AFFAIRE :N° RG 22/02049 –

N° Portalis DBVC-V-B7G-HBKQ

ARRÊT N°

JB.

ORIGINE : DECISION en date du 03 Août 2022 du Tribunal de Commerce de LISIEUX

RG n° 20221303

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 29 JUIN 2023

APPELANTE :

S.A.S. THELEMA

N° SIRET : 851 220 053

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 5]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par Me Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN,

assistée de Me Dominique PENIN et Me Virginia BARAT, avocats au barreau de PARIS

INTIMEES :

S.E.L.A.R.L. FHB, prise en la personne de Me Nathalie LEBOUCHER, administrateur provisoire de la SAS THELEMA

N° SIRET : 491 975 041

[Adresse 3]

[Localité 4]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par Me Jean-Michel DELCOURT, avocat au barreau de CAEN,

assistée de Me François DUPUY, avocat au barreau de PARIS

THE FAMILY FELLOW SHIP

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1] / ROYAUME-UNI

THE FAMILY GLOBAL GODFATHER’S

McGrath Tonner Corporates Services Limited – [Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 9] ILES CAYMAN

représentées par Me France LEVASSEUR, avocat au barreau de CAEN,

assistées de Me Laure GENITEAU et Me Laurent ASSAYA, substitués par Me HELFRE-JABOULAY, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme EMILY, Président de Chambre,

Mme COURTADE, Conseillère,

M. GOUARIN, Conseiller,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS : A l’audience publique du 04 mai 2023

GREFFIER : Mme LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 29 juin 2023 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame EMILY, président, et Mme LE GALL, greffier

* * *

M. [C] [D] est le dirigeant et l’unique actionnaire des holdings de droit hongkongais :

– société Fabuleo Limited

– société Aletheis The First Limited

En mai 2019, M. [C] [D], par le biais de sa société Fabuleo Ltd, a créé la SAS Thelema dont il est le président, dans le but d’acquérir un terrain jouxtant un site hôtelier situé en Normandie, dit Le Domaine d'[Localité 5], et d’y faire construire un manoir dénommé ‘Le Petit Manoir’ destiné à être exploité.

La majorité du capital social de la SAS Thelema à hauteur de 56,9% est détenue par la société Fabuleo Ltd.

Les sociétés The Family fellow ship LLP, ayant le siège social au Royaume-Uni et The Family Global godfathers SPC située aux îles Caïmans (les sociétés The family) font partie d’un groupe de sociétés spécialisées dans la promotion, l’incubation et l’accélération de start-up, ainsi que l’investissement sur le marché secondaire, groupe qui a été fondé en 2013 par M. [C] [D], M. [E] [L] et Mme [U] [J] et au sein duquel M. [D] a exercé plusieurs fonctions, parmi lesquelles co-dirigeant de la société The family global godfathers et membre du comité de gérance de la société The family felllowship, jusqu’en novembre 2021, date de sa démission.

Estimant que dans le cadre des fonctions détenues dans le groupe The family, M. [D] aurait détourné plusieurs sommes d’argent de l’ordre de 3 millions d’euros, au profit de la société SAS Thelema, afin de financer les travaux de construction du manoir, les sociétés The Family fellow ship LLP et The Family global godfathers SPC ont, par requête en date du 21 juin 2022, sollicité la désignation d’un administrateur provisoire pour la société Thelema justifiant cette demande par un fonctionnement anormal de cette société, mettant en péril aussi bien les intérêts de Thelema que ceux des sociétés du groupe The Family, ses créancières.

Par ordonnance en date du 23 juin 2022, le président du tribunal de commerce de Lisieux a nommé la SELARL FHB, prise en la personne de Me [Y] [R], en qualité d’administrateur provisoire de la société Thelema ‘jusqu’à ce que toute la lumière soit faite sur l’origine des sommes versées par M. [C] [D], la société Fabuleo limited et la société Aletheis The First limited sur les comptes de la société Thelema’.

La société Thelema a assigné les sociétés The family en référé d’heure à heure devant le président du tribunal de commerce de Lisieux aux fins de rétractation de l’ordonnance rendue le 23 juin 2022 désignant la SELARL FHB en qualité d’administrateur provisoire.

Par ordonnance contradictoire en date du 3 août 2022, le président du tribunal de commerce de Lisieux a :

– débouté la SAS Thelema de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

– confirmé l’ordonnance rendue le 23 juin 2022 nommant en qualité d’administrateur provisoire de la SAS Thelema la SELARL FHB prise en la personne de Maître [Y] [R] [Adresse 2] ;

– condamné la SAS Thelema aux entiers dépens et liquidé les frais de greffe à la somme de 78,63 euros.

Par déclaration au greffe de la cour en date du 18 août 2022, la SAS Thelema a relevé appel de cette ordonnance.

Par dernières conclusions déposées le 2 mai 2023, la SAS Thelema demande à la cour de :

– Infirmer l’ordonnance du 3 août 2022,

– Ordonner la rétractation de l’ordonnance en date du 23 juin 2022,

En tout état de cause,

– Condamner les sociétés The family (fellowship) LLP et The family (global godfathers) SPC à lui verser chacune la somme de 10.000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

– Les condamner in solidum à lui verser la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– Les condamner aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées le 28 avril 2023, la société The family (global godfathers) SPC demande à la cour de :

– Confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

– Débouter la société Thelema de toutes ses demandes,

– Condamner la société Thelema à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamner la société Thelema aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées le 28 avril 2023, la société The family (fellowship) LLP demande à la cour de :

– Confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

– Débouter la société Thelema de toutes ses demandes,

– Condamner la société Thelema à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamner la société Thelema aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées le 14 janvier 2023, la SELARL FHB prise en la personne de Me [Y] [R] ès qualités d’administrateur provisoire de la société Thelema, demande à la cour de :

– lui donner acte qu’elle s’en rapporte à justice sur le mérite des demandes de cette dernière,

Par avis écrit en date du 31 août 2022, le ministère public s’en rapporte.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 3 mai 2023.

Il est expressément renvoyé aux écritures précitées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS

La nomination d’un administrateur provisoire est une mesure grave et exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société, et menaçant celle-ci d’un dommage imminent.

Au soutien de leur demande de désignation d’un administrateur provisoire concernant la SAS Thelema, les sociétés The Family Fellowship LLP et The Family Global godfathers SPC font notamment valoir que :

– entre le 26 août 2019 et le 27 juillet 2021, M. [D] a détourné des fonds à leur préjudice en procédant à des virements injustifiés, d’un montant total de 3.099.528 euros, du compte de la société The Family Global godfathers vers:

° son compte personnel et ceux de ses holdings personnelles, les sociétés Fabuleo et Aletheis,

° une entreprise de maçonnerie ayant travaillé sur le chantier du Petit manoir,

alors que ces fonds étaient destinés à être investis dans différentes sociétés pour le compte d’investisseurs ;

– une grande partie des sommes ainsi détournées a été utilisée par M. [D] pour lui permettre de financer la construction du Petit Manoir appartenant à la SAS Thelema ;

– des plaintes pénales ont été déposées et des saisies-conservatoires diligentées au titre de ces agissements frauduleux ;

– le comportement délictueux de M. [D] met en péril les intérêts de la SAS Thelema qui risque de voir sa responsabilité pénale et civile engagée vis à vis de la société The Family Global godfathers et d’être tenue des restitutions et de dommages et intérêts solidairement avec son dirigeant ;

– la SAS Thelema rencontre par ailleurs des difficultés d’administration et de gestion et de graves difficultés financières ;

– en tant que créancières de la SAS Thelema, elles ont un intérêt à agir en vue de la sauvegarde des intérêts de cette dernière qui est débitrice à leur égard de dommages et intérêts en qualité de bénéficiaire en connaissance de cause des sommes détournées, de la somme de 50.000 euros au titre du paiement pour son compte de la facture du maçon et d’une obligation de consignation des sommes dues à M. [D] et aux sociétés Fabuleo et Aletheis ; il existe un risque de cession de l’actif immobilier de la SAS Thelema et de dissipation de ses revenus d’exploitation par M. [D] avant l’issue de la procédure pénale qui empêcherait ladite société de rembourser ses créanciers ;

– la désignation d’un administrateur provisoire est donc justifiée par la nécessité de rétablir le fonctionnement normal de la SAS Thelema et de préserver ses intérêts qui sont mis en péril par le comportement de son dirigeant indélicat.

Dans le corps de ses conclusions, la SAS Thelema conteste l’intérêt à agir des société The Family au motif qu’elles sont de simples tiers par rapport à elle.

La cour observe que le défaut d’intérêt à agir constitue une fin de non recevoir au sens de l’aticle 122 du code de procédure civile. Force est de constater que l’appelante ne tire de son moyen aucune conséquence en terme d’irrecevablité de la demande des sociétés The Family, dans le dispositif de ses écritures. La cour n’est donc saisie d’aucune prétention de ce chef en application de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur le bien-fondé de la mesure, les sociétés The Family justifient avoir déposé plusieurs plaintes pénales :

– le 22 mars 2022 devant le procureur de la république de Paris pour abus de confiance, faux et usage de faux contre M. [D], les sociétés Fabuleo et Aletheis suivie d’une plainte avec constitution de partie civile le 4 janvier 2023 ;

– le 11 janvier 2023 devant le procureur de la république de Lisieux pour blanchiment en bande organisée contre en particulier la SAS Thelema suivie d’une plainte avec constitution de partie civile le 11 avril 2023.

Par ailleurs, les intimées ont obtenu l’autorisation de pratiquer contre les sociétés Fabuleo et Aletheis et M. [D] plusieurs saisies-conservatoires des valeurs mobilières, parts sociales et droits d’associés leur appartenant entre les mains de la SAS Thelema pour sûreté et garantie de leurs créances liées aux agissements incriminés (ordonnances du juge de l’exécution en date des 7 février 2022 et 7 juin 2022 et 17 février 2023).

Les sociétés The Family ont également diligenté des procédures civiles au Royaume-Uni et aux Iles Caïmans et obtenu notamment le 16 mars 2022, une ordonnance de la Haute cour des Iles Caïmans portant saisie-conservatoire des actifs de M. [D] et de ses deux holdings dans ce pays.

Il convient de rappeler qu’à ce jour aucune décision de justice n’est venue confirmer les accusations de détournement de fonds portées par les sociétés The Family contre M. [D] et ses holdings.

L’enquête pénale est toujours en cours et aucun élément n’est fourni sur son évolution. On ne sait si les différents protagonistes ont été entendus. En tout état de cause, il n’est fait état ni de mise en examen ni de renvoi devant une juridiction pénale.

De même, aucune des actions civiles engagées tant en France qu’à l’étranger contre le dirigeant de la SAS Thelema n’a donné lieu à ce jour à un jugement sur le fond consacrant sa responsabilité et prononçant à son égard une condamnation pécuniaire (restitution, dommages et intérêts) pour les faits reprochés.

Les saisies-conservatoires ont été obtenues dans un cadre non contradictoire.

Il ne peut être déduit de ces différentes procédures la preuve de la réalité des détournements. Il appartiendra aux juridictions civile et répressives d’en juger.

Par ailleurs, les propos tenus par M. [D] devant les journalistes ou sur les réseaux sociaux, l’absence d’explication sur l’utilisation des fonds prétendument détournés, et son absence de comparution dans la procédure aux Iles Caïmans et de recours contre les saisies-conservatoires ne peuvent valoir reconnaissance non-équivoque de sa part des agissements délictueux qui lui sont imputés.

Si les pièces produites par les sociétés The Family (relevés de comptes, documents comptables, échanges de mails, factures d’artisan etc) établissent l’existence de flux financiers entre les protagonistes et peuvent susciter des interrogations sur la destination des virements litigieux et l’origine du financement de la construction du Petit Manoir, elles sont toutefois insuffisantes à rapporter la preuve des prétendus abus de confiance et blanchiment au préjudice de The Family.

Il résulte de ce qui précède que le risque de condamnation pénale et financière de M. [D] et de la SAS Thelema reste hypothétique, n’affecte pas le fonctionnement normal de ladite société et, en toute hypothèse, n’est pas imminent.

La sanction pénale intervenue en 2018 contre M. [D] pour un abus de confiance commis en 2011 au préjudice d’une société Be Sport à hauteur de 5.000 euros ne suffit pas à caractériser ‘des agissements illicites répétés’ de ce dernier ni un risque imminent de récidive d’abus de confiance au préjudice de la SAS Thelema et de dissipation des revenus tiré de son exploitation.

Les éléments du dossier ne permettent donc pas de dire que l’intérêt social de la SAS Thelema est mis en péril par les infractions non établies imputées à son dirigeant.

Les sociétés The Family se prévalent encore de la conclusion d’un contrat conclu entre la SAS Le Domaine d'[Localité 5] et la SAS Thelema pour l’exploitation du Petit Manoir, qui aurait été volontairement antidaté au 24 janvier 2020, et qui serait contraire aux intérêts de l’appelante du fait d’une clause qui met à la charge de cette dernière une pénalité de 2 millions d’euros en cas notamment de cession de ses titres, ce qui aurait pour but de faire échec à la saisie puis à la vente forcée des actions de la société Fabuleo dans la SAS Thelema et ce qui prouverait que M. [D] ne conduit pas les affaires sociales de façon normale.

Cependant, il n’est pas démontré que cette clause pénale, contractuellement destinée à garantir la stabilité de l’actionnariat de la SAS Thelema et l’inaliénabilité du Petit Manoir, est anormale ou poursuit un but frauduleux.

A supposer que ce soit le cas, elle n’expose pas l’appelante à un péril imminent.

Quant au défaut de clôture des comptes 2021, de dépôt des comptes au greffe, de tenue des assemblées générales et d’assurance de l’immeuble, s’ils constituent indéniablement des manquements du dirigeant à la bonne administration de la société, ils ne traduisent pas pour autant une impossibilité de fonctionnement normal de celle-ci au regard notamment du démarrage très récent de l’exploitation du Petit Manoir (janvier 2023).

De même, la seule évocation par la SELARL FBH, dans un courrier adressé à l’expert-comptable, du non-paiement de la première échéance d’un prêt qui aurait entraîné la déchéance immédiate du terme et, momentanément, un état de cessation des paiements de la SAS Thelema, ne saurait en l’absence d’autre élément (contrat, mise en demeure, situation comptable …) caractériser ni les graves difficultés financières alléguées ni l’imminence d’une cessation des paiements qui en tout état de cause devrait conduire à l’ouverture d’une procédure collective et non à la nomination d’un administrateur provisoire.

En conclusion, les sociétés The Family échouent à démontrer l’existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la SAS Thelema et d’un péril imminent menaçant son intérêt social.

Il s’ensuit que la désignation d’un administrateur provisoire n’est pas justifiée.

Il convient donc d’infirmer l’ordonnance entreprise du 3 août 2022 et de rétracter l’ordonnance sur requête du 23 juin 2022.

La procédure engagée, quoique mal fondée, ne procède pas d’un comportement fautif ou négligent de la part des sociétés The Family de nature à faire dégénérer en abus le droit d’agir en justice.

Il convient dès lors de débouter la SAS Thelema de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Les sociétés The Family fellow ship LLP et The Family Global godfathers SPC succombant, sont condamnées in solidum aux dépens de première instance et d’appel, à payer à la SAS Thelema la somme de 6.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et sont déboutées de leur demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, dans les limites de sa saisine,

INFIRME l’ordonnance entreprise du 3 août 2022 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

RETRACTE l’ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Lisieux du 23 juin 2022 ;

DEBOUTE la SAS Thelema de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

CONDAMNE in solidum les sociétés The Family fellow ship LLP et The Family Global godfathers SPC à payer à la SAS Thelema la somme de 6.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les sociétés The Family fellow ship LLP et The Family Global godfathers SPC de leur demande formée à ce titre ;

CONDAMNE in solidum les sociétés The Family fellow ship LLP et The Family Global godfathers SPC aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

N. LE GALL F. EMILY