20 novembre 2014
Cour d’appel de Versailles
RG n°
13/02662

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

19ème chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 20 NOVEMBRE 2014

R.G. N° 13/02662

AFFAIRE :

[Z] [E]

C/

SA BUTARD-ENESCOT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 17 Mai 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 10/04153

Copies exécutoires délivrées à :

Me Nicole BENSOUSSAN

la SCP CABINET COBLENCE-GAUTHERON-VEBRET-BENAMO

Copies certifiées conformes délivrées à :

[Z] [E]

SA BUTARD-ENESCOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT NOVEMBRE DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [Z] [E]

[Adresse 1]

[Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Nicole BENSOUSSAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0868

APPELANT

****************

SA BUTARD-ENESCOT

[Adresse 3]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par M. Alexandre PAUL-MERCIER (Directeur général délégué), et assistée de Me Elisabeth LAHERRE de la SCP CABINET COBLENCE-GAUTHERON-VEBRET-BENAMO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 53,

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Aude RACHOU, Président chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Aude RACHOU, Président,

Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller,

Madame Marie-Christine HERVIER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Mohamed EL GOUZI,

EXPOSÉ DU LITIGE :

Monsieur [Z] [E] a été embauché le 12 décembre 2005 par la SA Butard Enescot en qualité de directeur général délégué, membre du comité de direction, statut cadre, niveau V.3, selon contrat à durée indéterminée moyennant une rémunération mensuelle de 6.800 € brut majoré d’une prime de non concurrence de 500 € brut, d’une avance sur intéressement de 1.500 € brut et d’une indemnité de représentation de 600 € net, avec une régularisation annuelle sur l’intéressement selon les résultats obtenus.

A l’issue du contrat de travail, la rémunération de monsieur [Z] [E] s’élevait à 10.023 € brut.

Par avenant du 1er janvier 2006, les parties ont signé un document intitulé ‘ clause de non concurrence à validité permanente ‘ interdisant à monsieur [Z] [E] de démarcher à l’issue de son contrat de travail les clients de son employeur pendant un an sur la région [Localité 3] Ile de France.

Le 1er janvier 2006, les parties ont conclu également une convention de mise à disposition d’un véhicule de fonction au profit de monsieur [E].

Les parties ont enfin régularisé des conventions de fonction et de rémunération les 14 septembre 2006, 27 avril 2007, 20 mars 2008, 20 janvier 2009 et 30 mars 2010.

La convention collective applicable est celle des Hôtels Cafés Restaurants.

La société emploie plus de 50 salariés.

Le 31 août 2010, la société a convoqué son salarié par lettre remise en mains propres pour le 14 septembre 2010 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2010, la société a notifié à monsieur [Z] [E] son licenciement pour faute grave lui précisant qu’il restait tenu par la clause de non concurrence.

Le 21 décembre 2010, il saisissait le conseil des prud’hommes de Nanterre (section encadrement) qui, par jugement du 17 mai 2013, l’a débouté de ses demandes.

Monsieur [H] [E] a régulièrement interjeté appel de cette décision le 5 juin 2013.

Aux termes de ses conclusions du 30 septembre 2014, soutenues oralement à l’audience, il demande à la cour l’infirmation de la décision et sollicite paiement de :

* 83.113 € au titre des heures supplémentaires de la 39ème heure à la 45ème heure

* 8.311 € au titre congés payés y afférent

* 4.148 € au titre des heures supplémentaires de la 35ème heure à la 39ème heure

* 415 € au titre congés payés y afférent

* 5.682,38 € au titre de prélèvements de cotisations sur heures supplémentaires en contradiction avec la loi TEPA

* 10.000 € à titre d’incidence fiscale pour défaut d’application de la loi TEPA

* 45.003 € à titre d’indemnité pour défaut d’octroi de repos compensateur

* 70.314 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

* pour mémoire rémunération variable

* participation intéressement pour mémoire

* 5.538 € à titre de rappel sur congés payés.

Il sollicite également paiement du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse de :

* 30.069 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 3007 € au titre des congés payés y afférent

* 5.597 € au titre de l’incidence pour heures supplémentaires

* 10.072 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

* 1705 € au titre de l’incidence pour heures supplémentaires

* 7016 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied

* 702 € au titre des congés payés y afférent

* 1.306 € au titre de l’incidence pour heures supplémentaires

* 220.000 € de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 44.101 € de dommages et intérêts du fait du défaut de validité de la clause de non concurrence

* 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

les dites sommes portant intérêts à compter de l’introduction de la demande avec capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil.

Il sollicite enfin la délivrance des documents sociaux conformes sous astreinte.

Aux termes de ses conclusions du 30 septembre 2014, visées par erreur au 30 octobre 2014, soutenues oralement à l’audience, la société Butard Enescot demande à la cour la confirmation de la décision qui a débouté monsieur [E] et sa réformation sur le rejet de sa demande reconventionnelle.

Elle conclut de ce chef à la condamnation de monsieur [E] à lui payer la somme de 38.894 € au titre de la répétition de l’indu sur l’intéressement et 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience du 30 septembre 2014 ;

Sur ce :

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail :

Considérant que [Z] [E] sollicite paiement des heures supplémentaires effectuées et la réparation du préjudice subi de ce fait ;

qu’il présente également des demandes au titre de la rémunération variable et des indemnités de congés payés ;

qu’il convient de reprendre ces points ;

* sur le principe des heures supplémentaires :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou leur établissement ;

que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise ;

Considérant que [Z] [E] a été embauché en qualité de directeur général délégué, membre du comité de direction de la société Butard Enescot ;

qu’il résulte des documents sociaux versés aux débats que la société est dirigée par un président, personne physique ou morale, associé de la société qui donne délégation à un Comité Opérationnel /Direction Générale pour assurer la gestion quotidienne et opérationnelle de la société sous réserve des pouvoirs et mandats qui lui sont attribués ;

que le Comité Opérationnel, sous la direction du Directeur Général, assume sous sa responsabilité la direction opérationnelle de la société ;

que les pouvoirs du Directeur Général sont précisés comme suit :

‘[ il ]assume sous sa seule responsabilité la direction opérationnelle de la société. A ce titre, il assume la gestion quotidienne de la société et est habilité à représenter celle ci à l’égard des tiers dans la limite de l’objet social et sous réserve des pouvoirs qui lui sont attribués par le Président et le Conseil d’Administration. ‘ ;

qu’il résulte des pièces versées aux débats que l’appelant disposait d’une grande indépendance dans son emploi du temps ;

que contrairement à ce qu’il conclut, il prenait des décisions de façon largement autonome ;

qu’il est ainsi établi par les pièces versées aux débats qu’il préparait les budgets, gérait l’exploitation et était en charge de l’organisation commerciale ;

que les mails produits par l’appelant lui même démontrent la réalité de l’ activité exercée par ce dernier ( négociation sur les stocks, avoirs, réunions, retour sur événements, gestion de personnel …) ;

que dans un courrier du 28 juin 2010 adressé à [F] [D], [Z] [E] reconnaît la réalité de son pouvoir de direction dans ses termes :

‘ Concernant mon management depuis votre arrivée dans l’entreprise se pose la question du périmètre de mes fonctions et de mon pouvoir de direction. ‘

qu’en effet, après une année 2009 difficile au plan économique et une année 2010 qui s’annonçait tendue, le Conseil d’Administration de la société a décidé de s’adjoindre les services d’un administrateur délégué en la personne de [F] [D] ;

que celui ci devait élaborer un plan d’action détaillée pour 2010 définissant les priorités managériales à mettre en oeuvre ;

qu’il était attendu de l’arrivée de cet administrateur une évolution des pratiques managériales destinées à préserver la productivité de l’entreprise dans un contexte concurrentiel ;

que ce changement au niveau directionnel à compter de février 2010 n’est néanmoins pas de nature à remettre en cause la fonction de Directeur Général de [Z] [E] qui était toujours associé au niveau directionnel et opérationnel et participait au Comité de Direction qui a élaboré le plan d’action détaillé pour 2010 ;

Considérant qu’enfin, le salaire de l’appelant était parmi les plus élevés de la société ;

qu’en conséquence, [Z] [E] du fait de son statut de cadre dirigeant ne peut prétendre au bénéfice des heures supplémentaires, les mentions figurant sur son bulletin de salaire étant insuffisantes à établir l’inverse, ;

qu’il sera également débouté des demandes en découlant au titre du repos compensateur et du travail dissimulé ;

* sur les demandes au titre de la rémunération variable et des indemnités de congés payés :

Considérant que l’employeur a régulièrement versé aux débats les bilans et données comptables permettant au salarié de vérifier le calcul de la part variable de sa rémunération ;

Considérant que [Z] [E] chiffre son préjudice pour mémoire et sollicite une mesure d’expertise comptable pour faire les comptes entre les parties sans pour autant produire le moindre élément, ni même le moindre commencement de preuve, de nature à pouvoir remettre en cause les montants versés à ce titre ;

qu’il sera débouté de sa demande ;

Considérant que lorsque la partie variable de la rémunération représente un intéressement général sur les affaires de l’entreprise, on ne saurait à peine de cumul effectif, englober dans l’assiette de l’indemnité de congés payés d’une part le montant des participations acquises pendant l’année de référence tout en maintenant d’autre part les participations acquises pendant les congés ;

que tel est le cas en l’espèce, la rémunération variable dont fait état l’appelant étant une prime d’intéressement ;

que l’appelant sera débouté de sa demande relative aux indemnités de congés payés au titre de la rémunération variable ;

Sur le licenciement :

* sur le licenciement pour faute grave :

Considérant que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ;

Considérant que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance ; que toutefois ce texte ne s’oppose pas à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement fautif du salarié s’est poursuivi dans ce délai ;

Considérant qu’il est reproché à [Z] [E] de :

– ne pas respecter les directives et orientations relatives au plan d’action mis en place pour 2010

– du fait de ses carences de générer des dysfonctionnements préjudiciables au bon fonctionnement de l’entreprise et à sa capacité d’atteindre les objectifs définis pour 2010

– un manque d’implication dans la réussite du plan d’action

– continuer à ne pas tenir compte des orientations définies en comité de direction et à reporter l’exécution des décisions prises ;

Considérant que pour établir les fautes reprochées, la société Butard Enescot se prévaut:

– d’une lettre du 21 mai 2010 adressée par [F] [D] administrateur délégué ;

– d’un manque de diligence relatif à la concession La Chesnaye du ROY dont le dossier a été abordé en comité de direction du 11 mai 2010 ;

que [Z] [E] oppose à juste titre la fin de non recevoir tirée de la prescription pour le courrier du 21 mai 2010 relatifs aux faits visés ponctuellement et qui par hypothèse n’ont pas perduré ainsi que pour le dossier La Chesnaye du ROY ;

que le grief se rapportant aux dossiers Sportis et L’Oréal n’est pas établi le mail produit, datant qui plus est du 10 mars 2010, ne permettant pas d’imputer une quelconque faute au salarié

qu’aucune pièce n’étant produite relativement à la sauvegarde informatique et au remboursement de frais, l’entreprise ne rapporte pas la preuve de ces faits fautifs ;

que [Z] [E] soutient à tort que la motivation de son licenciement est d’ordre économique et en veut pour preuve la baisse du chiffre d’affaires de la société dans un contexte économique difficile et le plan d’action mis en place pour 2010 ;

qu’en effet :

– s’il est exact que la société a connu une baisse de son chiffre d’affaires et a cherché d’une part à réaliser des économies et de l’autre à relancer son activité par un plan d’action, il n’en reste pas moins qu’aucun licenciement autre que celui de [Z] [E] n’a été effectué alors que d’autres salariés de l’entreprise avaient des salaires élevés voire similaires ;

– les comptes produits ne traduisent pas une situation économique obérée ;

– enfin, l’entreprise a recherché un remplaçant au salarié ;

qu’en revanche, les faits reprochés par la société Butard Enescot à son salarié s’analysent en des faits fautifs justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

qu’il résulte effectivement des éléments du dossier que [Z] [E], cadre dirigeant, avec une ancienneté de cinq ans dans l’entreprise,

– n’a pas procédé à une remise systématique en appels d’offre des fournisseurs ayant une ancienneté de quatre ans contrairement à la procédure interne et à la directive arrêtée par le comité de Direction du 9 février 2010,

– a été défaillant dans la gestion des ressources humaines et personnels notamment du dossier [N], en laissant cette salariée alors en conflit avec l’entreprise, seule durant deux semaines l’été à effectuer la permanence en qualité de responsable

– n’a pas souhaité établir le budget dans les délais retenus indiquant seulement vouloir suivre le processus habituel d’élaboration de ce document justifiant le reproche fait de manque d’implication dans la réussite du plan d’action ;

qu’en conséquence, les faits allégués à l’encontre du salarié, qui n’a jamais reçu de sanction disciplinaire, sont constitutifs d’une faute justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

* sur le préjudice :

Considérant que la moyenne des douze derniers mois salaire de [Z] [E] est de 10.023,50 € brut, montant non remis en cause par la société Butard Enescot ;

Considérant que le salarié demande paiement de

– l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents

– l’indemnité conventionnelle de licenciement

– rappels de salaires au titre de la mise à pied du 1er au 21 septembre 2010

– rappel sur indemnités conventionnelles de rupture et de mise à pied tenant compte de l’impact des heures supplémentaires

– l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

– de dommages et intérêts résultant du défaut de validité de la clause de non concurrence

Considérant qu’eu égard au fondement du licenciement prononcé, [Z] [E] est bien fondé en ses demandes relatives aux indemnités de préavis et des congés payés afférents, à l’indemnité conventionnelle de licenciement et aux rappels de salaires au titre de la mise à pied

Considérant que la société Butard Enescot ne formule aucune contestation sur le chiffrage de ces demandes ;

qu’elle sera condamnée à payer à [Z] [E] les sommes réclamées de ces chefs

qu’en revanche, le salarié sera débouté de sa demande relative au rappel sur indemnités conventionnelles de rupture et de mise à pied tenant compte de l’impact des heures supplémentaires, ayant été débouté de ses demandes de ce chef ;

qu’il sera également débouté de sa demande relative à l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

que la clause de concurrence figurait dans la lettre d’embauche du 6 novembre 2005 et a été régulièrement acceptée dans la convention signées entre les parties le 1er janvier 2006 ;

qu’en revanche, la contrepartie financière ne peut prendre la forme d’une majoration de salaire versée en cours de contrat ;

que le salarié en soit, comme le soutient l’employeur sans par ailleurs en rapporter la preuve, le rédacteur est en toute hypothèse sans incidence sur la validité de la clause ;

qu’en conséquence, [Z] [E] conclut à juste titre à la nullité de cette clause, la convention prévoyant le versement de 500 € brut mensuel durant l’exécution du contrat et ce sans aucune référence à une contrepartie financière à l’issue du contrat, les sommes versées à ce titre lui restant acquises ;

Considérant que la nullité de la clause entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice

que la cour dispose d’éléments d’appréciation suffisants pour fixer le montant des dommages et intérêts dus sur ce fondement à la somme de 5.000 € ;

que la contrepartie financière de l’obligation de non concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires ouvre droit à congés payés , soit en l’espèce 500 € ;

Considérant que les sommes à caractère salarial porteront intérêts de droit au taux légal du jour où la demande en a été portée à la connaissance de l’employeur , soit le 28 décembre 2010, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Considérant que l’employeur devra remettre au salarié les documents sociaux conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire ;

Sur la demande reconventionnelle de la société Butard Enescot :

Considérant que la société Butard Enescot demande paiement de la somme de 38.894 € représentant un trop perçu sur intéressement correspondant essentiellement selon elle aux années 2009 et 2010 ;

Considérant que [Z] [E] conclut au débouté des demandes de la société sans autres précisions et sans faire valoir d’arguments à l’encontre notamment de cette demande reconventionnelle ;

Considérant que le conseil de prud’hommes a dit prescrite cette demande ;

Considérant que la société fait valoir que la prescription des demandes reconventionnelles est interrompue par la date d’introduction de l’instance et non pas par celle de la demande ;

Mais considérant que la prescription est interrompue par la demande qui est faite ;

que le conseil de prud’hommes a justement retenu le 19 février 2013 date à laquelle la demande a été présentée dans les conclusions de la société Butard Enescot soutenues oralement à l’audience comme point de départ du délai de prescription ;

que s’agissant d’une demande en répétition de l’indu, le délai de prescription est de 5 ans

qu’il s’ensuit que les demandes se rapportant aux années 2005, 2006 et 2007 sont prescrites

que le montant de l’intéressement éventuel étant calculé en fin d’exercice, la demande relative à l’année 2008 n’est pas prescrite ;

que pour les années 2008, 2009 et 2010, il ressort des éléments comptables fournis par la société que l’intéressement n’était pas dû eu égard aux résultats de la société, étant précisé que le salarié a reçu et signé pour chaque exercice une convention de fonction et de rémunération aux termes de laquelle il est indiqué les modalités de calcul de l’intéressement avec mention du seuil en dessous duquel aucun intéressement sur le résultat n’est dû ;

que la société est bien fondée à demander la répétition de l’indu ;

que [Z] [E] sera condamné à lui payer les sommes de 978 € au titre de l’intéressement 2008, 21.600 € au titre de l’intéressement 2009 et 14.400 € au titre de l’intéressement 2010 ;

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [Z] [E] les frais irrépétibles engagés , il convient de lui allouer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la société Butard Enescot qui succombe majoritairement en sa demande sera condamnée aux dépens ;

Par Ces Motifs

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire

Infirme la décision déférée

et statuant à nouveau

Dit prescrite la demande reconventionnelle de la SA Butard Enescot portant sur le remboursement de sommes dues pour les exercices 2005, 2006 et 2007

Déboute monsieur [Z] [E] de ses demandes relative à l’exécution de son contrat de travail et au licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse

Condamne la SA Butard Enescot à payer à monsieur [Z] [E] les sommes de

* 30.069 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 3007 € au titre des congés payés afférents

* 10.072 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

* 7016 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied

* 702 € au titre des congés payés afférents

* 5.000 € de dommages et intérêts du fait du défaut de validité de la clause de non concurrence

* 500 € au titre des congés payés afférents

* 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

les dites sommes portant intérêts à compter du 28 décembre 2010 et capitalisation de ceux ci dans les conditions de l’article 1154 du code civil

Ordonne la remise à monsieur [Z] [E] des documents sociaux conformes au présent arrêt

Condamne monsieur [Z] [E] à payer à la SA Butard Enescot les sommes de 978 € au titre de l’intéressement 2008, 21.600 € au titre de l’intéressement 2009 et 14.400 € au titre de l’intéressement 2010

Condamne la société Butard Enescot aux dépens de la procédure de première instance et d’appel

– prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par madame Aude RACHOU, Président et par monsieur Arnaud DERRIEN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER,Le PRÉSIDENT,