COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Délégation Premier Président

ORDONNANCE

DU 05 MAI 2022

N°2022 / 0006

N° RG 21/01443 –

N° Portalis DBVB-V-B7F-BG3XQ

[R] [U]

Société DAVIDSON SI

C/

DIRECTION NATIONALE DES ENQUETES FISCALES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

– Me Jean DI FRANCESCO

Décision déférée au Premier Président de la Cour d’Appel :

Ordonnance rendue le 11 Janvier 2021 par le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de DRAGUIGNAN

APPELANTS

Monsieur [R] [U], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me OBADIA de la SCP OBADIA-GERARDIN, avocat au barreau de PARIS, Me Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS

Société DAVIDSON SI immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés sous le numéro 501 450 084 NANTERRE, agissant par son Président en exercice, Monsieur [Z] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me OBADIA de la SCP OBADIA-GERARDIN, avocat au barreau de PARIS, Me Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

DIRECTION NATIONALE DES ENQUETES FISCALES, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 03 Mars 2022 en audience publique devant

Madame Rachel ISABEY, Conseiller,

déléguée par ordonnance du Premier Président .

Greffier lors des débats : Mme Manon BOURDARIAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022

Signée par Madame Rachel ISABEY, Conseiller et Madame Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par ordonnance en date du 11 janvier 2021, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Draguignan a autorisé des agents de l’administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite et de saisie domiciliaires à l’encontre de la société DAVIDSON SI, dans les locaux et dépendances situés [Adresse 2] susceptibles d’être occupés par M. [U] et/ou la SASU INNOVATECH CONSEIL et/ou la SCI HAUTE TERRE et/ou la SCI ROMAN et/ou la SCI ESPACE AGORA et/ou la SARL YMC et/ou l’entreprise [U] et/ou la SARL CIR EXPERT.

Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 12 janvier 2021 et ont été relatées par procès-verbal du même jour.

Par courrier recommandé expédié le 26 janvier 2021et reçu le 28 janvier 2021 au greffe de la cour d’appel, la société DAVIDSON SI et M. [R] [U] ont interjeté appel de cette ordonnance.

La société DAVIDSON SI et M. [R] [U] ont également formé un recours contre les opérations de visite et de saisie. Cette procédure a fait l’objet d’une instance distincte.

A l’audience du 3 mars 2022, la société DAVIDSON SI et M. [R] [U] ont repris leurs conclusions du 24 février 2022, aux termes desquelles ils sollicitent :

– l’infirmation de l’ordonnance querellée,

– l’annulation des opérations de visite et de saisie autorisées par cette ordonnance,

– la destruction, sous astreinte de 2 000 € par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, de toute copie sous quelque forme que ce soit des documents et fichiers saisis, à charge pour l’administration de justifier de la destruction effective de ces documents et fichiers,

– la condamnation du directeur général des finances publiques à leur verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

En défense, le directeur général des finances publiques a sollicité le bénéfice de ses conclusions adressées le 1er mars 2022 tendant :

– à la confirmation de l’ordonnance déférée,

– au rejet des demandes des appelants,

– à la condamnation des appelants au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

La recevabilité de l’appel contre l’ordonnance d’autorisation du juge des libertés et de la détention n’est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d’irrégularité. L’appel est ainsi recevable.

Les appelants invoquent l’absence de contrôle effectif du premier juge, le défaut de proportionnalité des opérations de visite et de saisie, le caractère illicite des pièces jointes à la requête par l’administration fiscale et l’absence de présomptions d’agissements frauduleux entrant dans le champ d’application de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales.

1- sur la régularité de la procédure d’autorisation

Sur le contrôle du juge

Les appelants soutiennent que le juge des libertés et de la détention, saisi d’une requête accompagnée de 127 pièces représentant des milliers de pages, n’a pas procédé à un contrôle effectif du bien fondé de la mesure et de sa proportionnalité.

Le directeur général des finances publiques réplique que rien n’autorise les appelants à suspecter que le juge se soit dispensé de contrôler les pièces soumises à son appréciation et rappelle qu’en tout état de cause la cour d’appel effectue un second contrôle. S’agissant du contrôle de proportionnalité, il expose qu’aucun texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuve ou d’autres procédures.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés établis par le juge qui l’a rendue et signée. En l’espèce le juge des libertés et de la détention s’est référée de façon motivée aux éléments fournis par l’administration fiscale pour retenir des présomptions de fraude et le nombre de pièces ne peut laisser présumer qu’il se soit dispensé de les examiner. Aucun élément ne permet donc de contester la réalité et le sérieux du contrôle réalisé par le premier juge. Au demeurant l’existence d’un second contrôle, par la cour d’appel, des pièces produites par l’administration fiscale, garantit le droit à un procès équitable.

Les appelants soutiennent que la mesure ordonnée n’était pas la seule possible et que l’absence de contrôle de la proportionnalité de cette mesure constitue une violation de l’article 8 &2 de la CEDH.

L’article invoquée par les appelants dispose que :

‘Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit ( au respect de la vie privée et familiale) que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d’autrui.’

Les dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales assurent les garanties suffisantes exigées par la convention européenne des droits de l’homme. Aucun texte ne subordonne non plus la saisine de l’autorité judiciaire à l’impossibilité de recourir à d’autres procédures de contrôle. Pour permettre la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire, l’article L. 16 B exige seulement l’existence de présomptions de fraude fiscale et le juge apprécie souverainement l’existence de ces présomptions sans être tenu de s’expliquer sur la proportionnalité de la mesure qu’il ordonne. Le moyen tiré de l’absence de contrôle de la proportionnalité de la visite domiciliaire sera également rejeté.

Sur la licéité des pièces produites par l’administration

Les appelants prétendent que l’administration a produit à l’appui de sa requête des pièces issues de la consultation de bases de données et de sites d’accès publique, en violation du règlement européen sur la protection des données (RGPD) et de l’obligation d’information sur l’origine, la source des données et leur accessibilité au public.

Le directeur général des finances publiques expose en défense que la jurisprudence autorise l’administration à se procurer des informations provenant de consultations d’accès public ; que le traitement ‘sui generis’ de la direction nationale des enquêtes fiscales est conforme aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 et aux exigences européennes et que le droit à l’information ne s’applique pas à la procédure mis en oeuvre par l’administration fiscale.

En premier lieu il convient de relever que le 14° considérant du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 prévoit que la protection qu’il confère ne couvre pas le traitement des données à caractère personnel qui concernent les personnes morales, et en particulier les entreprises dotées de la personnalité juridique.

Par ailleurs l’article 23 du règlement dispose que le droit de l’Union ou le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement ou le sous-traitant est soumis peuvent, par la voie de mesures législatives, limiter la portée des obligations et des droits prévus aux articles 12 à 22 et à l’article 34, ainsi qu’à l’article 5 dans la mesure où les dispositions du droit en question correspondent aux droits et obligations prévus aux articles 12 à 22, lorsqu’une telle limitation respecte l’essence des libertés et droits fondamentaux et qu’elle constitue une mesure nécessaire et proportionnée dans une société démocratique pour garantir notamment la prévention et la détection d’infractions pénales, ainsi que les enquêtes et les poursuites en la matière ou l’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces et d’autres objectifs importants d’intérêt public général de l’Union ou d’un État membre, notamment un intérêt économique ou financier important de l’Union ou d’un État membre, y compris dans les domaines monétaire, budgétaire et fiscal, de la santé publique et de la sécurité sociale.

En application de cette disposition, l’article 42 de la loi du 6 janvier 1978 prévoit que le Titre II relatif au Traitements relevant du régime de protection des données à caractère personnel prévu par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 ne s’applique pas aux traitements de données à caractère personnel effectués par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre des menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces.

Les traitements mis en oeuvre par l’administration fiscale relèvent de l’article 87 de la même loi, dans son titre III relatif aux dispositions applicables aux traitements relevant de la directive (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données. Cet article prévoit une application aux traitements de données à caractère personnel mis en ‘uvre, à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces, par toute autorité publique compétente ou tout autre organisme ou entité à qui a été confié, à ces mêmes fins, l’exercice de l’autorité publique et des prérogatives de puissance publique, ci-après dénommés autorité compétente.

Aux termes de l’aliéna 2 de cet article, ces traitements ne sont licites que si et dans la mesure où ils sont nécessaires à l’exécution d’une mission effectuée, pour l’une des finalités énoncées au premier alinéa, par une autorité compétente au sens du même premier alinéa et où sont respectées les dispositions des articles 89 et 90. Le traitement assure notamment la proportionnalité de la durée de conservation des données à caractère personnel, compte tenu de l’objet du fichier et de la nature ou de la gravité des infractions concernées.

La mission dévolue à l’administration fiscale de recherche et de constat des manquements et infractions à la législation et réglementations fiscales et économiques répond aux conditions des dispositions précitées.

Par ailleurs, s’agissant du droit à l’information, l’article 48 de la loi du 6 janvier 1978 dispose qu’en application de l’article 23 du règlement, le droit à l’information ne s’applique pas aux données collectées dans les conditions prévues à l’article 14 de ce règlement et utilisées lors d’un traitement mis en ‘uvre pour le compte de l’Etat et intéressant la sécurité publique, dans la mesure où une telle limitation est nécessaire au respect des fins poursuivies par ce traitement et prévue par l’acte instaurant le traitement.

Il est fait application des dispositions de l’alinéa précédent lorsque le traitement est mis en ‘uvre par les administrations publiques qui ont pour mission soit de contrôler ou de recouvrer des impositions soit d’effectuer des contrôles de l’activité de personnes physiques ou morales pouvant donner lieu à la constatation d’une infraction ou d’un manquement, à des amendes administratives ou à des pénalités.

Ainsi l’administration a pu produire des pièces à l’appui de sa requête concernant des informations provenant de bases de données ou de sites d’accès public dans le respect des règles garantissant la protection des données.

Le moyen sera donc écarté.

2- sur le bien fondé de l’autorisation

Aux termes de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA pour rechercher la preuve de ces agissements.

Il convient de relever en préambule que cet article n’exige que de simples présomptions, le juge de l’autorisation n’étant pas le juge de l’impôt et n’ayant pas à rechercher si les infractions sont caractérisées mais seulement à examiner s’il existe des présomptions de fraude justifiant les opérations de visite et de saisie.

Il appartient au juge judiciaire de s’assurer que l’administration apporte des éléments concrets laissant présumer l’existence d’une fraude et il n’a pas à se substituer au juge de l’impôt dans l’appréciation de la réalité de la fraude alléguée ou des droits éludés.

Les appelants contestent la démonstration d’une présomption d’agissements frauduleux visés par l’article L 16 B du livre des procédures fiscales.

Le groupe DAVIDSON est un groupe de sociétés spécialisées dans le consulting en matière d’ingénierie, dans le domaine des technologies numériques et des télécoms, d’une part et dans les domaines industriels d’autre part.

La société DAVIDSON SI a été créée le 5 décembre 2007. Elle a pour objet social les activités d’ingénierie, les études techniques spécialisées pour l’industrie, les activités de service dans le domaine de l’informatique, le développement des technologies et leurs applications. Elle se concentre sur l’offre ‘ Digital & Network transformation’du groupe.

Le capital de la société DAVIDSON SI est détenu par la société DAVIDSON PARIS, elle même détenue par la société DAVIDSON CONSULTING.

La société DAVIDSON SI réalise pour le compte de la société DAVIDSON CONSULTING des projets et missions confiés par les clients de ces dernières, la société DAVIDSON SI étant rémunérée sur la base de la rémunération convenue avec les clients , minorée de 3 % de frais commerciaux et administratifs.

La société DAVIDSON SI fait l’objet depuis le 29 mai 2019 d’une procédure de vérification de comptabilité portant sur les déclarations relatives aux Crédit Impôt Recherche (CIR) au titre des années 2015 à 2018.

Le crédit d’impôt recherche (CIR) est une mesure générique de soutien aux activités de recherche et de développement (R&D). Les entreprises qui engagent des dépenses de recherche fondamentale et

de développement expérimental peuvent bénéficier du CIR en les déduisant de leur impôt sous certaines conditions.

Les entreprises bénéficiaires du CIR déposent une déclaration spéciale ( imprimé 2069-A-SD) qui permet de calculer le montant du CIR et reportent le résultat sur leur déclaration fiscale.

Le crédit d’impôt est imputé sur l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés dû par l’entreprise pour l’année pendant laquelle les dépenses de recherche ont eu lieu. En cas d’impossibilité d’imputation sur un bénéfice trop faible par exemple, le crédit excédentaire non imputé constitue une créance sur l’État, qui peut être utilisée pour le paiement de l’impôt dû au titre des 3 années suivantes. À l’issue de ce délai de 3 ans, la créance est remboursable.

La société DAVIDSON SI a déposé des déclarations relatives au CIR sur ses dépenses engagées de 2015 à 2019 selon les montants suivants :

– 552 511 € au titre des dépenses engagées en 2015 (dont 67 878 € ont été imputés sur l’IS dû au titre de l’exercice 2015)

– 446 883 € au titre des dépenses 2016 (dont 119 369 € ont été imputés sur l’IS dû au titre de l’exercice 2016)

– 318 569 € au titre des dépenses 2017 (dont 161 217 € ont été imputés sur l’IS dû au titre de l’exercice 2017)

– 165 989 € au titre des dépenses 2018 ( dont 159 612 € ont été imputés sur l’IS dû au titre de l’exercice 2018)

– 149 504 € au titre des dépenses 2019.

Le montant total des dépenses de recherche dans le calcul du CIR est constitué à plus de 99 % de dépenses de personnel dont une partie est mise à disposition par des prestataires.

Le juge des libertés et de la détention a retenu qu’il pouvait être présumé que la société a artificiellement majoré le montant de ces dépenses dans le but de diminuer frauduleusement ses impositions.

Il convient en préambule de constater que ces agissements qui constituent une soustraction à l’établissement et au paiement de l’impôt, entrent dans le champ d’application de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales.

Il sera relevé à cet égard que si les appelants font abondamment état du débat juridique portant sur le point de savoir si des dépenses de recherche engagées par une entreprise peuvent être prises en compte dans le calcul de son propre CIR si elles sont refacturées à une autre société, les présomptions ne portent pas sur cette question mais sur le fait que les dépenses en cause n’étaient pas réellement des dépenses de recherche.

Les appelants soutiennent que l’administration avait parfaitement connaissance du fonctionnement du groupe DAVIDSON et des déclarations effectuées par la société DAVIDSON SI, une vérification de comptabilité étant en cours à la date de la requête.

Comme le relève à juste titre le directeur général des finances publiques, il résulte d’une jurisprudence constante que l’administration peut solliciter la mise en oeuvre de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, pendant ou après une vérification fiscale. Pour permettre la réalisation d’une procédure de visite domiciliaire, l’article L. 16 B exige seulement l’existence de présomptions de fraude et la procédure est distincte de celle tendant à l’établissement et au paiement des impôts dus par le contribuable. Par ailleurs au cours de la vérification, l’administration fiscale a sollicité des pièces complémentaires, qui n’ont pas été communiquées par la société DAVIDSON SI.

Afin d’apprécier si la demande d’autorisation de visite et de saisie était fondée, le premier juge devait examiner, selon la méthode dite « du faisceau d’indices », si les éléments d’informations produits par l’administration, pris dans leur ensemble et non pas individuellement, étaient de nature à faire présumer l’existence d’agissements frauduleux. Il a notamment retenu les éléments suivants :

Concernant le CIR 2015, le calcul de la société a pris en compte 21 salariés ayant participé aux travaux de recherche et développement (R&D). Pour ces salariés la société DAVIDSON SI a déclaré un nombre d’heures travaillées de 27 474 dont 21 491 heures, soit près de 80 %, consacrées effectivement aux travaux de R&D alors même que les salariés étaient dans le même temps placés en mission de consultants auprès de clients.

Il résulte des éléments figurant dans les rapports financiers des CIR transmis par la société DAVIDSON SI que les quantités d’heures de travail de certains salariés, facturées aux clients, sont précisément identiques aux nombre de jours pris en compte dans les relevés de temps consacré par les salariés à la R&D pour les mêmes périodes.

A titre d’exemple, les factures relatives aux prestations effectuées par Mme [I], consultante senior de la société DAVIDSON SI auprès de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE entre septembre et décembre 2015, mentionnent 22 quantités facturées à 570 € HT en septembre 2015,12 quantités en octobre 2015, 20 quantités en novembre 2015 et 22 quantités en décembre 2015.

Les relevés de temps mensuels d’heures consacrées à la R&D par Mme [J] [I] mentionnent un nombre de jours identiques aux quantités facturées :

‘ 22 jours en septembre 2015 consacrés à la R&D pour un total de 163 heures, à raison de 7 ou 8 heures par jour ;

‘ 12 jours en octobre 2015 consacrés à la R&D pour un total de 86 heures, à raison de 7 ou 8 heures par jour ;

‘ 20 jours en novembre 2015 consacrés à la R&D pour un total de 147 heures, à raison de 7 ou 8 heures par jour,

‘ 22 jours en décembre 2015 consacrés à la R&D pour un total de 162 heures, à raison de 7 ou 8 heures par jour.

Ainsi Mme [I], a consacré près de 91 % de son temps de travail à la R&D pour le compte de la société DAVIDSON SI, alors qu’elle a exercé à plein temps sur la même période une mission de consultante au sein de la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE.

La correspondance entre les quantités facturées sur certaines périodes par la société DAVIDSON SI à ses clients et les jours pris en compte dans les relevés de temps CIR a pu être relevée pour d’autres salariés : [T] [S], [M] [C], [H] [D].

Les appelants font valoir que c’est à l’occasion des missions auprès de ses clients que la société DAVIDSON SI conduit et structure en interne des opérations de R&D de sa propre initiative et pour son propre compte, mais cela n’explique pas comment les missions exercées par ses salariés pour le compte de clients ont pu leur permettre de disposer du temps nécessaire pour réaliser des opérations de R&D pour le compte de la société DAVIDSON SI.

Le juge des libertés et de la détention a pu également retenir que de nombreux salariés ont été pris en compte pour une part importante de leur temps de travail sur des opérations de R&D de 2015 à 2018 alors même qu’ils ont indiqué sur leurs profils Linkedin avoir travaillé, dont certains à plein temps, pour le compte d’autres sociétés sur les mêmes périodes.

Si les profils Linkedln contiennent des informations souvent non objectivées et n’ont qu’une force probante relative, ces éléments pouvaient être mis en perspective avec les anomalies précédemment énoncées quant aux relevés d’heures de travail.

Par ailleurs s’il est exact que l’administration fiscale ne produit pas l’ensemble des profils Linkedln de tous les salariés de la société DAVIDSON SI concernés par les CIR, il convient de rappeler qu’au stade de l’autorisation de visite et de perquisition, il ne peut être exigé de l’administration fiscale une démonstration exhaustive d’agissements frauduleux.

Il sera enfin noté que les appelants n’apportent aucun élément objectif pour établir la matérialité effective des opérations de recherche qui auraient pu réalisées par les salariés visés dans la requête de l’administration fiscale.

En conséquence, le premier juge, qui s’est notamment fondé sur des éléments objectifs, et notamment les rapports financiers des CIR et les contrats conclus avec les clients, qu’il a mis en perspective avec des informations publiques, a pu présumer que la société DAVIDSON SI avait artificiellement majoré le montant des dépenses de personnel prises en compte dans le calcul de son CIR, dans le but de diminuer frauduleusement son imposition.

Aucun des moyens invoqués par les appelants n’étant fondé et les éléments recueillis par l’administration fiscale établissant une présomption de fraude, l’ordonnance déférée sera confirmée.

3- sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société DAVIDSON SI et M. [U] qui succombent au litige seront déboutés de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’administration fiscale les frais, non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour la présente procédure. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 500 €.

Les appelants supporteront en outre les dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement,

Déclarons recevable l’appel formé par la société DAVIDSON SI et M. [R] [U] contre l’ordonnance d’autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Draguignan en date du 11 janvier 2021 ;

Confirmons ladite ordonnance ;

Rejetons en conséquence l’ensemble des demandes de la société DAVIDSON SI et de M. [U] ;

Condamnons la société DAVIDSON SI et M. [R] [U] à payer au directeur général des finances publiques la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamnons la société DAVIDSON SI et M. [R] [U] aux dépens.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE