05/07/2023

ARRÊT N°

N° RG 21/02659 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OHGP

IMM/CO

Décision déférée du 04 Juin 2020 – Cour d’Appel de TOULOUSE – 19/00644

[E] [P]

S.A.R.L. DOMAINE DE LA BARTHE

C/

S.A. KHEPHREN TOULOUSE INVEST SA

S.E.L.A.R.L. BENOIT & ASSOCIES

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU CINQ JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS

***

DEMANDEURS A LA TIERCE OPPOSITION

Madame [E] [P]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Romain SINTES de la SELARL RS AVOCAT, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.R.L. DOMAINE DE LA BARTHE prise en la personne de sa gérante Mme [E] [P]

[Adresse 5]

[Localité 4] / FRANCE

Représentée par Me Romain SINTES de la SELARL RS AVOCAT, avocat au barreau de TOULOUSE

DEFENDEURS A LA TIERCE OPPOSITION

S.A. KHEPHREN TOULOUSE INVEST SA Société de droit luxembourgeois

[Adresse 7]

[Localité 3]

Assistée de Me Chloé HUSSON-FORTIN de l’AARPI AARPI MOUNET, HUSSON – FORTIN, avocat au barreau de PARIS

Représentée par Me Frédéric BALIX, avocat au barreau de TOULOUSE

S.E.L.A.R.L. BENOIT & ASSOCIES En qualité de « Mandataire liquidateur » de la société « URBANE PROMOTION » ayant fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire suivant jugement du Tribunal de Commerce de TOULOUSE le 19 mars 2019

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Frédéric BENOIT-PALAYSI de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant V.SALMERON, présidente, I.MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère

M. NORGUET, conseillère

Greffier, lors des débats : C. OULIE

ARRET :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties- signé par V. SALMERON, présidente , et par C. OULIE, greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure :

La société Khephren Toulouse Invest (la société Kephren) est une société de droit luxembourgeoise qui a pour objet social l’investissement en capital, aux côtés de développeurs immobiliers, dans des sociétés de projet pour en compléter les fonds propres.

La société Urbane promotion exerce une activité de promoteur immobilier. Elle a créé la Sarl Domaine de la Barthe afin de réaliser un projet immobilier dénommé Les Alizés à [Localité 8].

Le 22 novembre 2013, les trois sociétés ont signé une convention d’associés aux termes de laquelle la société Khephren a acquis 49 % du capital social de la société Domaine de la Barthe et investi une somme de 800 000 €, sa participation étant limitée à 18 mois. La convention prévoit des options d’achat et de vente à des périodes définies contractuellement ainsi qu’un taux annuel de rendement de 20 % pour chaque période.

Par lettre recommandée du 25 juin 2015, la société Kephren a exercé l’option de vente prévue au contrat pour un prix de 1 093 333 € arrêté au 21 juillet 2015.

La société Urbane Promotion a réglé une somme de 300 000 € puis s’est engagée le 18 décembre 2015 à rembourser au plus tard le 30 juin 2016, le solde de la dette arrêtée forfaitairement à la somme de 900 000 € sans intérêts.

En l’absence de paiement, la société Kephren a sollicité l’autorisation de pratiquer des saisies conservatoires en garantie du recouvrement de sa créance.

Par arrêt du 8 mars 2017, la cour d’appel de Toulouse a confirmé le jugement du juge de l’exécution du tribunal de Grande instance de Toulouse qui a autorisé lesdites saisies conservatoires.

Par acte d’huissier du 3 février 2016, la Sarl Urbane Promotion et la Sarl Domaine de la Barthe ont assigné la société Kephren devant le tribunal de commerce de Toulouse pour faire constater le caractère léonin du pacte établi le 22 novembre 2013 et voir prononcer la nullité de la Convention et des clauses de rémunération prévues à l’article 2 . 3 de la Convention.

La société Kephren tout en concluant au rejet de la réclamation, a sollicité à titre reconventionnel l’exécution de la convention et le paiement des sommes qui lui sont dues.

Par jugement du 18 janvier 2018, le tribunal de commerce de Toulouse a :

-débouté la Sarl Urbane Promotion et la Sarl Domaine de la Barthe de leur demande de voir constater le caractère léonin du pacte établi le 22 novembre 2013,

– débouté la Sarl Urbane Promotion et la Sarl Domaine de la Barthe de leur demande de voir prononcer la nullité de toute clause réservant à la société Kephren également associée à 49 % de la Sarl Domaine de la Barthe, le bénéfice d’une rémunération excessive et sans contrepartie et notamment de voir prononcer la nullité de la clause prévue à l’article 2.3 de ladite convention ainsi que de la clause prévoyant un caractère minimal et forfaitaire de la rémunération,

– débouté la Sarl Urbane Promotion et la Sarl Domaine de la Barthe de leur demande de voir prononcer la nullité de l’engagement de la Sarl Urbane Promotion en date du 18 décembre 2015,

– dit que les paiements de 300 000 € effectués par la Sarl Urbane Promotion viendront s’imputer en déduction des sommes dues par ladite société,

– débouté la Sarl Urbane Promotion et la Sarl Domaine de la Barthe de leur demande de voir limiter les intérêts sur les sommes dues au taux légal,

– débouté la société Kephren de ses demandes de condamnation à l’égard de la Sarl Urbane Promotion à hauteur de 1 566 667 € ainsi que de la somme de 26 666,67, ‘

– débouté la SA Kephren Toulouse Invest de sa demande de voir valider les saisies conservatoires,

– débouté la même société de sa demande d’accès aux livres, comptes et autres pièces justificatives de la Sarl Domaine de la Barthe,

– dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

– débouté la SA Kephren Toulouse Invest de sa demande au titre des frais de mesures conservatoires,

– condamné solidairement la Sarl Urbane Promotion et la Sarl Domaine de la Barthe aux dépens.

Par arrêt du 24 juin 2020, la cour d’appel a :

-infirmé le jugement du 18 janvier 2018 en ce qu’il a débouté la société Kephren de ses demandes reconventionnelles à l’égard de la société Urbane,

– constaté que la Selarl Benoît, ès qualités, a été régulièrement citée à la procédure d’appel et que la présente décision lui est opposable,

– dit que la convention d’associés en date du 22 novembre 2013 doit produire ses effets dans les rapports entre les sociétés Kephren et Urbane,

– fixé la créance de la société Kephren au passif chirographaire de la liquidation judiciaire de la société Urbane à la somme de 1 882 667 ‘ arrêtée au 19 mars 2019,

– débouté la société appelante du surplus de ses demandes,

– dit que les dépens seront fixés en frais privilégiés de procédure collective.

Par déclaration de saisine du 15 juin 2021, effectuée par la voie du RPVA, Mme [P], agissant en son nom personnel, et la société Domaine de la Barthe dont Mme [P] est la gérante ont agi en rétractation de l’arrêt précité par la voie de la tierce opposition en ce que cet arrêt dit que la convention d’associés en date du 22 novembre 2013 doit produire ses effets dans les rapports entre les sociétés Kephren et Urbane et a fixé la créance de la société Kephren au passif chirographaire de la liquidation judiciaire de la société Urbane à la somme de 1 882 667 € arrêtée au 19 mars 2019.

A cette déclaration étaient jointes des conclusions aux fins de tierce opposition.

Figurent en qualité ‘d’intimés’ dans cette déclaration la société Kephren et la Selarl Benoît et associés, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Urbane(le liquidateur).

L’affaire a été orientée devant le magistrat de la mise en état.

Par soit-transmis du 24 août 2021, le magistrat de la mise en état a attiré l’attention du conseil des tiers opposantes, sur la difficulté tirée du fait que la tierce opposition avait été formée par simple déclaration au RPVA et non par assignation et l’a invité à tirer toutes conséquences de droit de cette situation.

Par soit transmis du 13 octobre 2021, le magistrat de la mise en état a demandé au conseil des tiers opposantes si il avait fait délivrer une assignation ou fait signifier ses conclusions et d’en justifier et l’a invité à répondre au précédent soit-transmis.

Aucune réponse n’a été apportée à cette demande

Par ordonnance du 31 mars 2022, le conseiller de la mise en état a

– Déclaré irrecevable la déclaration RPVA du 15 juin 2021, contenant tierce opposition, formée par Mme [P] et la société Domaine de la Barthe,

– Déclaré par voie de conséquence, irrecevable la tierce opposition formée par Mme [P] et la société Domaine de la Barthe contre l’arrêt de la Cour de céans du 24 juin 2020.

Cette ordonnance a été déférée à la cour qui par arrêt du 19 octobre 2022, après avoir relevé que seule la cour était habilitée à trancher la recevabilité de la tierce opposition, a infirmé la décision en toutes ses dispositions et a déclaré le conseiller de la mise en état incompétent pour statuer sur la recevabilité de la tierce opposition.

Vu les conclusions notifiées le 9 mars 2023 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de Madame [E] [P] et la société Domaine de la Barthe demandant de :

-Déclarer la société Domaine de la Barthe et [E] [P] recevables en leurs demandes ;

– Réformer l’arrêt rendu le 24 juin 2020 par la 2ème chambre de la Cour d’Appel de Toulouse dans la procédure portant le n° RG 19/0644 en ce qu’elle a ordonné que la convention d’associé en date du 22 novembre 2013 doit produire ses effets dans les rapports entre les sociétés Kephren et Urbane Promotion et a fixé la créance de la société Kephren au passif chirographaire de la liquidation judiciaire de la société Urbane Promotion à la somme de 1 882 667 € arrêtée au 19 mars 2019 portant préjudice à la société Domaine de la Barthe et à Madame [E] [P] en qualité de dirigeant de la société Urbane Promotion non appelée ni parties à la procédure d’appel ;

– Dire qu’il ressort des actes et de la volonté des parties de bénéficier des avantages de la convention de portage tout en procédant en réalité à un simple compte courant d’associé à taux usuraire ,

-Prononcer la validité des conventions d’associés qui prévoient la rémunération de la participation à hauteur du capital réellement investi dans la prise de participation de la société Kephren (49% du capital pour 1 €) ,

– Dire que les sommes prêtées par la société Kephren à la société Domaine de la Barthe constituent bien un apport en compte courant d’associé apparaissant dans les comptes sociaux et pour lequel il n’existe pas de convention de rémunération.

– Ordonner en conséquence en outre qu’il soit fait défense d’exécuter l’arrêt du 24 juin 2020 contre la société Urbane Promotion , à peine de dommages intérêts ;

– Passer les dépens à la charge du Trésor Public

Vu les conclusions notifiées le 9 mars 2023 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la société Kephren Toulouse Invest demandant à la cour de

– la recevoir en ses conclusions, les disant bien fondées, y faisant droit,

A titre principal et liminaire,

– juger la tierce opposition formée par Madame [E] [P] en qualité de dirigeant de la société Urbane Promotion et par la société Domaine de la Barthe prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] irrecevable pour défaut de qualité à agir de Madame [E] [P] à l’encontre de laquelle a été prononcée une interdiction définitive de gérer,

– Juger irrecevables et écarter des débats les conclusions n°3 aux fins de tierce opposition régularisées le 3 mars 2023 par « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion » et par la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P]»

pour défaut de qualité à agir de Madame [E] [P] à l’encontre de laquelle a été prononcée une interdiction définitive de gérer et en l’absence de régularisation de la procédure par la désignation d’un mandataire ad hoc,

– juger irrecevable la tierce opposition formée le 15 juin 2021 par simple déclaration RPVA par « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », par la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et par Madame [E] [P] « à titre personnel » à l’encontre de l’arrêt rendu le 24 juin 2020 par la Cour d’appel de Toulouse,

– Juger la tierce opposition formée par « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », par la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et par Madame [E] [P] « à titre personnel » irrecevable pour défaut de qualité à agir, les tiers opposants n’ayant pas la qualité de tiers ou de partie non représentée au procès ayant donné lieu à l’arrêt attaqué rendu le 24 juin 2020 par la Cour d’appel de Toulouse,

– Juger la tierce opposition formée par « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », par la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et par Madame [E] [P] « à titre personnel » irrecevable pour défaut d’intérêt à agir,

A titre subsidiaire et sur le fond,

-Juger mal fondée la tierce opposition formée par « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », par la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et par Madame [E] [P] « à titre personnel » à l’encontre de l’arrêt rendu le 24 juin 2020 par la Cour d’appel de Toulouse,

En tout état de cause,

– Débouter « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et Madame [E] [P] « à titre personnel » de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

-Condamner « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et Madame [E] [P] « à titre personnel » chacune à payer à la société Kephren la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

-Condamner in solidum « Madame [E] [P] ès qualités de dirigeant de la société Urbane Promotion », la société Domaine de la Barthe « prise en la personne de son représentant légal Madame [E] [P] » et Madame [E] [P] « à titre personnel » aux entiers dépens de la présente instance, en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Vu les conclusions notifiées le 9 mars 2023 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la Selarl Benoit et associés, en sa qualité de liquidateur de la société Urbane Promotion, demandant de :

In limine litis,

Déclarer nulles et irrecevables les conclusions n° 3 notifiées par Madame [P] es qualité de dirigeante d’Urbane Promotion et par Domaine de la Barthe représentée par Madame [P], par RPVA le 3 mars 2023.

Débouter en conséquence les parties tiers-opposantes des fins de leur recours contre l’arrêt du 24 juin 2020 qui est définitif,

Au fond,

Déclarer irrecevable Madame [E] [P] et la société Sarl Domaine de la Barthe en leur tierce opposition formée contre l’arrêt du 24 juin 2020, rendu par la Deuxième Chambre de la Cour d’Appel de Toulouse sous le RG 19/06144 n’étant pas tiers aux parties en cause audit arrêt et ne disposant d’aucun moyen personnel et propre à cette demande de rétractation.

En conséquence,

– Débouter Madame [P] et la société Sarl Domaine de la Barthe de toutes leurs demandes, fins et prétentions.

– Confirmer en toutes ses dispositions l’arrêt du 24 juin 2020.

Condamner in solidum Madame [P] et la Sarl Domaine de la Barthe à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre les entiers dépens de l’instance.

La clôture est intervenue le 10 mars 2023.

Motifs

La demande du liquidateur tendant à la nullité ou à l’irrecevabilité des conclusions n° 3 notifiées le 3 mars 2023 par Madame [P] ès qualités de dirigeante d’Urbane Promotion est devenue sans objet puisque Madame [P] agissant à titre personnel a signifié le 9 mars 2023 des conclusions n’°4 qui constituent ses dernières écritures saisissant la cour par lesquelles, rectifiant l’erreur constatée dans les conclusions n°3 relativement à sa qualité, elle précise, en cohérence avec sa déclaration de saisine, agir à titre personnel et non en qualité de gérante de la société Urbane Promotion.

– sur la recevabilité de la tierce opposition :

Il résulte des articles 54 et 587 du code de procédure civile que la tierce opposition, formée à titre principal, est portée devant la juridiction dont émane le jugement attaqué, par voie d’assignation ou de remise d’une requête conjointe au secrétariat de la juridiction concernée (cf cass 2e Civ., 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-12.789, Bull., 2004, II, n° 401).

Par ailleurs, l’article 930-1, alinéa 1, du code de procédure civile, figurant au chapitre de la procédure contentieuse devant la cour d’appel, sous section 4 ‘dispositions communes’, dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique.

La cour a déjà relevé dans son arrêt du 19 septembre 2022 que la requête du 14 avril 2022 par laquelle Madame [P] a saisi la cour n’est pas une requête conjointe et que les conclusions signifiées le 25 janvier 2022 ne valent pas assignation puisqu’elles ne comportent pas les mentions prévues aux articles 54 et 56 du code de procédure civile.

En l’espèce, les tierces opposantes n’ont donc pas justifié de la délivrance d’une assignation remise à la cour par la voie électronique.

Il y a lieu en conséquence de déclarer irrecevable la déclaration RPVA contenant tierce opposition, et, par voie de conséquence nécessaire, la tierce opposition elle-même. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur les autres moyens d’irrecevabilité de la tierce opposition invoqués par la société Kephren.

Madame [P] et la Sarl Domaine de la Barthe supporteront les dépens de la tierce opposition.

Les circonstances de l’espèce ne justifient pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs :

Déclare irrecevable la déclaration RPVA du 15 juin 2021, contenant tierce opposition, formée par Mme [P] et la société Domaine de la Barthe ;

Déclare par voie de conséquence, irrecevable la tierce opposition formée par Mme [P] et la société Domaine de la Barthe contre l’arrêt de la Cour de céans du 24 juin 2020;

Condamne conjointement Mme [P] et la société Domaine de la Barthe aux entiers dépens ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière La Présidente.