COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 08 JUIN 2023

N° RG 22/05504 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-NAIP

Association OR AKIVA

c/

S.A.S. ATELIERS FERIGNAC

Association GAN YOSSEF

Nature de la décision : AU FOND

APPEL D’UNE ORDONNANCE DE REFERE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance de référé rendue le 17 octobre 2022 par le Président du Tribunal Judiciaire de BORDEAUX (RG : 22/00358) suivant déclaration d’appel du 06 décembre 2022

APPELANTE :

Association OR AKIVA, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 3]

représentée par Maître GIMEL substituant Maître Clémence LEROY-MAUBARET de la SCP D’AVOCATS INTER-BARREAUX MAUBARET, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

S.A.S. ATELIERS FERIGNAC, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 5]

représentée par Maître ROLDAO substitunat Maître Sophie LEVY de la SELARL PUYBARAUD – LEVY, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et assistée de

Maître Magali GUIGNARD de la SELARL 08H08 AVOCATS, avocat plaidant au barreau D’ANGERS

INTERVENANTE :

Association GAN YOSSEF, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]

représentée par Maître GIMEL substituant Maître Clémence LEROY-MAUBARET de la SCP D’AVOCATS INTER-BARREAUX MAUBARET, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 avril 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Emmanuel BREARD, conseiller, qui a fait un rapport oral de l’affaire avant les plaidoiries,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Roland POTEE, Président

Mme Bérengère VALLEE, Conseiller

M. Emmanuel BREARD, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

En présence de Bertrand MAUMONT, magistrat détaché en stage à la cour d’appel de Bordeaux

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

La SCI [Adresse 6], composée de deux associations, l’association Gan Yossef, et l’association Or Akiva, a fait procéder à la restauration d’un immeuble situé [Adresse 2], à [Localité 4] par la société Aquitaine Bâtiment.

Après la fin du marché forfaitaire entre la SCI [Adresse 6] et la société Aquitaine Bâtiment, la SCI [Adresse 6] a contracté de nouveaux marchés avec des entreprises qui intervenaient initialement en sous-traitance.

La SAS Ateliers Ferignac est intervenue à l’origine en tant que sous traitant avec la société Aquitaine Bâtiment pour les travaux de charpente générale.

Ainsi, la SCI [Adresse 6] a confié à la société Ateliers Ferignac les marchés, menuiseries et charpente.

A la suite de non règlements de la part de la SCI [Adresse 6], la société Ateliers Ferignac a adressé plusieurs lettres de mise en demeure de payer le 18 juin 2008, le 10 juillet, le 29 juillet 2008 et le 22 septembre 2008.

La société Ateliers Ferignac a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux le 15 octobre 2008 d’une demande de condamnation provisionnelle de la SCI [Adresse 6] au paiement d’une somme de 220 341,43 euros.

Par ordonnance de référé du 8 décembre 2008, le tribunal de grande instance de Bordeaux a condamné la SCI [Adresse 6] au paiement d’une somme de 197 392,44 euros.

Par exploit du 30 décembre 2010, la société Ateliers Ferignac a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux d’une demande de résiliation judiciaire du marché de travaux conclu avec la SCI [Adresse 6] aux torts exclusifs de cette dernière.

Par ordonnance de référé du 21 février 2011, le tribunal de grande instance de Bordeaux a débouté la requérante de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer une indemnité de procédure de 1 500 euros à la SCI [Adresse 6].

Début 2013, la SCI [Adresse 6] a repris contact avec les entreprises afin de reprendre les travaux arrêtés en 2008.

Les travaux ont repris en septembre 2013 pour les lots charpente et menuiserie et ont été confiés à la société Ateliers Ferignac.

Par acte du 27 mars 2014, la SCI [Adresse 6] a assigné la société Ateliers Ferignac devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de voir désigner un expert judiciaire afin qu’il examine les marchés, devis et facturations liant la SCI [Adresse 6] à la société Ateliers Ferignac.

Par ordonnance du 21 novembre 2014, le juge de la mise en état a fait droit à la demande d’expertise, désignant M. [B] ayant pour mission d’examiner les comptes entre les parties et il a estimé que les moyens développés par la défenderesse à l’incident ne permettaient pas de caractériser une contestation sérieuse au-delà de la somme de 70 000 euros.

La SCI [Adresse 6] contestant l’appréciation du litige et l’avancement des travaux retenus par le juge de la mise en état, a par déclaration du 2 décembre 2014 interjeté appel de cette ordonnance en vue de l’infirmation totale de la décision.

La Cour d’appel de Bordeaux a par un arrêt du 31 août 2016, confirmé l’ordonnance du juge de la mise en état.

Parallèlement à la procédure d’appel, l’expertise s’est poursuivie et a été étendue à la SELARL Goutal et à la SAS Atelier Aquitaine d’Architectes et à M. [C].

N’obtenant pas le règlement de la première provision, la société Ateliers Ferignac a saisi le juge des référés près du tribunal de grande instance de Bordeaux d’une demande de condamnation des associés de la SCI [Adresse 6], Association Fond social juif unifie, Association Or Akiva et Association Gan Yossef, au paiement de ladite provision à proportion de leurs parts dans le capital social.

Par ordonnance du 11 janvier 2016, le juge des référés a fait droit à la demande provisionnelle de la société Ateliers Ferignac et a condamné les associés à proportion de leurs parts dans le capital social soit à hauteur de :

* 35 000 euros pour l’association Fond social juif unifie,

* 28 000 euros pour l’association Or Akiva

* 7 000 euros pour l’association Gan Yossef

M. [B], l’expert a déposé son rapport en l’état le 20 mai 2016.

Par ordonnance du 21 juillet 2017, le juge de la mise en état faisait droit à la demande de provision de la SCI Ateliers Ferignac à hauteur de 35 000 euros et ordonnait la réouverture des opérations d’expertise confiées à M. [B].

M. [B] a déposé son rapport complété le 6 août 2018.

Par jugement du 9 juin 2020, le tribunal judiciaire de Bordeaux a condamné la SCI [Adresse 6] à payer à la société Ateliers Ferignac diverses sommes à titre de solde du marché, de dommages et intérêts, à titre de remboursement des frais de caution.

Par déclaration du 22 décembre 2020, la SCI [Adresse 6] a interjeté appel.

Par ordonnance du 27 octobre 2021, le conseiller de la cour d’appel a ordonné la radiation de l’affaire à la requête de la société Ateliers Ferignac pour défaut de paiement de la condamnation dont il était interjeté appel.

Par actes des 11 et 15 février 2022, la société Ateliers Ferignac a assigné devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux, l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef afin de les voir condamner à proportion de leurs parts dans le capital social à lui payer, en inexécution du jugement du 9 juin 2020 du tribunal judiciaire de Bordeaux et de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 octobre 2021, l’indemnité provisionnelle de 46 789, 21 euros en principal.

Par ordonnance de référé du 17 octobre 2022, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :

– condamné l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef à titre provisionnel à payer à la société Ateliers Ferignac le montant de la provision qui lui a été accordée selon jugement du 9 juin 2020 assortie de l’exécution provisoire soit 46 789, 21 euros en principal outre les intérêts outre 6 000 euros au titre de l’article 700 avec intérêts au taux légal à compter du jugement d’une part du 9 juin 2020 sur la somme de 45 704, 67 euros et à compter de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 octobre 2021 d’autre part sur la somme de 1 084, 54 euros soit 90% de 46 789, 21 euros outre les intérêts à la charge de l’association Or Akiva et 10% de 46 789, 21 euros outre les intérêts à la charge de l’association Gan Yossef,

– condamné in solidum l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef à payer à la SCI [Adresse 6] la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile avec la précision que la répartition de cette charge sera la suivante : 90% à charge de l’association Or Akiva et 10% à charge de l’association Gan Yossef,

– condamné in solidum l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef aux dépens comprenant notamment l’intégralité des frais d’huissier exposés,

– dit que la répartition de la charge de cette condamnation sera la suivante : 90% à charge de l’association Or Akiva et 10% à charge de l’association Gan Yossef,

– débouté la SCI [Adresse 6] du surplus de ses demandes.

L’association Or Akiva a relevé appel de cette ordonnance par déclaration du 6 décembre 2022.

Par conclusions déposées le 13 mars 2023, l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef demandent à la cour de :

– déclarer recevable et bien fondée l’association Gan Yossef dans son appel provoqué,

– infirmer l’ordonnance du 17 octobre 2022 en toutes ses dispositions puis statuer à nouveau,

– constater que la société Ateliers Ferignac ne rapporte pas la preuve de vaines poursuites,

– constater l’existence de contestations sérieuses,

– débouter la société Ateliers Ferignac de sa demande de condamnation des associés de la SCI [Adresse 6], à savoir l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef au paiement d’une provision de 46 789, 21 euros en principal outre les intérêts outre 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouter la société Ateliers Ferignac de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions notamment au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la société Ateliers Ferignac au paiement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Par conclusions déposées le 13 février 2023, la société Ateliers Ferignac demande à la cour de :

– juger les associations Or Akiva et Gan Yossef mal fondées en leur appel principal et appel provoqué et les en débouter,

– juger la société Ateliers Ferignac recevable en son appel incident en ce que le juge des référés la déboute de sa demande au titre du remboursement des honoraires résultant des dispositions de l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 modifié par décret n° 2001-212 du 8 mars 2011 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale qu’elle serait amenée à régler dans l’hypothèse d’un recours à l’exécution forcée de la décision à intervenir,

En conséquence,

– confirmer l’ordonnance du 17 octobre 2022 en ce qu’elle a condamné les associés de la SCI [Adresse 6] soit les associations Or Akiva et Gan Yossef à proportion de leurs parts dans le capital social et en l’occurrence au paiement d’une indemnité provisionnelle de 46 789, 21 euros en principal outre les intérêts à compter du jugement d’une part du 9 juin 2020 sur la somme de 45 704, 67 euros et à compter de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 octobre 2021 d’autre part sur la somme de 1 084, 54 euros soit :

* l’association Or Akiva : 90% de 46 789, 21 euros outre les intérêts,

* l’association Gan Yossef : 10% de 46 789, 21 euros outre les intérêts,

outre 6 000 euros d’article 700 au titre du référé,

– infirmer l’ordonnance en ce qu’elle ne fait pas droit à la demande de condamnation l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef à rembourser à la société Ateliers Ferignac les honoraires résultant des dispositions de l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 modifié par décret n° 2001-212 du 8 mars 2011 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale qu’elle serait amenée à régler dans l’hypothèse d’un recours à l’exécution forcée de la décision à intervenir,

– y ajoutant, condamner :

* l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef à rembourser à la société Ateliers Ferignac les honoraires résultant des dispositions de l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 modifié par décret n° 2001-212 du 8 mars 2011 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale qu’elle serait amenée à régler dans l’hypothèse d’un recours à l’exécution forcée de la décision à intervenir,

* l’association Or Akiva et l’association Gan Yossef in solidum et l’un à défaut de l’autre en proportion de leurs parts au paiement d’une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens au titre de la procédure d’appel en sus de l’article 700 du 6 000 euros accordé par le juge des référés.

L’affaire a été fixée à l’audience rapporteur du 24 avril 2023 par ordonnance et avis de fixation à bref délai, avec clôture de la procédure à la date du 11 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur la compétence du juge de l’exécution.

En vertu de l’article R.121-1 du code des procédures civiles d’exécution, en matière de compétence d’attribution, tout juge autre que le juge de l’exécution doit relever d’office son incompétence.

Suite à la note en délibéré autorisée par le président d’audience sur ce point, les associations Or Akiva et Gan Yossef soutiennent que le juge des référés devait se déclarer incompétent au profit du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Bordeaux, seul compétent.

Elles avancent qu’il existe une difficulté en ce que la société Atelier Férignac se prévaut d’une difficulté d’exécution du jugement en date du 9 juin 2020, relevant de la seule compétence du juge de l’exécution.

En outre, elles considèrent que l’intimée ne démontre pas avoir mis en oeuvre de vaines poursuites qui justifieraient l’action en cause.

***

Néanmoins, en ce que la présente action n’est pas dirigée à l’encontre de la partie condamnée par le jugement précité du 9 juin 2020, à savoir la société [Adresse 6], mais ses associés, les appelantes, il s’ensuit que le juge de l’exécution n’est pas compétent.

Dès lors, l’exception d’incompétence sera rejetée.

II Sur les contestations au fond des associations Or Akiva et Gan Yossef.

L’article 835 du code de procédure civile prévoit que ‘Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire’.

L’article 1858 du code civil ajoute que ‘Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale’.

Les appelantes dénoncent dans un premier temps le fait qu’il existe toujours une contestation de la part de la société [Adresse 6] s’agissant de la créance objet du présent litige.

En outre, elles affirment qu’il n’est pas démontré de vaines poursuites à l’encontre de la société condamnée en première instance. S’il est avancé l’existence d’une saisie attribution initiée le 3 décembre 2020 sur un compte créditeur de 133,70 € et l’existence d’une hypothèque sur le bien immobilier objet des travaux objets de la créance, aucune démarche n’a cependant été initiée.

Par ailleurs, elles reprochent à la décision attaquée de ne pas avoir retenu les contestations sérieuses élevées par leurs soins, relevant que la décision attaquée est toujours frappée d’appel et n’est pas irrévocable, malgré l’exécution provisoire.

Elles estiment enfin que le quantum sollicité à titre de provision doit être minoré, disant que la somme de 46.789,21 € est le montant total auquel la société [Adresse 6] a été condamnée et que celui-ci inclut les frais irrépétibles, donc que ces derniers, d’un montant de 6.000 €, ne doivent pas être décomptés une seconde fois.

***

La cour constate que si le jugement en date du 9 juin 2020 a fait l’objet d’un appel, ce dernier, assorti de l’exécution provisoire, doit s’exécuter aux risques de la partie qui s’en prévaut, jusqu’à une décision contraire.

Il s’ensuit qu’il importe peu que ce dernier soit contesté sur le fond et qu’il fasse l’objet d’un appel.

S’agissant des vaines poursuites, il sera relevé qu’il est justifié par l’intimée d’un commandement aux fins de saisie vente du 24 novembre 2020 (pièce 15 de cette partie), d’un procès-verbal de saisie-attribution du 3 décembre 2020 (pièce 16 de cette partie), lesquels n’ont pas permis le règlement de la totalité des montants prévus à la décision précitée du 9 juin 2020.

Ces éléments rapportent la preuve de l’existence de vaines poursuites à l’encontre de la société [Adresse 6], du fait de ces tentatives de recouvrement qui n’ont pas permis le paiement intégral de sa créance.

De surcroît, en l’absence de décision contraire comme relevé ci-avant, il ne saurait exister de contestation sérieuse, d’autant plus que l’appel à l’encontre du jugement en date du 9 juin 2020 a fait l’objet d’une radiation suite à l’ordonnance du conseiller de la mise en état de la présente juridiction du 27 octobre 2021.

Enfin, sur la question du décompte des sommes dues, il sera observé, comme le fait exactement la société intimée dans ses conclusions, que les montants résultant du jugement en date du 9 juin 2020 précité s’établissent à la somme de 45.704,67 €, outre les sommes engagées au titre de l’exécution de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 octobre 2021 de 1.084,54 €.

Il résulte de ces éléments qu’il n’existe pas d’erreur dans le décompte des sommes effectué par le premier juge.

Par conséquent, l’ordonnance attaquée sera confirmée.

III Sur les demandes annexes.

La société Ateliers Férignac sollicite que les appelantes soient condamnées à lui rembourser les honoraires résultant des dispositions de l’article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale qu’elle serait amenée à régler dans l’hypothèse d’un recours à l’exécution forcé de la présente décision.

Néanmoins, comme l’a retenu le premier juge, il ne saurait être dérogé à cette disposition, devenue l’article A 444-32 du Code du Commerce, car il doit être rappelé qu’il n’existe aucune disposition en droit positif permettant une telle dérogation, s’agissant en l’occurrence d’une demande faite par un professionnel et non d’un litige portant sur la matière de la contrefaçon, outre qu’aucun motif de fait n’est avancé pour ce faire.

Cette demande sera donc rejetée.

Aux termes de l’article 696 alinéa premier du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. Sur ce fondement les associations Or Akiva et Gan Yossef, qui succombent au principal, supporteront in solidum la charge des dépens.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

En l’espèce, l’équité commande que les associations Or Akiva et Gan Yossef soient condamnés, in solidum à verser à la société Ateliers Férignac somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

SE DÉCLARE compétente pour connaître du présent litige ;

CONFIRME l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux le 17 octobre 2022 ;

Y ajoutant,

Condamne in solidum les associations Or Akiva et Gan Yossef à verser à la société Ateliers Férignac la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les associations Or Akiva et Gan Yossef aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roland POTEE, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,