N° RG 22/05587 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OOT3

Décision du Président du TJ de Lyon en référé du 29 mars 2022

RG : 21/01222

S.N.C. COGEDIM GRAND [Localité 9]

C/

[N]

[N]

S.C. SOCIETE FONCIERE DE LA CNP

Syndic. de copro. LE SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE L’IMMEUBLE LES TERRASSES DE SAXE SIS [Adresse 8]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 24 Mai 2023

APPELANTE :

La société COGEDIM GRAND [Localité 9], SNC au capital de 320 000,00 euros, immatriculée au RCS de Lyon sous le n° 300 795 358, dont le siège social est sis à [Adresse 10], où elle est représentée par son gérant en exercice

Représentée par Me Stéphane BONNET de la SELAS LEGA-CITE, avocat au barreau de LYON, toque : 502

INTIMÉS :

M. [V] [N]

né le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 11]

[Adresse 5]

[Localité 9]

Mme [T] [N]

née le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 12]

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentés par Me Christian PRIOU de la SELARL PRIMA AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1287

La société FONCIERE DE LA CNP, société civile au capital de 3 138 915 euros dont le siège social est situé [Adresse 7] immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 320 814 114, prise en la personne de ses dirigeants domiciliés audit siège en cette qualité

Représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, toque : 1983

Ayant pour avocat plaidant Me Nicolas BOIS, avocat au barreau de LYON

LE SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE L’IMMEUBLE LES TERRASSES DE SAXE SIS [Adresse 8] Domicilié chez son syndic la SAS ESSET PROPERTY MANAGEMENT dont le siège social est sis [Adresse 4]

Désistement – intimé sans existence légale

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 22 Mars 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 Mars 2023

Date de mise à disposition : 24 Mai 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

– Bénédicte BOISSELET, président

– Karen STELLA, conseiller

– Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Exposé du litige

[V] et [T] [N] (ci-après les époux [N]) sont propriétaires depuis 2017 d’un appartement et d’un garage, dans un immeuble situé [Adresse 5].

Leur immeuble jouxte un immeuble dénommé [Adresse 8], situé [Adresse 8] dans le même arrondissement.

Cet immeuble a été acquis le 19 décembre 2013 en l’état futur d’achèvement par la société Foncière de la CNP, de la société Cogedim Grand [Localité 9], qui est intervenue à l’opération en qualité de constructeur non-réalisateur.

Depuis 2017, le garage propriété des consorts [N] subit, lors d’épisodes pluvieux, des infiltrations.

Aux motifs que deux expertises amiables réalisées en 2019 et 2020 établissaient que les infiltrations qu’ils déplorent dans leur garage ont pour origine un défaut d’étanchéité d’un mur de l’immeuble du [Adresse 8], les époux [N] ont, par exploit du 23 juin 2021, assigné le syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 8] devant le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Lyon aux fins de voir, au principal et au visa des articles 834 et 835 du Code de procédure civile, condamner le syndicat des copropriétaires à réaliser les travaux nécessaires, et subsidiairement voir ordonner une mesure d’expertise.

La société Foncière de la CNP, faisant valoir qu’il n’existait pas de syndicat des copropriétaires de l’immeuble les Terrasses de Saxe puisqu’elle avait la pleine propriété de l’immeuble, lequel n’était pas soumis au statut de la copropriété, est intervenue volontairement à l’instance en sa qualité de propriétaire de l’immeuble.

Les époux [N], dans le cadre de leurs dernières écritures ont indiqué se désister de leurs demandes à l’encontre du syndicat des copropriétaires de l’immeuble les Terrasses de Saxe et ont maintenu leurs demandes en les dirigeant à l’encontre de la société Foncière de la CNP.

La société Foncière de la CNP a sollicité que les époux [N] soient déboutés de leurs demandes et s’en est rapportée sur leur demande d’expertise.

Elle a par ailleurs, par exploit du 23 septembre 2021, assigné devant le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Lyon la société Cogedim Grand [Localité 9], qui lui avait vendu l’immeuble en VEFA, aux fins de la voir condamner à la garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit des époux [N] et subsidiairement de lui voir déclarer commune et opposable l’expertise qui pourrait être ordonnée.

Par ordonnance du 29 mars 2022, le Juge des référés a :

‘ Ordonné la jonction des procédures initiées par les époux [N], d’une part, et par la société Foncière de la CNP, d’autre part ;

‘ Constaté le désistement d’instance des époux [N] à l’encontre du syndicat des

copropriétaires de l’immeuble dénommé [Adresse 8] ;

‘ Condamné la société Foncière de la CNP à réaliser les travaux d’étanchéité du mur lui appartenant à [Adresse 8] dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’ordonnance et passé ce délai, à défaut d’exécution, sous astreinte de 150 € par jour de retard pendant un délai de quinze jours et , passé ce délai, dit que le juge de l’exécution sera compétent pour statuer sur le surplus des demandes et assumera la liquidation de l’astreinte demandée ;

‘ Condamné la société Cogedim Grand [Localité 9] à relever et garantir la société Foncière de la CNP de toutes condamnations prononcées à son encontre dans le litige ;

‘ Condamné la société Foncière de la CNP à verser aux époux [N] la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

‘ Condamné la société Foncière de la CNP aux dépens.

Le juge des référés a retenu en substance :

que la réalité des désordres étant démontrée, il existait un trouble manifestement illicite au sens de l’article 835 alinéa 1er du Code de procédure civile ;

que si la société Foncière de la CNP contestait toute responsabilité en faisant valoir plusieurs contestations, notamment le caractère non contradictoire des deux expertises diligentées et son interrogation sur la mitoyenneté du mur litigieux, il était quand même nécessaire de faire les travaux, dont la société Foncia avait reconnu ‘le principe’ et qui avait chiffré les travaux à réaliser à la somme de 1 375 € ;

que par ailleurs les rapports d’expertise amiable démontraient la responsabilité de la la société Foncière de la CNP ;

qu’enfin la société Cogedim Grand [Localité 9] avait commis une faute contractuelle en vendant un immeuble présentant un défaut d’étanchéité et devait en conséquence sa garantie à la société Foncière de la CNP.

Par déclaration régulariée par RPVA le 29 juillet 2022, la société Cogedim Grand [Localité 9] a interjeté appel de l’ensemble des chefs de décision de l’ordonnance de référé du 29 mars 2022, dont elle a repris les termes dans sa déclaration d’appel, à l’exception du chef de décision constatant le désistement d’instance des époux [N] à l’encontre du syndicat des copropriétaires.

Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 12 décembre 2022, la société Cogedim Grand [Localité 9] demande à la Cour de :

Vu les dispositions des articles 6, 9, 15 du Code de procédure civile, des articles 1353, 1240 et suivants du Code civil, 1792 et suivants du Code civil, 1231 et suivants du Code civil ;

‘ Infirmer l’ordonnance déférée dans les termes de la déclaration d’appel. (qu’elle reprend dans le dispositif de ses écritures)

Réformant l’ordonnance du 29 mars 2022 :

‘ Débouter la société Foncière de la CNP de sa demande de condamnation de la société Cogedim Grand [Localité 9] à la relever et garantir ;

‘ Prendre acte de ses protestations et réserves sur la demande d’expertise présentée, en première instance, par les consorts [N] ;

‘ Ordonner une mesure d’expertise, telle que demandée en première instance par les époux [N], habile à déterminer les mesures réparatoires nécessaires et les responsabilités qui incombent à chacun ;

‘ Mettre à la charge des consorts [N] le coût de ladite expertise ;

‘ Débouter les époux [N] et la société Foncière de la CNP de leurs prétentions au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile à l’égard de la société Cogedim Grand [Localité 9] ;

‘ Condamner la société Foncière de la CNP à payer à la société Cogedim Grand [Localité 9] la somme de 3 000 € s sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

‘ Condamner la même aux entiers dépens.

Elle fait valoir en premier lieu que parmi les différents fondements dont se prévaut la société Foncière de la CNP à son encontre pour rechercher sa garantie, seul le fondement contractuel peut être retenu, alors que :

une action fondée sur les dispositions des articles 1240 et suivants du Code civil ne peut prospérer, dès lors que le différend l’opposant à la société Cogedim Grand [Localité 9] est né à l’occasion de l’exécution d’un contrat ;

une action fondée sur les dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil ne peut pas plus prospérer puisque la responsabilité décennale n’est pas en cause, s’agissant d’un dommage causé à un ouvrage voisin et non pas celle d’un désordre subi par l’immeuble réalisé sous l’égide de la maitrise d’ouvrage de la société Cogedim Grand [Localité 9] ;

seule une responsabilité reposant sur les articles 1231 et suivants du Code civil, donc une responsabilité contractuelle de droit commun est donc susceptible de fonder une condamnation prononcée à son encontre.

L’appelante relève en second lieu qu’en l’espèce les conditions d’application d’une responsabilité contractuelle ne sont pas réunies, alors que :

le promoteur-vendeur est tenu envers l’acquéreur d’une responsabilité pour faute prouvée en ce qui concerne les désordres intermédiaires, étant rappelé que le promoteur vendeur, qui a seulement la qualité de maître de l’ouvrage et non celle de maître d »uvre ne peut voir sa responsabilité retenue pour des fautes de conception ou d’exécution, seuls les entreprises et l’architecte pouvant être tenus pour responsables des désordres ;

ainsi, toute demande de condamnation sollicitée à son encontre exige la démonstration préalable d’une faute personnelle de la société Cogedim Grand [Localité 9] qui soit distincte de celle de ses locateurs d’ouvrage ;

en l’espèce, la société Foncière de la CNP n’apporte aucun élément de nature à prouver l’existence d’une telle faute, dont l’appréciation ne relève pas, en tout état de cause, du juge de l’évidence ;

outre qu’elle indique elle même que « la preuve de l’absence d’étanchéité du mur en question n’est pas rapportée », relever l’existence d’un « défaut d’étanchéité » ne saurait être suffisant pour caractériser une faute contractuelle de la société Cogedim Grand [Localité 9], laquelle n’est intervenue qu’en qualité de constructeur non-réalisateur.

L’appelante ajoute qu’en tout état de cause :

une expertise amiable, au demeurant non contradictoire, ne peut suffire à démontrer la réalité d’un désordre et qu’elle doit nécessairement être corroborée par d’autres éléments de preuve pour fonder une condamnation ;

en l’espèce, ces autres éléments font défaut, étant observé que le procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 11 mai 2021, n’a eu lieu qu’en la seule présence des époux [N] et qu’en outre, un huissier de justice n’est pas compétent pour apprécier si tel ou tel défaut qu’il constate relève, ou non, d’un désordre de construction.

En dernier lieu, la société Cogedim Grand [Localité 9] expose qu’il est nécessaire d’ordonner en l’espèce une mesure d’expertise judiciaire.

A ce titre, elle expose :

qu’il importe peu, contrairement à ce qu’a retenu le juge des référés, que la société Foncia ‘ dont on ne connait pas le rôle exact ni les circonstances dans lesquelles elle est intervenue, ait reconnu quelque nécessité que ce soit à effectuer des travaux, une telle reconnaissance ne pouvant suffire à fonder la condamnation de la société Foncière de la CNP et, in fine, celle de la société Cogedim Grand [Localité 9] ;

que contrairement à ce qu’a considéré le juge des référés, la somme de 1375 € ne correspond pas au chiffrage des travaux mais à celui de la réfection de l’intérieur du garage des époux [N] et que selon les deux devis qu’elle a fait réaliser, l’un s’établit à la somme de 34 400 € HT et l’autre à celle de 91 448,71 € HT , ce qui est sans rapport avec la somme retenue par le juge des référés ;

qu’en tout état de cause, de tels devis ne sont pas de nature à permettre de se prononcer sur les responsabilités ;

que seule une expertise judiciaire est de nature à apporter les garanties qui font défaut à l’expertise amiable, à commencer par le respect du contradictoire puisque la société Cogedim Grand [Localité 9] ‘ à défaut d’avoir été convoquée ‘ n’a participé à aucune des deux expertises menées à la demande des époux [N], étant précisé que cette expertise doit avoir lieu aux frais avancés des époux [N].

Elle ajoute que la société Foncière de la CNP n’est pas fondée à considérer une telle expertise judiciaire inutile aux motifs que les travaux sont en cours de réalisation, et n’est pas plus fondée à soutenir qu’elle est subrogée dans les droits des époux [N] et peut ainsi obtenir la condamnation de la société Cogedim Grand [Localité 9] à la garantir, dès lors que :

aucune faute commise par la société Cogedim Grand [Localité 9] n’étant démontrée, une subrogation de plein droit ne peut être admise, les conditions d’application de l’article 1251 3° du Code civil n’étant pas réunies ;

Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 21 mars 2023, la société Foncière de la CNP demande à la Cour de :

Vu les articles, 1231, 1240, 1251 3°, 1641 et suivants du Code civil,

A titre principal :

Confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a condamné la société Cogedim Grand [Localité 9] à relever et garantir la société Foncière de la CNP de toutes les condamnations prononcées à son encontre, sur le fondement de sa responsabilité contractuelle ;

Condamner la société Cogedim Grand [Localité 9] à relever et garantir la société Foncière de la CNP des condamnations qui pourraient être prononcées par le Juge de l’exécution du Tribunal judiciaire de Paris.

A titre subsisiaire :

Juger qu’en exécutant les travaux auxquels elle avait été condamnée par l’ordonnance dont appel, la société Foncière de la CNP se trouve subrogée dans les droits des époux [N] ;

Juger subséquemment que la société Foncière de la CNP dispose d’un recours subrogatoire à l’encontre de l’appelante, fondé sur la théorie jurisprudentielle des troubles anormaux du voisinage ;

Confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a condamné la société Cogedim Grand [Localité 9] à relever et garantir la société Foncière de la CNP de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

Condamner la société Cogedim Grand [Localité 9] à relever et garantir la société Foncière de la CNP des condamntions qui pourraient être prononcées par le Juge de l’exécution du Tribunal judiciaire de Paris.

En tout état de cause :

Condamner la société Cogedim Grand [Localité 9] à régler à la société Foncière de la CNP la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 ainsi qu’en tous les dépens.

L’intimée expose au préalable :

que dès le 16 mai 2022, elle a pris ses dispositions pour convoquer des entreprises sur place et faire réaliser des devis, qu’une entreprise a été retenue et qu’un ordre de service a été émis le 15 octobre dernier ;

que par ailleurs, elle a été assignée, à la requête des époux [N] devant le juge de l’exécution de Paris aux fins de voir liquider l’astreinte provisoire prononcée par le juge des référés et ordonner une astreinte définitive, et que le juge de l’exécution n’a pas encore statué.

La société Foncière de la CNP soutient à titre principal que la société Cogedim Grand [Localité 9] lui doit incontestablement sa garantie, aux motifs :

que selon la jurisprudence de la Cour de cassation, lorsqu’un promoteur a fait réaliser un immeuble livré sans réception, sa responsabilité est susceptible d’être engagée sur le fondement de l’ancien article 1147, devenu 1231-1, du Code civil, car avant réception, il est tenu d’une obligation de résultat de livrer un ouvrage exempt de vice ;

qu’elle est donc fondée à voir engager la responsabilité contractuelle de la société COGEDIM Grand [Localité 9], qui résulte du contrat de vente en l’état futur d’achèvement conclu entre les parties le 19 décembre 2013 ;

que si effectivement, elle a mis en exergue en première instance l’insuffisance des preuves produites par les époux [N] dans la démonstration de l’absence de contestations sérieuses à leur demande de condamnation à faire réaliser les travaux sur le mur, il n’en demeure pas moins que le juge des référés l’a condamnée à réaliser des travaux d’étanchéité et a condamné la société Cogedim Grand [Localité 9] à la garantir ;

que l’étanchéité verticale du mur litigieux aurait due être réalisée lors de l’édification de l’immeuble, sous la maîtrise d’ouvrage de la société Cogedim Grand [Localité 9] et donc financée par elle et qu’ainsi celle-ci a manqué à son obligation de livrer un ouvrage exempt de vice, et, par suite, commis une faute de nature à engager sa responabilité contractuelle à l’égard de la société Foncière de la CNP ;

qu’elle ne saurait arguer de n’être pas « un professionnel des techniques de construction » pour s’exonérer, puisque nul besoin d’être un professionnel de la construction pour appréhender la nécessité d’étancher des murs extérieurs ;

que la société Cogedim Grand [Localité 9], dont l’activité de promoteur consiste dans la réalisation d’opérations immobilières, aurait dû être en mesure de déceler un tel vice sur l’ouvrage qu’elle avait édifié, ou à tout le moins, s’entourer de personnes compétentes pour ce faire ;

La société Foncière de la CNP ajoute que, subsidiairement, la société Cogedim Grand [Localité 9] est tenue à garantie sur le fondement de la responsabilité délictuelle, en raison de la subrogation de la société Foncière de la CNP dans les droits des époux [N], par application de l’article 1251 3° du Code civil , puisqu’elle a été condamnée à réaliser les travaux, qu’elle est entrain de les exécuter et est donc subrogée dans leurs droits.

Elle s’oppose enfin à ce qu’une mesure d’expertise judiciaire soit ordonnée, dès lors que cette demande est devenue sans objet, puisque les travaux de reprise des désordres allégués sont en cours de réalisation, ce qui rend inutile toute mesure d’instruction.

Aux termes de leurs dernières écritures, régularisées par RPVA le 17 novembre 2022, les époux [N] demande à la Cour de :

Vu les articles 145, 835 du code de procédure civile, 1240 du Code civil,

À titre principal :

Confirmer en toute ses dispositions l’ordonnance de référé du 29 mars 2022.

Par conséquent,

Juger que la régie Foncia IPM n’a jamais contesté la responsabilité de sa mandante, la société Foncière de la CNP, mais a au contraire annoncé des travaux qui n’ont jamais été réalisés ;

Juger que deux expertises contradictoires ont permis de démontrer que les infiltrations sont dues à un défaut d’étanchéité du mur de l’immeuble sis [Adresse 8], propriété de la société Foncière de la CNP ;

Que dès lors, l’ordonnance de référé du 29 mars 2022, sera confirmée en ce qu’elle a condamné la société Foncière de la CNP à réaliser les travaux d’étanchéité du mur lui appartenant au [Adresse 8] sous astreinte, à verser aux époux [N] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens de 1ère instance.

À titre infiniment subsidiaire, si la Cour s’estimait insuffisamment éclairée, elle ordonnerait une mesure d’expertise, l’expert ayant pour mission de :

– Prendre connaissance de l’ensemble des documents de la cause,

– Se rendre sur les lieux, [Adresse 5] et [Adresse 8], et notamment au garage des époux [N],

– Recueillir les observations des époux [N] et des autres parties, consulter tous documents utiles et, le cas échéant, entendre tout sachant,

– Décrire et exposer la nature et les causes des désordres allégués notamment les infiltrations atteignant le garage des époux [N],

– Décrire l’existence d’éventuels désordres, non-conformités, malfaçons ou vices cachés relatifs aux désordres décrits dans l’assignation ainsi qu’aux termes des pièces n° 1 à n° 18 de époux [N],

– Fournir tous les éléments techniques afin de permettre à la juridiction compétente de déterminer les éventuelles responsabilités encourues,

– Donner tous éléments permettant d’apprécier le préjudice subi par les époux [N] et le chiffrer,

– Déterminer, préconiser et décrire les mesures ou les travaux nécessaires pour remédier aux désordres constatés, en évaluer le coût et préciser la durée des travaux préconisés,

– En cas d’urgence, autoriser les époux [N] à faire exécuter à leurs frais et pour le compte de qui il appartiendra, les travaux rendus nécessaires,

– S’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-dessus énoncés sur les dires récapitulatifs et observations des parties dans le délai qu’il leur aura imparti après le dépôt de son pré-rapport et le cas échéant complété ses investigations

Déclarer commune et opposable les opérations d’expertise à la société Cogedim Grand [Localité 9] et mettre à la charge de la société Foncière de la CNP ladite expertise.

En tout état de cause,

Débouter la société Cogedim Grand [Localité 9] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes prétentions ;

Condamner la société Foncière de la CNP ou qui mieux le devra au paiement au profit de chacun des intimés de la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Foncière de la CNP ou qui mieux le devra au paiement des entiers dépens tant de 1ère instance que d’appel, incluant le coût de l’éventuelle expertise, dont distraction au profit de la SELARL Priou Margotton, Avocats.

Les époux [N] demandent à titre principal, et au visa des articles 835 du Code de procédure civile et 1240 du Code civil, la confirmation de la décision déférée, faisant valoir :

qu’une réunion d’expertise s’est tenue le 30 avril 2019 en présence du gestionnaire de l’immeuble et du représentant de l’assureur Dommage-ouvrage, à l’issue de laquelle l’expert a conclu qu’à son avis, les infiltrations de leur garage étaient dues à la partie du mur du [Adresse 8] qui n’avait pas été étanchée et que la responsabilité incomberait donc à Foncia ;

qu’une seconde expertise réalisée en juillet 2020 a abouti à la même conclusion ;

qu’au regard de ces deux expertise, Foncia, gestionnaire de l’immeuble, n’a pas contesté la responsabilité de sa mandante et même a annoncé qu’elle entreprenait les travaux.

Ils ajoutent qu’à titre subsidiaire, si la Cour s’estimait insuffisamment éclairée malgré les deux rapports contradictoires concordants et l’absence de toute contestation sérieuse sur la responsabilité, il y aurait lieu d’ordonner une mesure d’expertise judiciaire.

En réplique aux écritures de la société Cogedim Grand [Localité 9], les époux [N] observent :

qu’au visa de l’article 16 du Code de procédure civile, le juge ne peut pas refuser d’examiner un rapport établi unilatéralement à la demande d’une partie, dès lors qu’il est régulièrement versé aux débats, soumis à la discussion contradictoire et corroboré par d’autres éléments de preuve ;

qu’en l’espèce, le juge des référés s’est fondé non seulement sur les deux rapports d’expertise amiable mais également sur les autres pièces produites, notamment les mails du gestionnaire Foncia et le Pv de constat d’huissier du 11 mai 2020, lequel corrobore les deux rapports d’expertise ;

que par ailleurs une réunion sur les lieux s’est tenue le 7 juillet 2017 en présence de Foncia au cours de laquelle l’entreprise Ledi Etanchéité a mis en évidence que le mur du [Adresse 8], adjacent au garage des époux [N] était dépourvu d’étanchéité, Foncia ayant alors indiqué qu’elle allait déclarer un sinistre et déclencher une garantie de responsabilité civile décennale et a demandé à être mise en cause par le biais de l’assureur de l’immeuble ;

que bien plus, la société Foncia a informé les époux [N] le 30 octobre 2019 qu’elle allait engager un recours contre l’assureur décennal de l’immeuble qui refusait sa garantie, puis en juin 2020 les a informés qu’elle mandatait deux bureaux d’étude dans le cadre de la réalisation des travaux ;

qu’ainsi, la société Foncia a reconnu l’existence des désordres et la nécessité de procéder aux travaux ;

que la société Foncière de la CNP n’a jamais contesté la matérialité des désordres et a même appelé en cause le constructeur de l’immeuble dont elle est propriétaire, ce qui vaut aveu judiciaire d’être à l’origine des désordres puisque ceux-ci relèveraient de la responsabilité du vendeur de leur propre immeuble.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé, par application des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour « constater » ou « dire et juger » ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du Code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

I : Sur la condamnation de la société Foncière de la CNP à à réaliser les travaux d’étanchéité sur le mur litigieux

Les époux [N] ont fondé leur demande sur les dispositions de l’article 835 du Code de procédure civile, lequel dispose :

Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La Cour observe que si les époux [N] ont fondé leur action en référé sur les dispositions de l’article 835 du Code de procédure civile, ils n’ont pas précisé s’ils entendaient faire constater l’existence d’un trouble manifestement illicite au sens de l’alinéa 1 des dispositions sus-visées ou l’absence de contestation sérieuse justifiant que la société Foncière de la CNP soit condamnée à exécuter des travaux sur le mur litigieux au titre d’une obligation de faire, au sens de l’alinéa 2 du même article.

La Cour doit donc analyser leur demande sur ces deux fondements, étant observé que le premier juge ne s’est pas clairement prononcé sur le fondement juridique qu’il retenait pour condamner la société Foncière de la CNP à réaliser les travaux d’étanchéité litigieux, puisqu’il fait référence toute à la fois dans sa décision à un trouble manifestement illicite et à une absence de contestation sérieuse.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le garage des époux [N] subit des infiltrations, ce depuis l’année 2017.

Pour autant, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, la seule réalité des désordres n’est pas suffisante pour qu’il en soit déduit qu’il existe un un trouble manifestement illicite justifiant que soit ordonnée une mesure de remise en état à la charge de la société Foncière de la CNP dès lors qu’il n’est pas démontré de façon certaine et manifeste qu’elle est à l’origine du trouble.

De même, la seule existence des désordres ne peut justifier que la société Foncière de la CNP soit contrainte de procéder aux travaux nécessaires pour faire cesser les infiltrations dès lors qu’il n’est pas démontré que son obligation d’y procéder n’est pas sérieusement contestable.

Egalement, et contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, la seule nécessité de faire les travaux ne justifiait pas que la société Foncière de la CNP soit condamnée à les réaliser dès lors qu’il n’était pas démontré qu’elle était à l’origine d’un trouble manifestement illicite ou qu’il existait à sa charge un obligation non sérieusement contestable d’y procéder.

Ainsi, il appartenait aux époux [N] de démontrer que la société Foncière de la CNP était à l’origine d’un trouble manifestement illicite imputable à la société Foncière de la CNP justifiant en conséquence qu’elle soit condamnée à titre de mesure de remise en état à procéder à la réalisation des travaux, voire que la responsabilité de celle-ci était incontestablement établie et que de ce fait, elle était tenue à une obligation non sérieusement contestable de procéder à des travaux réparatoires.

En l’espèce, les époux [N] ont considéré rapporter cette preuve au regard de deux rapports d’expertise amiable et d’un constat d’huissier, ainsi que d’une reconnaissance de responsabilité du gestionnaire de la société Foncière de la CNP, la société Foncia.

La Cour observe que le premier rapport d’expertise amiable, daté du 30 avril 2019, établi en présence du gestionnaire de la société Foncière de la CNP, n’est aucunement circonstancié, totalement taisant sur l’état du mur litigieux, la cause des désordres et la nature des travaux qu’il convient de réaliser et plus précisément qu’il ne comporte en réalité uniquement que deux lignes concernant l’origine des désordres (Pièce N° 1 époux [N], page 4), à savoir :

‘à notre avis, il ya des infiltrations dans le garage des époux [N] car la partie qui est du côté du mur au N°62 n’a pas été étanchée, cela créé donc des infiltrations naturelles’.

La Cour observe que le second rapport d’expertise amiable, daté du 6 août 2020 (Pièce N° 9 époux [N]) n’est pas plus circonstancié, si ce n’est qu’il fait référence à une absence de solin au pied du mur litigieux pour assurer l’étanchéité et qu’il procède en réalité par affirmation, pour in fine désigner, à tort d’ailleurs puisqu’elle n’est que le gestionnaire de l’immeuble, la société Foncia comme auteur du sinistre.

S’il est exact qu’un rapport d’expertise amiable, dès lors qu’il est soumis à discussion contradictoire, peut être probant , dès lors qu’il est corroboré par d’autres éléments de preuve, force est de constater en l’espèce que l’élément de preuve ‘autre’ dont se prévalent les époux [N] est un constat d’huissier établi le 11 mai 2021, qui ne fait qu’opérer constat des infiltrations qui se sont produites dans leur garage.

La Cour en déduit que les éléments de preuve produits par les époux [N] étaient bien insuffisants pour qu’il soit retenu que la société Foncière de la CNP était à l’origine d’un trouble manifestement illicite, voire tenue à une obligation non sérieusement contestable de procéder aux travaux nécessaires pour remédier aux infiltrations qui s’étaient produites dans le garage des époux [N] et que dans ces conditions le premier juge aurait dû se limiter à faire droit à la demande d’expertise judiciaire que les époux [N] sollicitaient à titre subsidiaire puisqu’en revanche, à ce titre, ils justifiaient d’un motif légitime à voir ordonner une telle mesure d’instruction, au sens de l’article 145 du Code de procédure civile au regard des éléments qu’ils produisaient aux débats.

Surtout, la Cour relève que la société Foncière de la CNP n’a jamais reconnu sa responsabilité et que bien plus dans les écritures qu’elle a déposées en première instance (Pièce 4 Cogedim Grand [Localité 9]) elle déplorait l’absence de preuves susceptibles de justifier sa condamnation, relevant notamment que ‘la preuve de l’absence d’étanchéité du mur en question n’est pas rapportée, bien au contraire’.

Enfin, les différents courriels et courriers versés aux débats par les époux [N] démontrent qu’en réalité le gestionnaire Foncia (Madame [O]) a failli dans la gestion du dossier, que face à la position des époux [N] qui présentaient comme étant acquise la responsabilité de son mandant, il n’a pas su adopter une position claire et prendre des mesures appropriées.

Dans ce contexte, sa position, au demeurant peu claire, n’est pas susceptible d’engager la responsabilité de la société Foncière de la CNP dès lors qu’il n’est pas établi que son mandant l’a expressément approuvée et a reconnu expressément sa responsabilité, étant observé que l’appel en garantie diligentée par la société Foncière de la CNP ne saurait, comme le soutiennent les époux [N], valoir aveu judiciaire d’une reconnaissance de responsabilité dès lors qu’il n’a été délivré qu’à titre préventif, au cas où la société Foncière de la CNP serait condamnée.

La Cour en conséquence infirme la décision déférée qui a condamné la société Foncière de la CNP à réaliser les travaux d’étanchéité du mur litigieux sous astreinte et statuant à nouveau dit n’y avoir lieu à référé sur la demande des époux [N].

II : Sur l’obligation à garantie de la société Cogedim Grand [Localité 9]

La Cour rappelle que la juridiction des référés n’est pas juge du fond et qu’elle ne peut statuer qu’au visa des articles qui déterminent le pouvoir juridictionnel du juge des référés, en l’occurence les dispositions des articles 834 et 835 du Code de procédure civile.

La Cour observe à ce titre que la société Foncière de la CNP, pour justifier juridiquement la demande de garantie qu’elle présentait à l’encontre de la société Cogedim Grand [Localité 9], n’a fait référence à aucune des dispositions précitées, sollicitant en réalité un jugement au fond sur le fondement des dispositions du Code civil que ce soit en première instance ou en appel, ce qui ne relevait pas des pouvoirs du juge des référés.

Force est de constater que le premier juge également a retenu l’existence d’une faute contractuelle de la société Cogedim Grand [Localité 9] justifiant qu’elle soit tenue à garantie sans pour autant la caractériser ni justifier sa condamnation à garantie sur les fondements textuels du référé, étant rappelé qu’en l’espèce, la société Cogedim Grand [Localité 9] ne pouvait être tenue à garantie que si cette obligation ne se heurtait à aucune contestation sérieuse, ce qui ne relevait en l’espèce aucunement de l’évidence au regard des nombreux fondements juridiques invoqués et discutés par les parties.

En tout état de cause, dès lors que la décision déférée est infirmée, s’agissant de la condamnation de la société Foncière de la CNP à exécuter sous astreinte les travaux d’étanchéité du mur litigieux, la demande de garantie que présente la société Foncière de la CNP est désormais sans objet.

Il en est de même de la demande présentée par la société Foncière de la CNP en cause d’appel visant à ce que la société Cogedim Grand [Localité 9] soit condamnée à la garantir ‘des condamnations qui pourraient être prononcées par le juge de l’exécution’.

La Cour, au regard de l’ensemble de ces éléments, infirme la décision déférée qui a condamné la société Cogedim Grand [Localité 9] à garantir la société Foncière de la CNP des condamnations prononcées à son encontre et, statuant à nouveau, dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de garantie présentée en première instance par la société Foncière de la CNP à l’encontre de la société Cogedim Grand [Localité 9] et constate à hauteur d’appel que cette demande de garantie est désormais sans objet de même que la demande de garantie relative aux condamnations qui pourraient être prononcées par le juge de l’exécution.

III: Sur la demande d’expertise

L’article 145 du Code de procédure civile dispose :

‘S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé’.

En l’espèce, au regard des éléments précédemment exposés, les époux [N] justifient d’un motif légitime à voir ordonner une mesure d’expertise aux fins de déterminer de façon contradictoire et par un homme de l’art la cause des infiltrations qu’ils subissent dans leur garage, les travaux nécessaires pour y remédier ainsi que les responsabilités encourues.

Cette expertise sera réalisée au contradictoire de la société Foncière de la CNP mais également de la société Cogedim Grand [Localité 9] puisque la société Foncière de la CNP considère qu’au cas où sa responsabilité serait retenue, elle serait fondée à être garantie par le promoteur.

En revanche, les frais de consignation de cette mesure d’instruction ne peuvent en l’état qu’incomber au demandeur à la mesure d’expertise et ils seront donc mis à la charge des époux [N].

La Cour en conséquence fait droit à la demande subsidiaire d’expertise des époux [N], refusée à tort en première instance, la mission impartie à l’expert étant exposée au dispositif de la présente décision.

IV : Sur les demandes accessoires

La décision déférée étant infirmée et les époux [N] devant être considérés comme parties perdantes, la Cour infirme la décision déférée qui a condamné la société Foncière de la CNP aux dépens, et statuant à nouveau, condamne les époux [N] aux dépens de la procédure de première instance.

La Cour par voie de conséquence infirme également la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société Foncière de la CNP à payer la somme de 2 500 € aux époux [N] sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, et statuant à nouveau, rejette la demande présentée par les époux [N] sur ce fondement.

L’appel ayant état interjeté par la société Cogedim Grand [Localité 9], assignée en garantie par la société Foncière de la CNP et condamnée à ce titre à tort en première instance, condamnation infirmée en cause d’appel, la société Foncière de la CNP est condamnée aux dépens à hauteur d’appel.

Elle sera également condamnée à payer à la société Cogedim Grand [Localité 9] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel, justifiée en équité.

Enfin, dès lors qu’ils sont parties perdantes, la Cour rejette par ailleurs les demandes présentées tant par les époux [N] que par la société Foncière de la CNP sur le même fondement en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme la décision déférée dans son intégralité et,

Statuant à nouveau :

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de [T] et [V] [N] visant à voir condamner la société Foncière de la CNP à faire réaliser sous astreinte les travaux d’étanchéité du mur lui appartenant jouxtant la copropriété sise au [Adresse 5] ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de garantie présentée par la société Foncière de la CNP à l’encontre de la société Cogedim Grand [Localité 9] en première instance ;

Constate que cette demande de garantie est désormais sans objet à hauteur d’appel de même que la demande de garantie relative aux condamnations qui pourraient être prononcées par le juge de l’exécution à l’encontre de la société Foncière de la CNP ;

Condamne [V] et [T] [N] aux dépens de la procédure de première instance ;

Rejette la demande présentée en première instance par [V] et [T] [N] à l’encontre de la société Foncière de la CNP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonne une mesure d’expertise et commet pour y procéder :

Monsieur [M] [G]

[Adresse 6]

[Localité 9]

Port. : [XXXXXXXX03] Mail : [Courriel 13]

Dit que l’expert aura pour mission de :

1- se faire communiquer tout document utile pour l’accomplissement de sa mission, notamment les deux rapports d’expertise amiable, l’assignation délivrée par [V] et [T] [N] et les pièces qu’ils ont produites à l’appui de cette assignation et dans le cadre de la procédure diligentée ;

2- se rendre sur les lieux, [Adresse 5] et [Adresse 8] et notamment dans le garage de [V] et [T] [N] ;

3- vérifier la réalité des désordres allégués par [V] et [T] [N] affectant leur garage, notamment l’existence d’infiltrations ;

4- dans l’affirmative décrire ces désordres et donner son avis :

sur la cause de ces désordres, en précisant si ces désordres ont pour origine un vice de construction, une non conformité, un non respect des règles de l’art, et plus généralement en donnant tout élément utile pour apprécier la nature de ces désordres et leur cause ;

sur les responsabilités encourues, en en expliquant les raisons ;

5- indiquer les travaux nécessaires pour remédier aux désordres, en chiffrer le coût et en indiquer la durée, à l’aide de devis produits par les parties ;

6- donner son avis sur les préjudices subis en les évaluant, en termes de préjudice matériel et de préjudice de jouissance notamment ;

Dit que, pour exécuter la mission, l’expert sera saisi et procédera conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du Code de procédure civile ;

Dit que l’expert pourra s’adjoindre, si nécessaire, tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport ;

Dit que l’expert devra communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ;

Dit que l’expert commis, après avoir donné un délai aux parties pour présenter leur observations éventuelles, présentera un rapport détaillé qui sera remis au greffe du Tribunal judiciaire de Lyon, service des expertises au plus tard le 31 mars 2024, sauf prorogation expresse ;

Fixe à la somme de 3 000 € le montant de la provision à valoir sur les frais d’expertise qui devra être consignée par [V] et [T] [N] à la régie d’avances et de recettes du Tribunal Judiciaire de Lyon au plus tard le 31 juillet 2023 ;

Dit que faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet ;

Désigne le magistrat chargé du contrôle des expertises du Tribunal judiciaire de Lyon pour contrôler les opérations d’expertise, conformément aux dispositions de l’article 964-2 du code de procédure civile ;

Dit que l’expert fera connaître sans délai son acceptation, qu’en cas de refus ou d’empêchement légitime, il sera pourvu à son remplacement ;

Dit que l’expert commencera ses opérations dès qu’il sera averti par le greffe que les parties ont consigné la provision mise à leur charge ;

Condamne la société Foncière de la CNP aux dépens à hauteur d’appel ;

Condamne la société Foncière de la CNP à payer à la société Cogedim Grand [Localité 9] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT