1 février 2024
Cour d’appel de Basse-Terre
RG n°
22/00623

COUR D’APPEL DE BASSE-TERRE

2ème CHAMBRE CIVILE

ARRÊT N° 56 DU 01 FEVRIER 2024

N° RG 22/00623 –

N° Portalis DBV7-V-B7G-DORQ

Décision attaquée : jugement du tribunal judiciaire de Basse-Terre, en date du 02 juin 2022, dans une instance enregistrée sous le n° 19/00560

APPELANT :

Monsieur [N] [C]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Laurent PHILIBIEN, de la SELARL FILAO AVOCATS, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

INTIMEE :

Madame [Z] [I] épouse [P]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Olivier PAYEN, de la SCP PAYEN, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 septembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Frank Robail, président,

Mme Annabelle Clédat, conseiller,

Monsieur Thomas Habu Groud, conseiller

qui en ont délibéré.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats de ce que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le14 décembre 2023. Elles ont ensuite été informées de la prorogation de ce délibéré à ce jour en raison de l’absence d’un greffier et des congés des magistrats ;

GREFFIER,

Lors des débats et du prononcé : Mme Sonia Vicino, greffière.

ARRÊT :

– contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

– signé par M. Frank Robail, président de chambre, et par Mme Sonia Vicino, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [N] [C], né le 2 juin 1981 à [Localité 6] en BELGIQUE, est masseur-kinésithérapeute de profession, de même que Mme [Z] [I], née le 4 janvier 1975 à [Localité 7] en FRANCE, laquelle est titulaire d’un cabinet de masso-kinésithérapie sis à [Localité 4] en GUADELOUPE, dans un local qu’elle a pris en location ;

Par acte sous-seing privé du 19 mai 2011, à effet du 1er juin 2011, ces deux derniers ont conclu un contrat d’une durée d’une année, tacitement renouvelable, et dénommé ‘contrat d’assistant collaborateur’, aux termes duquel :

– M. [N] [C], collaborateur, acceptait d’effectuer des soins sur les patients que Mme [Z] [I], propriétaire du cabinet, lui présenterait ou qui auraient directement rendez-vous avec lui,

– Mme [I], dans ce cadre, mettait à la disposition de M. [C] une installation technique de kinésithérapie dans le local dont elle était locataire aux termes d’un bail du 2 janvier 2007 ;

M. [C] s’y engageait également, en cas de cessation de son activité au sein du cabinet de Mme [I], à s’interdire d’exercer sa profession pour son propre compte ou pour le compte d’autrui pendant une durée de 3 années après la fin de contrat, sur un rayon de 10 kilomètres correspondant à la ‘zone d’influence du cabinet’ ;

Il était convenu que M. [C] percevrait les honoraires dus par les patients reçus par lui et qu’il rétrocéderait à Mme [I] une somme de 2 000 euros par mois ;

Par lettre recommandée datée du 28 décembre 2016, mais dont l’accusé de réception a été signé par Mme [I] le 6 janvier 2017, M. [C] lui a notifié sa décision de mettre fin à leur collaboration à effet du 28 mars 2017, soit ‘après les trois mois de préavis’ ;

Sur saisine par M. [C], en janvier 2017, du conseil départemental de GUADELOUPE des masseurs-kinésithérapeutes, un ‘procès-verbal de médiation’ a été dressé le 6 mars 2017 sous l’égide de ce conseil et signé des intéressés, actant l’absence de solution, Mme [I] s’étant opposée à la demande de son ancien collaborateur tendant à se voir autorisé à s’installer à son compte à [Localité 4] nonobstant la clause de non concurrence insérée au contrat de collaboration du 19 mai 2011 ;

Sur plainte de Mme [I] à l’encontre de M. [C] dont a été saisi le même conseil départemental le 12 avril 2017 suivant courrier du 7 précédent, une tentative de conciliation a été organisée par ce conseil, qui a donné lieu à un procès-verbal de non-conciliation en date du 22 mai 2017 ;

M. [C] s’est néanmoins installé dans cette commune et, par ordonnance contradictoire du 27 juin 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance de BASSE-TERRE, sur saisine de Mme [I] à l’encontre du premier :

– a interdit à M. [C] de poursuivre son activité de masseur-kinésithérapeute au cabinet sis [Adresse 5], lots 10 et 11 à [Localité 4], ainsi qu’à toute personne de son chef, dans les deux mois de la signification de cette ordonnance et, passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard pendant un délai de 3 mois au terme duquel il sera à nouveau statué,

– a interdit à M. [C] d’exercer l’activité de masseur-kinésithérapeute pendant une durée de 3 ans à compter du 28 mars 2016 sur un rayon de 10 km à partir du cabinet de Mme [Z] [I], dans les deux mois de la signification de cette ordonnance et, passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard pendant un délai de 3 mois au terme duquel il sera à nouveau statué,

– a condamné M. [N] [C] à payer à Mme [Z] [I] la somme de 220 000 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts pour non respect de la clause de non-concurrence,

– a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– et a condamné M. [C] aux dépens de l’instance ;

Sur appel de M. [C] à l’encontre de cette ordonnance, la cour d’appel de ce siège, par arrêt du 16 avril 2018 :

– l’a confirmée, sauf en ce qu’elle a interdit à M. [C] de :

** poursuivre son activité de masseur-kinésithérapeute au cabinet sis [Adresse 5], lots 10 et 11 à [Localité 4], ainsi qu’à toute personne de son chef, dans les deux mois de la signification de cette ordonnance et, passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

** d’exercer l’activité de masseur-kinésithérapeute pendant une durée de 3 ans à compter du 28 mars 2016 sur un rayon de 10 km à partir du cabinet de Mme [Z] [I], dans les deux mois de la signification de cette ordonnance et, passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

– a condamné en conséquence M. [N] [C] à payer à Mme [Z] [I] la somme de 220 000 euros à titre de provision au titre de la clause pénale contenue dans le contrat signé par les parties le 19 mai 2011,

– a rejeté le surplus des demandes plus amples ou contraires,

– a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

– a condamné M. [C] aux dépens d’appel ;

Par décision définitive rendue sur plainte de Mme [I] du 7 avril 2017, le conseil départemental de l’ordre des kinésithérapeutes de GUADELOUPE a prononcé à l’encontre de M. [C] la sanction d’interdiction d’exercer d’une durée de 4 mois, pour manquements aux dispositions du code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes ;

Par jugement contradictoire du 29 avril 2019, à ce jour irrévocable, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de BASSE-TERRE, sur saisine de la part de M. [C] :

– a déclaré recevable la contestation formée par M. [C] contre la saisie-attribution à exécution successive signifiée à la CGSS de la GUADELOUPE pour la somme de 178 224,58 euros sur le fondement de la condamnation provisionnelle sus-visée,

– a constaté que M. [C] ne contestait pas la régularité de cette saisie,

– a rejeté ses demandes de cantonnement et de remboursement,

– s’est dit incompétent pour statuer sur la demande de dommages et intérêts de M. [C],

– a rejeté sa demande de délais de paiement,

– et l’a condamné à payer à Mme [I] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux dépens ;

***

Par acte d’huissier de justice du 29 octobre 2019, M. [C] a fait assigner Mme [I] devant le tribunal de grande instance, devenu depuis tribunal judiciaire, de BASSE-TERRE, à l’effet de voir :

– dire et juger nul le contrat de collaboration conclu entre eux,

– dire et juger nulles les clauses de non concurrence et pénale,

– A titre subsidiaire, limiter le montant de la clause pénale à 24 000 euros,

– A titre infiniment subsidiaire, limiter le montant de cette clause à de justes proportions,

– En tous les cas, condamner Mme [I] à lui payer les sommes suivantes :

** 161 682,32 euros à parfaire en fonction des versements effectués par lui et de l’éventuel réajustement de la clause pénale,

** 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens;

En réponse, Mme [I] estimait à titre principal cette action en nullité irrecevable comme n’ayant pas été précédée de la mise en oeuvre de la procédure de conciliation obligatoire et comme prescrite ; à titre subsidiaire, elle concluant à la validité du contrat litigieux et au rejet subséquent de la demande tendant à sa nullité ;

Par jugement contradictoire du 2 juin 2022, le tribunal judiciaire de BASSE-TERRE :

– a dit que l’action en nullité du contrat du 19 mai 2011 formée par M. [C] à l’encontre de Mme [I] se heurte à une fin de non-recevoir tirée de la prescription,

– a dit que ce contrat stipule une clause de conciliation devant être mise en oeuvre préalablement à toute procédure judiciaire,

– a dit que M.[N] [C] n’a pas mis en oeuvre ladite procédure,

– a rejeté en conséquence, comme irrecevable, l’ensemble des demandes de M. [C] à l’encontre de Mme [I],

– et a condamné M. [N] [C] à payer à Mme [Z] [I] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens;

Par déclaration remise au greffe par la voie électronique (RPVA) le 14 juin 2022, M. [N] [C] a relevé appel de ce jugement, y intimant Mme [Z] [I] et y limitant cet appel aux chefs de jugements suivants : ‘La prescription de la nullité du contrat d’assistant – collaborateur. – L’irrecevabilité des demandes faute d’avoir mis(…) en oeuvre la procédure de conciliation alors que celle-ci est inapplicable, que Mme [I] y a renoncé et qu’une tentative de conciliation a déjà eu lieu entre les parties. – La condamnation de M. [C] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.’ ;

Cet appel a été orienté à la mise en état et Mme [Z] [I] a constitué avocat par voie électronique (RPVA) le 12 juillet 2022 ;

L’appelant a conclu pour la première fois par acte remis au greffe et notifié à l’avocat adverse par RPVA le 13 septembre 2022, et une seconde et dernière fois par acte remis et notifié dans les mêmes conditions le 24 février 2023 ;

L’intimée a conclu elle aussi à deux reprises, par actes remis au greffe et notifiés à l’appelante par RPVA respectivement les 14 novembre 2022 et 17 mars 2023 (‘conclusions d’intimé n° 2″) ;

Par ordonnance du 15 mai 2023, le conseiller de la mise en état a clôturé l’instruction et fixé l’affaire à l’audience collégiale du 11 septembre 2023 ;

A l’issue de cette audience, elle a été mise en délibéré au 14 décembre 2023, par mise à disposition au greffe ; les parties ont ensuite été informées de sa prorogation à ce jour en raison de l’absence d’un greffier et des congés des magistrats ;

EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES

1°/ Par ses dernières écritures remises au greffe le 24 février 2023, M. [C], appelant, conclut aux fins de voir :

A TITRE PRINCIPAL

– infirmer le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

– le recevoir en ses demandes,

– annuler le contrat litigieux,

– annuler ‘les clauses de non-concurrence et clause pénale’,

A TITRE SUBSIDIAIRE, limiter le montant de la clause pénale à 24 000 euros,

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, limiter le montant de la clause pénale à de plus justes proportions,

EN TOUS LES CAS

– condamner Mme [I] à lui payer la somme de 161 682,32 euros, à parfaire en fonction de ses versements et de l’éventuel réajustement de la clause pénale,

– débouter Mme [I] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

– condamner Mme [Z] [I] à lui payer la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, sous distraction ;

Il précise notamment à ces fins :

– que l’irrecevabilité de son action qu’a retenue le premier juge au motif qu’il n’aurait pas mis en oeuvre la clause de conciliation préalable contenue au contrat litigieux, est infondée, tant au regard des diligences que les deux parties avaient faites à cet égard et qui avaient donné lieu à deux réunions de conciliation intervenues devant le conseil départemental les 6 mars 2017 et 22 mai 2017, lesquelles s’étaient soldées par des constats d’échec et de non-conciliation, qu’au regard de la rédaction maladroite de la clause litigieuse, laquelle ne précise pas les modalités du choix du conciliateur par les cocontractants, non plus que les conditions de sa rémunération,

– que cette rédaction maladroite génère une incertitude quant au caractère contraignant de ladite clause, alors que la cour de cassation, pour valider ce type de clause, exige la fixation des modalités précises de sa mise en oeuvre, avec désignation du médiateur ou fixation des modalités de sa désignation, ainsi que la stipulation de la sanction du non respect du préalable de conciliation,

– que Mme [I] avait elle-même fait l’économie de respecter ladite clause lorsqu’elle a saisi le juge des référés pour obtenir sa condamnation provisionnelle, y renonçant ainsi clairement,

– que par ailleurs ‘la présente nullité est soulevée par voie d’exception pour faire échec à la clause de non-concurrence et à la clause pénale’, si bien que, ‘l’exception étant perpétuelle, l’argument de la prescription soulevée par Mme [I] sera logiquement rejeté ;

S’agissant des explications de M. [C] concernant le fond de ses demandes en nullité du contrat ‘d’assistant collaborateur’ litigieux, dont il sollicite préalablement la requalification en ‘contrat de collaboration libérale’, et en nullité de la clause de non-concurrence et de la clause pénale, il est expressément référé à ses dernières écritures;

S’agissant de ses demandes subsidiaires tendant à la fixation de l’indemnité pénale à 24 000 euros ou, plus subsidiairement encore, à sa réduction à de plus justes proportions, M. [C] prétend en substance :

– que ladite indemnité est insuffisamment déterminée, ce pourquoi elle ne peut être fixée qu’en regard du préjudice réellement subi par Mme [I],

– que ce préjudice est tout au plus fait de la perte du chiffre d’affaires qu’il réalisait et rétrocédait à l’intimée, soit 24 000 euros sur une année, puisque sa réinstallation n’a pu entraîner que l’arrêt de ses versements des rétrocessions d’honoraires mensuelles et n’a pu en aucun cas impacter la patientèle soignée directement par Mme [I] ou par un autre collaborateur,

– que c’est donc à tort que le juge des référés a considéré que la clause pénale faisait référence à son chiffre d’affaires de l’année précédente, puisque ce chiffre d’affaires correspond à la patientèle qu’il a constituée depuis des années et doit être amputé des charges exposées pour le réaliser,

– que de toute façon, ce chiffre d’affaires n’a pas été de 220 000 euros, mais de 206 523 euros,

– que ladite clause ne fait pas davantage référence au chiffre d’affaires de Mme [I],

– et qu’en toute hypothèse, l’article 1231-5 du code civil autorise le juge à modérer la pénalité convenue si elle est manifestement excessive, même d’office, ce qui est le cas en l’espèce puisque le préjudice de Mme [I] ne peut être, tout au plus, que de la perte de son chiffre d’affaires strictement limité aux rétrocessions d’honoraires annuelles de son collaborateur, soit 24 000 euros ;

Pour le surplus des moyens exposés par l’appelant sur ses demandes subsidiaires, il est à nouveau expressément référé à ses dernières conclusions ;

2°/ Par ses propres dernières conclusions, remises au greffe et notifiées à l’appelante le 17 mars 2023, Mme [I] conclut quant à elle aux fins de voir, au visa de l’article 122 du code de procédure civile, des anciens articles 1018 – actuel 1128 -, 1134 – actuels 1103 et 1104 – et 1156 – actuel 1188 – du code civil :

EN LA FORME, statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel de M. [C],

AU FOND

– confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant, condamner M. [N] [C] à lui payer la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens,

Si, par extraordinaire, ‘le tribunal’ devait déclarer les demandes recevables, débouter M. [N] [C] de toutes ses prétentions pour les motifs évoqués,

– condamner M. [N] [C] à lui payer la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

A ces fins, elle prétend notamment :

– que M. [C] s’est installé à moins de 250 mètres de son propre cabinet, en violation de la clause de non concurrence dont il demande désormais la nullité,

– qu’en sa rédaction applicable au contrat litigieux, l’article 1304 du code civil édicte un délai de prescription de 5 ans pour toute action en nullité d’un contrat,

– que, s’agissant d’une action en nullité fondée sur la détermination de l’objet de ce contrat et ses clauses obligatoires, le point de départ de ce délai est la date de passation de cet acte, soit le 19 mai 2011, si bien que l’assignation en nullité ne lui ayant été signifiée que le 29 octobre 2019, cette action est prescrite,

– que c’est à tort que M. [C] prétend que la nullité du contrat serait soulevée par voie d’exception pour faire échec à la clause de non concurrence, et à la clause pénale, puisqu’il est le seul demandeur à cette action,

– qu’en toute hypothèse, la cour de cassation a jugé que si le délai de prescription de l’action en nullité est expiré et que le contrat a été exécuté même partiellement, la nullité ne peut être évoquée par voie d’exception,

– que tel est le cas en l’espèce,

– que, par ailleurs, l’article R 4321-99 du code de la santé publique dispose que le masseur kinésithérapeute qui a un différend avec un confrère recherche une conciliation au besoin par l’intermédiaire du conseil départemental de l’ordre,

– qu’une clause du contrat litigieux stipule en outre que dans le cas où des difficultés surgiraient dans l’exécution ou l’interprétation de leur contrat, les parties, avant toute action en justice, en vue d’une conciliation amiable, demanderont l’arbitrage d’un syndicat professionnel local ou national,

– que cette clause est claire, n’avait jamais été contestée auparavant, avait été soumise au conseil départemental de l’ordre qui n’avait fait aucune observation, désigne, comme exigé par la jurisprudence, l’organe chargé de procéder à l’arbitrage et est confortée de l’article R4321-99 sus-visé, qui exige une conciliation préalable,

– qu’elle n’a jamais renoncé à l’application de ladite clause, puisqu’avant d’engager la procédure de référé qui a abouti à une ordonnance du 27 juin 2017, elle avait saisi le conseil de l’ordre le 7 avril 2017 pour violation par M. [C] de cette clause de non concurrence et qu’un procès-verbal de non-conciliation avait été dressé le 22 mai 2017,

– que ladite clause, qui n’exigeait pas une simple information du syndicat professionnel, mais une saisine pour arbitrage avant toute action en justice, a un caractère obligatoire, fût-elle dépourvue de sanction,

– et que la tentative de médiation ayant abouti au procès-verbal de constat d’échec du 6 mars 2017, ne saurait dispenser M. [C] de la tentative de conciliation préalable imposée par la clause litigieuse, puisque médiation et conciliation sont deux notions juridiquement distinctes, seule la conciliation visant à mettre fin à un litige par un accord entre les parties et la médiation ne tendant qu’à un projet de solution entre les antagonistes ;

Pour le surplus des explications de Mme [I], celles qui ont trait, à titre subsidiaire, au fond des demandes de M. [C], il est expressément renvoyé à ses dernières écritures ;

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur la recevabilité de l’appel

Attendu qu’il ne résulte d’aucune des pièces du dossier que l’appel interjeté par M. [C] à l’encontre du jugement déféré l’aurait été tardivement au regard du délai réglementaire de l’appel en la matière ordinaire ; qu’il y a donc lieu de le dire recevable en son recours ;

II- Sur la recevabilité de l’action de M. [C] au regard de la clause de ‘conciliation amiable’ du contrat du 19 mai 2011 et de l’article R 4321-99 du code de la santé publique

1°/ Attendu que, en droit, la clause contractuelle prévoyant une tentative de réglement amiable non assortie de conditions particulières de mise en oeuvre, ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge dont le non-respect est sanctionné d’une fin de non-recevoir ;

Or, attendu que la clause du contrat d’assistant collaborateur conclu entre les parties le 19 mai 2011, dont Mme [I] estime qu’elle n’a pas été mise en oeuvre par M. [C] et que son non-respect rend l’entière action de ce dernier à son encontre irrecevable, est rédigée comme suit en toute fin dudit contrat, page 3 : ‘Dans le cas où des difficultés surgiraient dans l’exécution ou l’interprétation de leur contrat, les parties avant toute action en justice, en vue d’une conciliation amiable, demanderont l’arbitrage d’un syndicat professionnel local ou national’ ;

Attendu qu’il en ressort qu’elle ne stipule aucune modalité de mise en oeuvre, ni en ce qui est du choix de l’arbitre, ni en ce qui concerne sa rémunération ou la charge de celle-ci, non plus qu’en ce qui a trait aux délais de cette mise en oeuvre ; qu’elle n’a donc aucune force obligatoire et ne peut en aucune façon fonder la fin de non-recevoir soulevée par Mme [I] de ce chef ;

Attendu qu’il peut être ajouté qu’en toute hypothèse, d’une part, le thème général de la présente instance est celui de l’application, dans toute sa rigueur, de la clause de non-concurrence stipulée au contrat litigieux à la charge de M. [C] et, d’autre part, qu’une tentative de conciliation a bel et bien eu lieu sur ce thème devant le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de GUADELOUPE le 6 mars 2017 à la requête, en janvier 2017, de M. [C] qui souhaitait déjà être dispensé de respecter ladite clause; et qu’ainsi, une tentative de ‘conciliation amiable’, au sens de la clause sus-rappelée, est bel et bien intervenue en respect de ladite clause avant que la présente instance ne fût engagée ;

2°/ Attendu qu’en application des dispositions de l’article R4321-99 du code de la santé publique, le masseur-kinésithérapeute qui a un différend avec un confrère recherche une conciliation, au besoin par l’intermédiaire du conseil départemental de l’ordre ;

Or, attendu que, d’une part, il ne résulte pas de ce texte, qui ne fulmine aucune sanction, que son non-respect serait de nature à entraîner l’irrecevabilité d’une action judiciaire relative à un tel ‘différend’ ;

Attendu que, d’autre part, il a été constaté au chapitre précédent, qu’avant d’engager toute instance judiciaire, soit dès janvier 2017, M. [C] avait bel et bien soumis au conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de GUADELOUPE la problématique liée à l’application de la clause de non-concurrence du contrat litigieux après son départ du cabinet de Mme [I], laquelle problématique est précisément au coeur de la présente instance ; qu’il a ainsi parfaitement respecté les termes des susdites dispositions, lesquelles ne définissent pas la nature du ‘différend’ en cause, ni n’imposent un quelconque délai entre la recherche d’une conciliation en cas de différend et l’éventuelle saisine de la juridiction compétente en cas d’échec ; qu’en conséquence, la cour ne peut que constater que ces dispositions réglementaires ont été partaitement respectées ;

3°/ Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que Mme [I] est infondée en sa fin de non-recevoir tirée à la fois de la clause de conciliation préalable du contrat litigieux et de l’article R 4321-99 sus-visé et que c’est à tort que le premier juge a prononcé l’irrecevabilité des demandes de M. [C] sur le fondement de ladite clause ; que le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef ;

III- Sur la recevabilité de la demande principale tendant à la nullité du contrat du 19 mai 2011 et des clauses de non-concurrence et pénale au regard de la prescription de l’article 1304 ancien du code civil

Attendu que, en droit commun des obligations, si, après l’expiration du délai de prescription, la nullité survit par voie d’exception, cette survie ne concerne que les contrats qui n’ont pas été exécutés, leur exécution, même seulement partielle, y faisant obstacle ;

Attendu que, en fait, il est constant que le contrat du 19 mai 2011 dont M. [C] n’a demandé la nullité que par son assignation devant la juridiction du premier degré en date du 29 octobre 2019, a été exécuté par les cocontractants jusqu’à sa résiliation unilatérale par le sus-nommé suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 28 décembre 2016 à effet du 28 mars 2017 ;

Attendu qu’au surplus, il ne peut être considéré que la nullité sollicitée par M. [C] devant le premier juge, comme devant la cour, ait été soulevée à titre d’exception en réponse à une quelconque demande de Mme [I], puisque M. [C] est demandeur principal à cette procédure en nullité et que Mme [I] n’y est que défenderesse, de sorte que la demande en nullité litigieuse a bel et bien été formée à titre principal et non point par voie d’exception ;

Attendu qu’il résulte de ces considérations que le délai de prescription de l’action de M. [C] lui est opposable ;

Or, attendu qu’en application de l’article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable au contrat litigieux en ce qu’il a été conclu en 2011, dans tous les cas où l’action en nullité ou en rescision d’une convention n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans ; qu’il n’est pas prétendu à un temps de prescription plus court, si bien qu’il est établi que l’action de M. [C] tendant à la nullité du contrat du 19 mai 2011 et de l’une ou l’autre de ses clauses, se prescrit par 5 ans ;

Attendu que, s’agissant d’une nullité soulevée à raison à la fois de la prétendue mauvaise qualification du contrat et de l’absence, par suite, des mentions obligatoires dans le cadre d’un contrat de collaboration libérale, d’une part, et, d’autre part, de la prétendue disproportion de la clause de non-concurrence, le point de départ de ce délai de prescription ne peut être que la date de conclusion du contrat et de cette clause, soit le 19 mai 2011 ;

Attendu qu’il en résulte que, pour n’avoir été engagée que par assignation du 29 octobre 2019, l’action en nullité de M. [C] à l’égard dudit contrat, de ladite clause de non-concurrence et, subséquemment, de la clause pénale assortissant cette dernière, est prescrite et, partant, les demandes y relatives, irrecevables ; qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré de ce chef ;

IV- Sur les demandes subsidiaires au titre de la réduction de la clause pénale assortissant la clause de non-concurrence

Attendu qu’il résulte du contrat du 19 mai 2011 que la clause pénale litigieuse y est rédigée comme suit :

‘Lorsque M. [C] [N] cessera son activité avec Madeloiselle [I] [Z], il s’interdira d’exercer sa profession pour son propre compte ou pour le compte d’autrui pendant une durée de 3 années après la fin du contrat sur un rayon de 10 KMS (zone d’influence du cabinet). La présente interdiction pourra être également invoquée et opposée dans les mêmes conditions par les héritiers et les ayants droit de Mademoiselle [I] [Z]. En cas de manquement à cette clause, M. [C] [N] devra payer à titre d’indemnité à Mademoiselle [I] [Z] l’équivalent d’une année de chiffre d’affaires, l’année civile écoulée faisant référence.’ ;

Attendu qu’il est constant qu’en exécution d’une ordonnance de référé de la présidente du tribunal de grande instance de BASSE-TERRE du 27 juin 2017, confirmée en appel suivant arrêt de cette cour du 16 avril 2018, M. [C] a été condamné à payer à Mme [I], au titre de cette clause pénale, la somme provisionnelle de 220 000 euros retenue sur la base de son chiffre d’affaires de l’année civile ayant précédé la fin de sa collaboration; qu’il est indiqué par l’intéressé, sans contestation de la part de l’intimée, que cette somme est en cours de paiement en vertu des voies d’exécution entreprises à son encontre par Mme [I] ;

Attendu que Mme [I] ne demande pas, dans la présente instance au fond, la condamnation de M. [C] au paiement de cette somme, tandis que ce dernier, qui estime à titre subsidiaire ne devoir à ce titre que 24 000 euros, demande remboursement du surplus déjà réglé par ses soins sur la base de la condamnation provisionnelle de 220 000 euros ; qu’il appartient par suite à la cour de rechercher quel est le montant exact de l’indemnité fixée contractuellement dans les termes ci-avant rappelé, étant observé qu’il est constant que M. [C] se soit installé en qualité de masseur-kinésithérapeute à [Localité 4] en violation de la clause de non-concurrence sanctionnée de ladite indemnité et que cette question n’est pas en débat ;

Attendu que, contrairement à l’opinion de M. [C], et ainsi que rappelé par la cour en son arrêt du 16 avril 2018, la clause pénale litigieuse est la sanction convenue contractuellement de son manquement à son obligation de non-concurrence dans les termes de la clause de non-concurrence sus-énoncée, a un caractère forfaitaire qui était de nature à le dissuader de violer ladite obligation et est étrangère au préjudice réellement subi par sa bénéficiaire ; qu’en revanche, en vertu de l’ancien article 1152 du code civil applicable au contrat litigieux conclu en 2011, soit avant son abrogation du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131), lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre, cependant que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; qu’il convient par suite de rechercher dans un premier temps quel est le quantum indemnitaire exact convenu entre les parties et, dans un second temps, de statuer sur l’application des dispositions modératrices sus-visées ;

1°/ Sur le quantum de l’indemnité prévue par la clause pénale

Attendu qu’à l’encontre de l’opinion de Mme [I], la demande de M. [C] tendant à la réduction du quantum de la clause pénale mis à sa charge provisionnelle par le juge des référés le 27 juin 2017 et confirmé par la cour en avril 2018, ne tend nullement à la réformation implicite de ces décisions, puisque celles-ci n’ont qu’une autorité de chose jugée provisoire s’agissant de décisions de condamnation provisionnelle par la juridiction des référés, si bien que toute demande contraire devant le juge du fond est recevable, qui ne se heurte à aucune autorité de chose jugée de fond ;

Attendu que si, en droit, il appartient au juge d’interpréter les clauses d’un contrat à l’aune de la réelle commune intention des parties, il ne peut ce faire que lorsqu’elles sont ambiguës et il lui est interdit, par ce biais, de dénaturer le sens clair des termes employés par les parties ;

Or, attendu qu’à l’encontre, à nouveau, de l’opinion de l’appelant, la clause pénale en cause n’est porteuse d’aucune ambiguïté interprétative puisqu’elle stipule clairement une indemnité équivalant à une année de chiffre d’affaires, l’année civile écoulée faisant référence, et qu’il résulte tout aussi clairement de l’ordonnancement de ses termes qu’il ne peut s’agir que du chiffre d’affaires réalisé par le collaborateur débiteur de l’obligation de non-concurrence ;

Attendu qu’en effet, outre que M. [C] reconnaisse lui-même qu’il ne peut s’agir du chiffre d’affaires de Mme [I], ce paragraphe du contrat qui impose ladite indemnité à M. [C], en ce qu’il ne mentionne que ce dernier, ne laisse aucun doute quant à la nature du chiffre d’affaires qui est au centre de la sanction ainsi fulminée ;

Attendu que, dès lors que M. [C] affirme ainsi qu’il ne peut s’agir du chiffre d’affaires de Mme [I], il se contredit en excipant du chiffre d’affaires que faisait celle-ci avec ses seules rétrocessions d’honoraires de 24 000 euros par an, puisque ces rétrocessions constituaient bel et bien pour la titulaire du cabinet une partie de son chiffre d’affaires ; et qu’en toute hypothèse, la clause, en ses termes clairs et dénués d’ambiguïté, ne saurait être limitée à ces rétrocessions puisque rien de tel n’y est convenu, ni explicitement, ni implicitement ;

Attendu que par ailleurs, c’est encore à tort que M. [C] estime que le chiffre d’affaires ainsi visé, le sien, doit être amputé des charges exposées pour le réaliser ; qu’en effet, un chiffre d’affaires amputé de telles charges n’est plus un chiffre d’affaires mais un résultat d’exploitation, si bien que substituer un tel résultat au chiffre d’affaires visé dans la clause pénale reviendrait à dénaturer et violer l’accord des parties ;

Attendu qu’il y a donc lieu de rechercher quel a été le chiffre d’affaires total réalisé par M. [C] au sein du cabinet de Mme [I] durant l’année civile 2016 ;

Attendu que Mme [I] a toujours prétendu qu’il avait été de 220 000 euros, ainsi que retenu par le juge des référés et la cour d’appel en son arrêt confirmatif du 16 avril 2018, alors qu’aujourd’hui M. [C] prétend qu’il n’a été que de 206 523 euros ;

Attendu qu’en cause d’appel, Mme [I] ne dit mot à cet égard et ne produit aucune pièce relative au quantum du chiffre d’affaires de M. [C] pour l’année civile 2016;

Attendu que, de son côté, M. [C] ne produit, en pièce 28, qu’un relevé d’honoraires de la CGSS de POINTE-A-PITRE daté du 29 mars 2017 et relatif à l’exercice 2016, lequel, s’il révèle des honoraires perçus pour 206 523 euros, y mentionne la perception de frais de déplacement pour 23 645 euros, de quoi il ressort un chiffre d’affaires d’un peu plus de 230 000 euros ; que ces frais de déplacement, en tant qu’ils sont payés par les clients ou, en leurs noms, par la caisse de sécurité sociale, participent du chiffre d’affaires, la question du résultat net d’exploitation étant étrangère à la clause pénale en cause ;

Attendu que M. [C] n’a été condamné provisionnellement qu’au paiement d’une somme de 220 000 euros, alors qu’il révèle un chiffre d’affaires un peu supérieur, si bien qu’il sera débouté de sa demande tendant à la restitution de tout ou partie des sommes déjà réglées à Mme [I] en vertu de l’arrêt confirmatif du 16 avril 2018;

2°/ Sur la réduction de la clause pénale en application du pouvoir modérateur du juge résultant de l’article 1152 du code civil

Attendu que M. [C] ne propose aux débats aucun élément qui soit de nature à démontrer que l’indemnité pénale mise à sa charge à hauteur de 220 000 euros serait manifestement excessive au sens de l’article 1152 ancien du code civil ; qu’en effet, il se borne à prétendre qu’une telle somme serait étrangère et bien éloignée du réel préjudice subi par Mme [I], alors même que la clause pénale convenue entre eux librement est par principe elle-même étrangère au préjudice subi par son bénéficiaire; qu’en outre, les circonstances dans lesquelles M. [C], sciemment et opiniâtrement, a décidé de violer la clause de non-concurrence nonobstant l’importance de la sanction contractuelle encourue, nonobstant l’échec de la tentative de conciliation intervenue dès mars 2017, à l’issue de laquelle il aurait pu décider de renoncer à son installation prématurée à [Localité 4], et nonobstant enfin les remontrances et sanctions à cet égard du conseil de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de GUADELOUPE, tendent à démontrer qu’il a préalablement dressé le bilan coût-avantage d’une telle décision et d’une telle sanction et en a inféré l’intérêt qui restait le sien de poursuivre dans la voie qui devait le conduire à payer la somme sus-visée ; qu’en conséquence, cette somme ne peut être tenue pour manifestement excessive;

Attendu qu’il convient en conséquence de débouter derechef M. [C] de sa demande de réduction de la clause pénale litigieuse ;

V- Sur les dépens et frais irrépétibles

Attendu que, sucombant principalement en ses demandes, M. [C] devra supporter la charge des dépens de première instance et d’appel, ce pourquoi le jugement déféré sera confirmé du chef des premiers de ces dépens ;

Attendu que des considérations d’équité justifient enfin de confirmer encore ce jugement du chef des frais irrépétibles de première instance mis à la charge de M. [C] au profit de Mme [I], mais aussi de le condamner à indemniser cette dernière de ses frais irrépétibles d’appel à hauteur de la somme de 3000 euros ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

– Dit recevable l’appel formé par M. [N] [C] à l’encontre du jugement du tribunal judiciaire de BASSE-TERRE en date du 2 juin 2022,

– Confirme ce jugement en toutes ses dispositions déférées, sauf en celle qui a trait à l’irrecevabilité de l’action de M. [N] [C] pour absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation préalable,

Et, statuant à nouveau sur ce seul point,

– Rejette la fin de non-recevoir soulevée par Mme [Z] [I] épouse [P] sur le fondement de la clause de conciliation préalable du contrat d’assistant collaborateur du 19 mai 2011,

Y ajoutant,

– Déboute M. [N] [C] de ses demandes tendant :

** à la réduction de la clause pénale et du montant de l’indemnité de 220 000 euros mise à sa charge provisionnelle par le juge des référés,

** à la condamnation de Mme [Z] [I] épouse [P] à lui rembourser la somme de 161 682,32 euros ‘à parfaire’,

– Condamne M. [N] [C] à payer à Mme [Z] [I] épouse [P] une somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

Et ont signé,

La greffière, Le président