COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 17 JUIN 2022

N° 2022/154

Rôle N° RG 21/09361 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHVZP

[G] [W]

C/

S.A.R.L. ZAPH

Copie exécutoire délivrée

le : 17 Juin 2022

à :

Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Maria GRAAFLAND, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 10 Juin 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00170.

APPELANT

Monsieur [G] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. ZAPH, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Maria GRAAFLAND, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2022, délibéré prorogé au 17 Juin 2022

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2022

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SARL ZAPH exerce une activité de restauration.

Suivant contrat à durée déterminée en date du 1 aout 2020 , elle a engagé M [W] en qualité de serveur de cuisine à compter du 1er aout jusqu’au 31 décembre 2020 en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 1276,45 euros pour 125,66 heures de travail.

La convention collective applicable est celle des Hôtels, cafés et restaurants.

Par requête en date du 23 AVRIL 2021 M [W] a saisi le conseil des prud’hommes en référé aux fins d’obtenir la condamnation de la société ZPAH à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et congés payés afférents, provision sur dommages intérêts pour travail dissimulé et préjudice matériel et moral outre un article 700 et la demande de remise de l’attestation pôle emploi et des bulletins de salaires rectifiés sous astreinte.

Par ordonnance rendue en premier ressort le 10 juin 2021 et notifiée le même jour la formation de référé du conseil de prud’hommes de Marseille a dit n’y avoir lieu a référé au vu d’une contestation sérieuse, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond et a condamné M [W] aux dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 23 juin M [W] a interjeté appel de l’ordonnace sus visée dont il sollicite l’infirmation dans toutes ses dispositions.

Par conclusions notifiées par RPVA le 8 novembre 2021 et déposée le 29 mars 2022 auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions,M [W] demande à la cour

‘d’infirmer l’ordonnance de référé

‘de condamner la société ZAPH à lui payer

-1894 ,82 euros brut à titre de provision sur rappel de salaire du mois d’aout 2020

-189,50 euros brut à titre de provision sur les congés payés afférents

-13 236 euros à titre de provision sur indemnité pour travail dissimulé

-3000 euros à titre de provision pour préjudice matériel et moral

-2000 euros au titre de l’article 700 du CPC

Il sollicite en outre la remise d’une attestation pôle emploi et du bulletins de salaire du mois d’aout 2020 rectifié sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision .

A l’appui de ses prétentions il fait valoir

‘Que le salaire du mois d’aout 2020 ne lui a pas été payé au motif que les travaux de réhabilitation du restaurant n’étaient pas terminés, ce que l’appelant conteste ,alors qu’il appartient à l’employeur de fournir du travail à son salarié ou de démontrer qu’il a refusé de travailler ou ne s’est pas tenu à sa disposition.

‘que l’employeur qui n’a pas payé ni déclaré le salaire du mois d’aout s’est rendu coupable de travail dissimulé ,de même qu’en octobre et décembre 2020 en le déclarant en activité partielle et en ne mentionnant pas la totalité des heures travaillées sur ses bulletins de salaires alors qu’il a travaillé tout le mois ainsi qu’en attestent des clients.

Par conclusions en date du 27 mai 2021 auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions, l’intimée demande à la cour

‘de débouter ( sic ) M [W] de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer 1500 euros par application de l’article 700 du CPC outre sa condamnation aux dépens .

Elle fait valoir

‘ que le restaurant n’a pas pu ouvrir en aout les travaux de réhabilitation n’étant pas terminés, que M [W] a préféré ne pas être déclaré en activité partielle pour continuer de percevoir l’ARE de sorte qu’aucun salaire ne lui a été versé

‘que M [W] n’a pas travaillé pour le compte de son employeur en aout et décembre 2020 tandis qu’en octobre ses heures ont été dûment déclarées ce qui exclut tout travail dissimulé ; qu’il a en effet travaillé dans les locaux mis gracieusement à disposition de son épouse et pour son propre compte en décembre 2020

MOTIFS

L’article R1455-5 du code du travail dispose que: ‘Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.’

L’article R1455-6 du code du travail dispose que: ‘La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.’

L’article R1455-7 du code du travail dispose que: ‘Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.’

I sur la demande au titre du salaire du mois d’aout 2020

En éxécution du contrat de travail il incombe à l’employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d’emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.

L’employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu’en cas d’absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire.

En l’espèce bien que les travaux de réhabilitation du restaurant n’aient pas été terminés à la date de l’embauche de M [W] , il convient de souligner que l’employeur a néanmoins conclu un contrat à effet du 1 aout 2020 . Il ne démontre pas en l’espèce que son employé lui a demandé un congé sans solde ainsi qu’il le fait figurer sur le bulletin de salaire remis en avril 2021, ni que l’appelant ne s’est pas tenu à sa disposition ; au contraire il verse aux débats ( pièce 2 de l’intimé ) des textos dont il ressort qu’il tenait son employé informé de l’avancée des travaux.

Dès lors l’obligation au paiement su salaire du mois d’aout 2020 n’apparait pas sérieusement contestable et il sera accordé à M [W] de ce chef une provision de 1276,45 euros correspondant au salaire brut fixé au contrat outre les congés payés afférents.

II sur le travail dissimulé

Les textos susvisés, les attestations versées aux débats par l’employeur, dont certaines ont été rédigées par d’autres salariés (pièces 10 ,11) ainsi que les pièces 12 à 15 de l’intimé qui démontrent que les travaux dans la cuisine n’ont été réceptionnés que le 17 septembre 2020 établissent que contrairement à ses assertions M [W] n’a pas travaillé au mois d’aout 2020, la cour écarte les attestations non circonstanciées versées aux débats par l’appelant sur ce point.

Par ailleurs la cour retient que si il n’est pas contestable qu’une activité a été effectivement réalisée dans les locaux du restaurant en décembre 2020, les pièces 3 et 5 de l’intimé contredisent qu’elle l’ait été pour le compte de l’employeur dont l’autorisation a été sollicitée pour l’accès aux locaux.

S’agissant du mois d’octobre 2020, les pièces de l’appelant ne sont pas suffisamment circonstanciées pour retenir qu’il a travaillé tout le mois ainsi qu’il l’affirme , la lettre de son conseil en date du 26 janvier 2021 ( pièce 6 de l’intimé ) faisait d’ailleurs état d’un travail limité à la première quinzaine du mois d’octobre de sorte que les dire de M [W] sont particulièrement évolutifs ce qui les rend peu crédibles.

La cour estime par ailleurs que le travail reconnu par l’employeur sur la seule journée du 13 octobre 2020 ne peut à lui seul établir l’intention frauduleuse.

Enfin l’appelant ne démonte aucun préjudice à l’appui de sa demande de dommages intérêts.

Il en résulte que l’obligation à dommages intérêts est sérieusement contestable de sorte que la cour déboute M [W] de sa demande de provision sur dommages intérêts pour travail dissimulé et préjudice matériel et moral.

La décision de référé n’ayant pas autorité de la chose jugée au fond , la demande de rectification de l’attestation pôle emploi et de délivrance d’un bulletin de salaire du mois d’aout 2020 rectifié sera rejetée.

Chacune des parties succombant partiellement dans ses prétentions il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du CPC.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Vu l’existence d’une contestation sérieuse

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a :

Débouté M [W] de ses demandes de provision sur dommages intérêts pour travail dissimulé et réparation de son préjudice moral et matériel et de sa demande de rectification de l’attestation pôle emploi et de délivrance d’un bulletin de salaire rectifié pour le mois d’aout 2020 ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau

CONDAMNE la société ZAPH LE BOLERO à payer à M [W]

La somme de 1276,45 euros à titre de provision sur le salaire du mois d’aout 2020

La somme de 127,64 euros à titre de congés payés afférents

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du CPC

Condamne la société ZAPH LE BOLERO aux dépens de première instance et d’appel

Le greffier Le président