre de la société BRICO DEPÔT, M. S… , principal intervenant de l’appel d’offre n’étant plus son salarié depuis avril 2017, alors que cette circonstance est indifférente dès lors qu’il est démontré qu’il a été la cheville ouvrière et le décisionnaire de la procédure d’appel d’offres.

Elle considère que la signification de l’ordonnance a été régulièrement faite à la personne qui a subi la mesure, que la nullité du procès verbal d’huissier ne peut être prononcée à défaut de démonstration d’un grief et soutient que le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation.

Elle fait valoir que la procédure d’appel d’offre a été entachée de trois irrégularités faisant naître des soupçons de favoritisme, motifs exposés dans sa requête initiale’et confortés par trois courriels appréhendés par l’huissier ainsi que par les pièces produites par ATI :

– les produits proposés par ATI ne répondaient pas aux spécifications de l’appel d’offre quant au respect de la norme européenne EN 16012, en matière de résistance thermique, alors qu’il s’agissait d’un critère de choix entre les candidats et une condition dont la réalisation ne pouvait être reportée après la détermination de l’attributaire sans porter atteinte à la loyauté de la procédure, ce critère ayant des incidences sur les caractéristiques des produits, leur coût de fabrication et donc les prix soumis à l’adjudicateur’;

– les reports anormaux de l’annonce des résultats initialement prévue le 13 décembre 2017, jusqu’au 16 mars 2018, afin de permettre à ATI de démontrer que ses produits étaient conformes aux normes’;

– la connaissance des résultats par ATI avant leur annonce officielle confortant les doutes sur la régularité de la procédure d’appel d’offre à laquelle les sociétés KINGFISHER et BRICO DEPÔT ont choisi de recourir.

Elle estime qu’il s’agit de motifs légitimes au sens de l’article 145 du code de procédure civile, n’ayant pas à établir la preuve formelle de la collusion invoquée et des faits de concurrence déloyale.

Elle conteste enfin que les mesures ordonnées aient porté une atteinte illicite au secret des affaires et au respect de la vie privée, dès lors qu’elles procédaient d’un motif légitime rendant nécessaire leur lever et qu’elles étaient proportionnées, le périmètre de recherche étant limité aux échanges entre deux salariés.

Par conclusions notifiées le 18 décembre 2018, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé détaillé de ses moyens, la SAS BRICO DEPÔT entend voir :

– confirmer l’ordonnance du 4 mai 2018 en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance du 28 mai 2018;

– prononcer la nullité du procès-verbal de constat établi par MeL… le 20 juin 2018 ;

– rejeter l’examen des trois courriels saisis par l’huissier et mentionnés par l’huissier dans son procès-verbal du 20 juin 2018 du fait de la rétractation de l’ordonnance du 28 mai 2018 ;

– rétracter l’ordonnance rendue le 28 mai 2018 ;

– en tout état de cause ;

– débouter ITR de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

– en particulier, débouter ITR de sa demande tendant à voir nommer un expert judiciaire pour réaliser le tri dans les documents saisis ;

– condamner la société ITR à lui payer la somme de 10.000 € au titre de l’article700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société BRICO DEPÔT souligne que l’appel d’offres a été organisé par et sous la responsabilité de la société KINGFISHER et reproche à la société ITR de vouloir jeter le discrédit sur son concurrent.

Elle fait valoir que l’ordonnance du 28 mai 2018 ne lui a pas été régulièrement signifiée avant sa mise en oeuvre, conformément aux dispositions de l’article 495 du code de procédure civile, puisqu’elle n’a été signifiée qu’à M S… à titre personnel alors qu’il n’est plus son salarié, mais celui de la société KINGFISHER International Products France et par ailleurs, que la vérification du respect des conditions procédurales d’exécution de l’ordonnance sur requête relève bien des pouvoirs du juge de la rétractation.

Elle conteste l’existence de liens suffisants entre elle et M. S… pour justifier que l’ordonnance lui ait été valablement signifiée, comme la délivrance d’une signification à son endroit, accusant l’huissier instrumentaire d’avoir établi un faux a postériori pour régulariser la procédure.

Elle conteste tout fait de favoritisme et soutient que:

– M S… n’a pas eu de rôle essentiel et décisionnaire dans l’appel d’offres ;

– aucun élément ne permet de soupçonner l’existence de relations privilégiées entre M. S… et Mme P…, directrice commerciale de la société ATI ;

– il n’y a pas eu de manipulation du calendrier de la procédure, s’agissant d’un appel d’offres scellé géré par un prestataire externe et ne permettant pas à la société KINGFISHER ni la consultation des offres des participants, ni la modification de la procédure

– la société ATI a toujours adressé ses offres avant ITR et n’a donc pu les améliorer en fonction des réponses de son concurrent ;

– la société KINGFISHER n’a jamais exigé des candidats la communication d’un certificat de conformité de leurs produits à la norme EN 16012 avant la date limite de remise des offres le 24 novembre 2017, le respect de cette norme n’étant qu’un critère parmi d’autres énoncés par le cahier des charges;

– le prix des offres a constitué le critère déterminant et la société ATI a soumis des propositions beaucoup plus intéressantes que celles de la société ITR, à niveau de produits équivalents et conformes aux spécifications imposées par la société KINGFISHER ;

– le débat sur la conformité des produits de la société ATI à la norme EN 16012 est nouveau en appel et ne peut présider à l’examen des motifs légitimes.

Elle dénie à sa contradictrice la faculté d’utiliser en cause d’appel des éléments obtenus en exécution de l’ordonnance rétractée, notamment de courriels recueillis, et souligne qu’en toute hypothese, ils ne démontrent pas une prétendue collusion entre ATI et Kingfisher.

Enfin, elle soutient que les mesures sollicitées et initialement ordonnées portent une atteinte disproportionnée au secret des affaires du groupe KINGFISHER et à la vie privée de Mme P… par la généralité des mots-clés retenus et la période choisie.

Par conclusions n°3 notifiées le 19 décembre 2018, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé détaillé de ses moyens, la société ATI demande à la cour de :

– confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance critiquée ;

– à titre infiniment subsidiaire, si la cour devait maintenir un seul des éléments requis dans l’ordonnance :

– dire et juger que préalablement à la remise des éléments à la société ITR, il sera procédé, par un juge ou un expert spécialement désigné, à un tri sélectif de tous les courriels retenus afin qu’en soient expurgés ceux dénués de lien avec le soupçon de favoritisme invoqué ;

– ordonner que pour tous les messages retenus, les noms des clients et/ou prospects, prix et/ou tarifs de la société ATI soient masqués ; que tous les fichiers de prix sans lien direct et certain avec l’appel d’offres soient supprimés ;

– condamner la société ITR à lui payer une somme de 8000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ATI rappelle que seuls les éléments présentés dans la requête et examinés par le juge doivent être débattus dans le débat sur la rétractation et soulève le changement des moyens invoqués par la société ITR portant initialement sur une suspicion de favoritisme dans l’attribution du marché, alors que ceux présentés en appel portent sur la conformité de ses produits à la norme applicable.

Elle conteste la recevabilité des pièces établies en langue anglaise versées aux débats sans traduction jurée et la faculté pour la société ITR d’utiliser dans le débat des éléments appréhendés à l’occasion des mesures ordonnées.

Elle fait valoir que :

– elle s’est engagée sur la conformité de ses produits à la norme visée par l’appel d’offres et en justifie ;

– le dépouillement des résultats de l’appel d’offres démontre qu’elle a répondu en premier et ne s’est donc pas positionnée en référence aux prix de ses concurrents ;

– compte tenu du périmètre de la saisie requise, les mesures sollicitées sont disproportionnées et emportent violation du secret des correspondances et de la vie privée de sa salariée, Mme P….

Elle estime que par le biais de ces mesures d’instruction, la société ITR cherche à s’approprier les données de sa politique commerciale.

La clôture de la procédure est intervenue le 19 décembre 2018.

MOTIFS DE LA DECISION :

En application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, des mesures d’instruction peuvent être ordonnées s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Selon les termes de sa requête présentée le 7 mai 2018 au président du tribunal de commerce, la société ITR se prévaut à l’encontre de la société BRICO DÉPÔT de faits de favoritisme commis à l’occasion d’un appel d’offres, portant sur des produits isolants souples multicouches.

Il résulte des pièces produites par la société ITR, et plus particulièrement de sa réponse à l’appel d’offre adressée le 2 novembre 2017 et du courriel de son directeur juridique et financier, M. A…, du 15 mars 2018, que l’appel d’offres litigieux a été mis en oeuvre par la société KINGFISHER et que les réponses ont été adressées à M. N… T…, “group buyer” en charge du suivi de cet appel d’offres.

Par ailleurs, il est justifié de l’embauche à compter du 1er mai 2017, par la société KINGFISHER INTERNATIONAL PRODUCTS FRANCE de M.J… S… , jusqu’alors salarié de la société BRICO DEPÔT.

La société ITR, requérante à la mesure d’instruction, n’apporte aucun élément permettant de démontrer la participation de la société BRICO DEPÔT au processus de l’appel d’offre qui puisse étayer ses soupçons de favoritisme à l’encontre de cette dernière et la société KINGFISHER n’ayant pas été appelée dans la cause, ne justifie d’aucun intérêt légitime à appréhender les communications électroniques de M S… , ni, par voie de conséquence, celles de Mme P…, responsable commerciale de la société ATI.

En conséquence, et l’examen des conditions d’exécution de l’ordonnance initiale ne relevant pas des pouvoirs de la cour statuant comme juge de la rétractation, il convient de confirmer la décision déférée.

PAR CES MOTIFS :

La Cour

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Romans sur Isère en date du 4 septembre 2018 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant ;

DEBOUTE la SAS BRICO DEPÔT et la SARL ATI FRANCE de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS ITR ISO 2000 aux dépens de son appel.

SIGNE par Madame CLOZEL-TRUCHE, Président et par MonsieurSTICKER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président