COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 05 Mai 2023

N° 2023/ 183

Rôle N° RG 23/00031 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BKTR3

[N] [L]

SARL AMA

SARL ABA

C/

[F] [L]

[I] [B]

S.A.S. GEORGIA

SELARL [X] [T] ET ASSOCIES

SCP BTSG²

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

– Me Cécile HALLIER

– Me Jean-François TOGNACCIOLI

– Me Paul GUEDJ

– Me Philippe-Laurent SIDER

– Me Charles TOLLINCHI

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 03 Janvier 2023.

DEMANDEURS

Monsieur [N] [L], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Cécile HALLIER, avocat au barreau de NICE

SARL AMA Représentée en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités au siège social sis, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE

SARL ABA Exploitant le Fonds Le Blue Whales, Représentée en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités au siège social sis, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE

DEFENDEURS

Monsieur [F] [L], demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Thierry HANNOUN, avocat au barreau de NICE

Monsieur [I] [B], demeurant [Adresse 8]

représenté par Me Philippe- laurent SIDER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, Me Robin Evrard, avocat au barreau de NICE

S.A.S. GEORGIA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, Me Christian SCOLARI, avocat au barreau de NICE

PARTIES INTERVENANTES

SELARL [X] [T] ET ASSOCIES prise en la personne de Maître [X] [T] es qualité d’administrateur judiciaire avec mission d’assistance tant pour la Société ABA que la Société AMA demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE

SCP BTSG² Prise en la personne de Maître [Z] [O], agissant en sa qualité de mandataire judiciaire tant de la SARL ABA que de la Société AMA, demeurant Mandataire Judiciaire – [Adresse 7]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 13 Mars 2023 en audience publique devant

Véronique NOCLAIN, Président,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2023.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2023.

Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte du 30 mars 2018, la SARL AMA, dont le gérant-associé est monsieur [N] [L] et les autres associés la SARL ABA, monsieur [F] [L] et monsieur [I] [B], a cédé à la SAS GEORGIA un fonds de commerce de restaurant dénommé ‘EL MERKADO’ sis [Adresse 5] à [Localité 9]; cette cession comporte une clause de non-concurrence.

Dans le même temps, la SARL AMA continuait de gérer son autre fonds préexistant dénommé ‘LOU KALU’ situé au [Adresse 4] à [Localité 9].

Au motif que la SARL AMA n’a pas respecté la clause de non-concurrence prévue dans l’acte de cession,la SAS GEORGIA l’a fait assigner ainsi que son gérant et ses associés par acte du 28 avril 2020 devant le tribunal de commerce d’Antibes aux fins principalement de faire cesser sous astreinte l’activité illicite poursuivie et aux fins d’être indemnisée des préjudices subis par elle de ce fait.

Par jugement réputé contradictoire du 7 octobre 2022, le tribunal de commerce d’Antibes a notamment :

-constaté le détournement de clientèle par la SARL AMA, son gérant et ses associés ;

-ordonné la cessation immédiate de cette infraction, soit l’interdiction de la poursuite de l’activité illicite par la SARL AMA et ce, pendant 8 mois, et sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement ;

-condamné la SARL AMA, son gérant, ses associés solidairement à régler le montant de 450.000 euros correspondant au total de la contravention entre le point de départ de la violation jusqu’au terme du délai prévu par la clause, et ce, en application de la clause de non concurrence stipulant le versement de 1.000 euros par jour de contravention ;

-condamné solidairement la SARL AMA, son gérant et ses associés à payer à la SARL GEORGIA , la somme de 311 942 euros au titre des préjudices économiques subis par cette concurrence déloyale, selon les attestations comptables justifiant de la perte de la clientèle ;

-condamné solidairement la SARL AMA, son gérant et ses associés, à payer à la SAS GEORGIA la somme de 9.600 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens ;

-rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration du 18 octobre 2022, monsieur [N] [L], la SARL AMA et la SARL ABA ont interjeté appel de la décision sus-dite.

Par acte d’huissier du 4 janvier 2023 reçu et enregistré le 6 janvier 2023, les appelants ont fait assigner la SELARL [X] [T] ET ASSOCIES et la SCP BTSG 2 ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL ABA et de la SARL AMA, la SCP BTSG, la SAS GEORGIA, monsiuer [F] [L] et monsieur [I] [B] devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile aux fins d’ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré et condamnation de la SAS GEORGIA à leur verser chacun une indemnité de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Les demandeurs ont maintenu leurs prétentions et moyens lors des débats du 13 mars 2023.

Lors de l’audience, la présidente a mis au débat la condition de recevabilité de la demande prévue par l’article 514-3 du code de procédure civile (nécessité de faire des observations en 1ère instance sur l’exécution provisoire).

La SAS GEORGIA, par écritures signifiées le 10 mars 2023 aux autres parties, a demandé de dire irrecevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire en ce qui concerne les condamnations pécuniaires prononcées à l’encontre des sociétés AMA et ABA eu égard au placement sous redressement judiciaire de ces deux sociétés par jugement du 28 octobre 2022 postérieur au prononcé de la décision déférée, de débouter pour le surplus les demandeurs et les associés monsieur [F] [L] et monsieur [I] [B] de leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire, en ce qu’elle porte sur l’obligation de faire prononcée par le tribunal, de condamner la SARL AMA, la SARL ABA, monsieur [N] [L], monsieur [F] [L], monsieur [I] [B] à lui verser chacun la somme de 5.500 euros au titre des frais irrépétibles, à titre subsidiaire, d’ordonner un sursis à statuer dans l’attente de la décision du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Nice dont l’audience se tiendra le 3 avril 2023 et de réserver les dépens.

Par écritures signifiées le 27 janvier 2023 et maintenues lors des débats, monsieur [I] [B], qui a formé appel incident du jugement déféré, a sollicité l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré et la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Monsieur [F] [L], représenté, s’est associé à la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré.

Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.

MOTIFS DE LA DECISION

En application de l’article 514-3 du code de procédure civile, en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de droit de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

La recevabilité de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire

Pour la recevabilité de leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire, les demandeurs doivent faire la preuve qu’ils ont présenté en 1ère instance des observations sur l’exécution provisoire ou que l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

En l’espèce, il n’est pas contesté et est établi que la SARL AMA, la SARL ABA et monsieur [L] [N] ont demandé au tribunal de commerce d’Antibes de ne pas assortir sa décision de l’exécution provisoire de droit. Leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire est donc recevable.

Monsieur [I] [B] justifie avoir formé un appel incident du jugement déféré. Non comparant en 1ère instance, il n’est pas soumis à la condition de recevabilité de sa demande prévue par l’article 514-3 précité. Sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire est donc recevable.

Monsieur [F] [L], qui ne justifie pas avoir interjeté appel du jugement déféré, sera déclaré irrecevable en sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré.

Le bien-fondé de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire

Pour établir le bien-fondé de leur demande, la SARL AMA, la SARL ABA , monsieur [N] [L] et monsieur [I] [B] doivent faire la preuve de l’existence d’un moyen sérieux de réformation du jugement déféré et du fait que l’exécution du jugement risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, ces deux conditions étant cumulatives.

-l’exécution des condamnations pécuniaires prononcées par le tribunal de commerce = en application de l’article L.622-28 alinéa 2 du code de commerce, eu égard au placement le 26 octobre 2022 des sociétés ABA et AMA sous mesure de sauvegarde, il n’existe pas pour ces sociétés et leurs co-obligés de conséquences immédiates liées aux condamnations mises à leur charge par le jugement déféré. La demande d’arrêt de l’exécution provisoire à ce titre est sans objet et sera écartée.

-l’exécution de l’obligation de faire prononcée par le tribunal de commerce = le jugement déféré interdit à la société AMA de continuer à exercer les activités listées dans la clause de non-concurrence prévue dans l’acte de cession, sous astreinte et ce, pendant une période de 8 mois, à compter du prononcé du jugement le 7 octobre 2022, donc jusqu’au 7 juin 2022. Le premier président statuant pour l’avenir, et la société AMA n’ayant d’ailleurs pas précisé avoir tenu compte des termes du jugement dans l’exercice de ses activités depuis le 7 octobre 2022, la demande porte en réalité sur la période comprise entre le prononcé de la présente ordonnance le 5 mai 2023 et la date-butoir de l’exécution de l’obligation de faire, le 7 juin 2022, soit pour une période d’un mois; or, au titre de l’exécution de l’obligation de faire sur cette unique période, la SARL AMA et ses associés ne démontrent pas l’existence d’un risque quelconque pour eux, soit financièrement, soit en terme de perte de clientèle pour la société, soit par la mise en cause de sa survie pour cette même société . Il sera ajouté que les arguments soutenus par les demandeurs quant à l’existence d’un risque de non-recouvrement du fait de la situation financière de la SAS GEORGIA ne sont pas opérants s’agissant en l’espèce d’une obligation de faire.

Au regard de ces éléments, la preuve que l’exécution immédiate du jugement déféré risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives pour la SARLAMA, la SARL ABA, monsieur [I] [B] et monsieur [N] [L] n’est donc pas établie. La demande d’arrêt de l’exécution provisoire sera donc écartée, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les moyens de réformation du jugement présentés par les demandeurs.

Il est équitable de condamner la SARL AMA, la SARL ABA, monsieur [N] [L], monsieur [F] [L] et monsieur [I] [B] ensemble in solidum à verser à la SAS GEORGIA la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le surplus des demandes au titre des frais irrépétibles sera écarté.

La SARL AMA, la SARL ABA , monsieur [N] [L], monsieur [F] [L] et monsieur [I] [B] qui succombent, seront condamnés in solidum aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire

-Disons recevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré présentée par la SARL ABA, la SARL AMA, monsieur [N] [L] et monsieur [I] [B] ;

-Disons irrecevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré présentée par monsieur [F] [L] ;

-Disons non fondée et écartons la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré présentée par la SARL AMA, la SARL ABA, monsieur [N] [L] et monsieur [I] [B] ;

-Condamnons in solidum monsieur [F] [L], monsieur [N] [L], monsieur [I] [B], la SARL ABA et la SARL AMA ensemble in solidum à verser à la SAS GEORGIA la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

-Ecartons le surplus des demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

-Condamnons in solidum monsieur [F] [L] , monsieur [N] [L], monsieur [I] [B], la SARL ABA et la SARL AMA aux dépens du référé.

Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 5 mai 2023, date dont les parties comparantes ont été avisées à l’issue des débats.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE