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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 16 NOVEMBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/03359 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OE5P

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 19 AVRIL 2019 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS – N° RG F17/00366

APPELANTE :

UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 3],

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me CHATEL, avocat au barreau de Montpellier

INTIMES :

Monsieur [Y] [H]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représenté par Me Xavier LAFON et Me Laurent PORTES de la SCP LAFON PORTES, avocat au barreau de BEZIERS, substitués par Me GERENTON, avocate au barreau de BEZIERS

SELARL [X] [J] [R] es-qualite de mandataire liquidateur de la société SOLSUD

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me CHATEL, avocat au barreau de Montpellier

Ordonnance de clôture du 29 Août 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 SEPTEMBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL

ARRET :

– contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [Y] [H] a été engagé à compter du 1er juin 2016 par la SARL SOLSUD en qualité d’attaché commercial-VRP chargé de la prospection de potentiels acquéreurs de maisons «’Mikit’» ainsi que de terrains susceptibles de permettre à des acquéreurs éventuels de faire édifier la construction d’une maison «’Mikit’», selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 1er juin 2016 moyennant une rémunération mensuelle fixe de 1300 € bruts ainsi qu’une rémunération variable portant sur les ventes réalisées, outre une prime sur objectifs.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 juin 2017 le salarié, indiquant subir une forte pression de la part de l’employeur relative à son manque de résultats commerciaux, faisait grief à celui-ci de manquements à ses obligations de mise à disposition d’un matériel et de moyens adaptés ainsi que de retards réitérés dans le paiement du salaire. Il ajoutait qu’au jour d’envoi de la lettre son compte bancaire n’était approvisionné qu’à hauteur de trente-huit euros et faisait valoir qu’il était ainsi mis dans l’incapacité de se déplacer pour se rendre à son travail, raison pour laquelle il mettait en demeure l’employeur de lui régler son salaire du mois de mai ainsi que des deux mois d’arriérés de frais, outre les jours de travail effectués à partir du vendredi 9 juin, dans les plus brefs délais. Enfin il reprochait plus largement à l’employeur son manque de compétitivité et sa responsabilité dans le manque de résultats commerciaux en raison de propositions de prix de 25 à 30% plus élevées que celles de leurs concurrents locaux.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 22 juin 2017 la SARL SOLSUD faisait grief au salarié de ne plus s’être présenté à son poste depuis le 8 juin 2017 et elle le mettait en demeure de reprendre son travail dans les plus brefs délais ou de justifier de son absence dans les quarante-huit heures suivant la présentation de la lettre.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 26 juin 2017 le salarié indiquait s’être rendu à son travail après virement de son salaire le 21 juin 2017, et déclarait avoir constaté que les bureaux de la société étaient fermés et que la serrure en avait été changée si bien qu’il lui était impossible de se rendre à son bureau, ce pourquoi, il mettait en demeure l’employeur de remédier à cette situation.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 juin 2017, l’employeur, en réponse au courrier du 12 juin 2017 que lui avait adressé le salarié, lui indiquait que les résultats de l’entreprise étaient bons même si les siens en particulier étaient faibles. Il lui indiquait qu’à l’occasion des différentes formations suivies, il n’avait jamais soulevé la question du prix de vente des maisons, que les salaires étaient régulièrement versés autour du 10 du mois suivant lorsque tous les éléments leur avaient été transmis, ce qui n’était pas le cas lorsque les notes de frais étaient adressées avec retard et qu’il était obligé de le relancer. Il ajoutait avoir fait une demande de virement du salaire de mai de Monsieur [H] le 7 juin et avoir pris contact avec la banque dont il attendait la réponse pour savoir ce qu’était devenu cet ordre de virement, ce pourquoi il avait fait le nécessaire en urgence afin de pallier au retard de paiement qui constitue un manquement exceptionnel. Il précisait que l’extrait de compte de Monsieur [H] annexé à son courrier faisant état d’un solde de trente-huit euros ne correspondait pas au demeurant au compte bancaire sur lequel était effectué le virement du salaire et qu’en tout état de cause la réclamation relative au salaire à compter du 9 juin 2017 était inconcevable. Il le mettait par conséquent en demeure de reprendre son travail et de justifier de ses absences avec de véritables justificatifs sans quoi il serait considéré en absence injustifiée depuis le 8 juin 2017.

En réponse au courrier de l’employeur, Monsieur [Y] [H] lui rétorquait qu’il s’était présenté au siège de l’entreprise les 21,22,23 et 26 juin pour constater que l’entreprise était fermée, qu’il n’avait eu aucune réponse à ce sujet. Il indiquait qu’il se présenterait à nouveau au siège le 29 juin, espérant enfin pouvoir reprendre son travail.

Par lettre remise en main propre le 29 juin 2017 l’employeur, faisant valoir que le salarié s’était présenté à son poste sans justificatif de ses absences depuis le 8 juin 2017, le convoquait à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 10 juillet 2017. Aux termes du même courrier, l’employeur lui notifiait également une mise à pied conservatoire.

Le 6 juillet 2017 l’employeur répondait au courrier reçu de Monsieur [H] le 26 juin 2017 et mettait en doute qu’il se soit effectivement présenté à son poste aux dates indiquées, considérant qu’en tout état de cause ses absences étaient injustifiées.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 19 juillet 2017, la société SOLSUD notifiait au salarié son licenciement pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, Monsieur [Y] [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers par requête du 30 août 2017 aux fins de condamnation de l’employeur à lui payer différentes sommes à titre de rappel de salaire, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi que pour rupture abusive du contrat de travail.

Le 25 octobre 2017, la société SOLSUD a été placée en liquidation judiciaire et Me [I] [R] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 19 avril 2019, le conseil de prud’hommes de Béziers a dit le licenciement de Monsieur [H] par la société SOLSUD sans cause réelle et sérieuse et il a fixé les créances du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société SOLSUD aux montants suivants :

’11’000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘3037,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 303,72 euros au titre des congés payés afférents,

‘404,96 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

‘1063,02 euros au titre des salaires afférents à la période de mise à pied conservatoire, outre 106,30 euros au titre des congés payés afférents,

‘803,34 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

‘1000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation à un régime de mutuelle santé,

’10’150,38 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

‘5466,99 euros au titre de l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence.

Aux termes de la même décision, il a condamné le mandataire liquidateur à remettre au salarié ses documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément au jugement.

L’UNEDIC, délégation AGS, CGEA de [Localité 3] a relevé appel de la décision du conseil de prud’hommes le 14 mai 2019.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 2 juillet 2019, l’ UNEDIC, délégation AGS, CGEA de [Localité 3] conclut à titre principal à l’infirmation du jugement entrepris et au débouté du salarié de l’ensemble de ses demandes. Elle sollicite à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour estimerait le licenciement abusif, la réduction à de plus justes proportions des dommages intérêts pour licenciement abusif ainsi que pour défaut d’affiliation à une mutuelle de santé, et la fixation de la créance de Monsieur [H] aux montants suivants :

‘1518,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 151,86 euros au titre des congés payés afférents,

‘404,96 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

‘1063 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 106,30 euros au titre des congés payés afférents.

En tout état de cause, elle conclut, au débouté de Monsieur [H] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, au débouté du salarié de sa demande en paiement d’une somme de 1000 euros au titre de la commission pour la vente Ortega, au débouté de Monsieur [H] de sa demande en paiement du salaire du mois de juin 2017 et à la fixation de sa créance au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et au titre de l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence aux montants respectifs de 803,34 euros et de 5466,99 euros.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 juillet 2019, Me [I] [R], es qualités de mandataire liquidateur de la société SOLSUD conclut à titre principal à l’infirmation du jugement entrepris et au débouté du salarié de l’ensemble de ses demandes. Elle sollicite à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour estimerait le licenciement abusif, la réduction à de plus justes proportions des dommages intérêts pour licenciement abusif ainsi que pour défaut d’affiliation à une mutuelle de santé, et la fixation de la créance de Monsieur [H] aux montants suivants :

‘1518,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 151,86 euros au titre des congés payés afférents,

‘404,96 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

‘1063 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 106,30 euros au titre des congés payés afférents.

En tout état de cause, elle conclut, au débouté de Monsieur [H] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, au débouté du salarié de sa demande en paiement d’une somme de 1000 euros au titre de la commission pour la vente Ortega, au débouté de Monsieur [H] de sa demande en paiement du salaire du mois de juin 2017 et à la fixation de sa créance au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et au titre de l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence aux montants respectifs de 803,34 euros et de 5466,99 euros.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 9 octobre 2019, Monsieur [Y] [H] conclut à titre principal à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit qu’il avait été engagé à compter du 2 mai 2016, qu’il n’était pas en absence injustifiée à compter du 8 juin 2017, en ce qu’il a dit son licenciement par la société SOLSUD sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a fixé ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société montants suivants:

’11’000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘1000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation à un régime de mutuelle santé,

’10’150,38 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Il conclut pour le surplus à la réformation du jugement attaqué et à la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société SOLSUD aux montants suivants :

‘3383,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 338,34 euros au titre des congés payés afférents,

‘479,31 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

‘1184,21 euros au titre des salaires afférents à la période de mise à pied conservatoire, outre 118,42 euros au titre des congés payés afférents,

‘1278,94 euros au titre du salaire du 1er au 29 juin 2017, outre 163,40 euros au titre des congés payés afférents,

‘1239,10 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

‘1000 euros au titre de la commission sur la vente Ortega,

‘6090,22 euros au titre de l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence.

Il revendique par ailleurs la condamnation de Maître [I] [R] es qualités de mandataire liquidateur à lui remettre une attestation à destination de pôle emploi et un certificat de travail conformes à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard, passé le délai de quinze jours suivant la notification de l’arrêt. Il demande enfin à ce que les sommes allouées portent intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation de la société SOLSUD devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

L’ordonnance de clôture était rendue le 29 août 2022.

SUR QUOI

> Sur la relation de travail et sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

En l’espèce, le salarié prétend que la relation de travail a débuté sans contrat au 2 mai 2016.

Au soutien de sa prétention il verse aux débats, un bulletin d’inscription à une formation commerciale initiée par l’employeur au profit du gérant ainsi que de Messieurs [Y] [H] et [G] [U] en leur qualité de VRP pour la période du 24 au 26 mai 2016.

Il justifie également d’un courrier de Monsieur [G] [U] régulièrement soumis à la contradiction des parties, selon lequel le rédacteur indique que Monsieur [H] et lui-même ont débuté leur activité dans l’entreprise le 2 mai 2016 au poste d’attaché commercial-VRP. Il précise que les contrats datés du 1er juin leur ont été remis le 8 mai. Il ajoute qu’au retour de cette formation ils ont dû faire un détour de 600 km pour récupérer leur véhicule de fonction et ont parcouru 1000 km après la formation, soit vingt-quatre heures sans repos.

Monsieur [H] produit par ailleurs une copie de la carte grise barrée et une déclaration de cession d’un véhicule Peugeot 207, cédé par le gérant de l’entreprise le 31 mars 2017, dont il indique qu’il était le véhicule qui leur a été remis par l’employeur au retour de stage.

Or, la seule preuve de la cession d’un véhicule appartenant à l’employeur au 31 mars 2017 ayant pu être le véhicule de service utilisé par le salarié au cours de la relation contractuelle ne suffit pas à rapporter la preuve des conditions alléguées de sa remise au 26 mai 2016

Ce faisant, alors que l’appelante dénie toute embauche avant le 1er juin 2016 et fait valoir que les intéressés n’ont en réalité pas participé au stage dès lors qu’ils n’avaient pas encore été engagés, la seule existence d’un bulletin d’inscription à une formation non corroborée par le moindre élément matériel pouvant laisser supposer la réalisation d’une activité au profit de l’entreprise ou du suivi de la formation pour laquelle une inscription avait été réalisée, ne permet pas de justifier de conditions de fait permettant d’établir la réalité de la situation décrite dans la mesure où les pièces ainsi produites aux débats sont insuffisantes à démontrer l’existence d’un lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’absence d’un contrat écrit, la preuve d’une relation de travail antérieure au 1er juin 2016 n’est par conséquent pas rapportée. Il convient donc d’infirmer le jugement entrepris et de débouter le salarié de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

> Sur la demande de rappel de salaire du mois de juin 2017

En l’espèce, il ressort des propres termes de la lettre adressée par l’employeur au salarié le 28 juin 2017 que les salaires étaient régulièrement versés autour du 10 du mois.

Le 12 juin 2017 le salarié faisait grief à l’employeur du non-paiement de son salaire du mois précédant, faisant valoir que le non-paiement du salaire à la date prévue le mettait dans l’incapacité de se rendre à son travail.

C’est seulement le 22 juin 2017 que l’employeur lui faisait grief d’une absence depuis le 8 juin 2017.

Partant, si dans ces conditions l’employeur ne rapporte pas la preuve de l’absence du salarié au 8 juin 2017, les propres déclarations de ce dernier établissent qu’il n’a pas repris son poste entre le 12 juin 2017 et le 21 juin 2017, date correspondant à celle du paiement effectif du salaire du mois de mai 2017, et à laquelle il indique s’être mis à disposition de l’employeur.

Le non-paiement du salaire à la date prévue constituait un manquement de l’employeur à ses obligations. Si l’employeur allègue d’un incident bancaire susceptible d’expliquer un retard de plus de dix jours dans la date de paiement du salaire, il n’en justifie par aucun élément.

Partant, l’inexécution du contrat par le salarié à compter du 12 juin 2017 ne présentait pas de caractère fautif et ne pouvait entraîner de privation du salaire jusqu’à la date de paiement effectif du salaire du mois précédant.

À compter du 21 juin 2017, Monsieur [H] indique s’être mis à disposition l’employeur et n’avoir pu accéder aux locaux en raison du changement de serrures, ce qui n’est pas contesté par l’employeur.

Si la société SOLSUD prétend que celui-ci ne s’est en réalité pas présenté, elle ne justifie d’aucune initiative avant que le salarié n’alerte lui-même l’employeur par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 26 juin 2017 sur l’impossibilité à laquelle il était confronté d’accéder aux locaux. S’il était mis en demeure par l’employeur de reprendre son travail et de justifier de ses absences le 28 juin 2017, il se présentait effectivement à son poste le 29 juin 2017.

C’est pourquoi, alors que l’absence du salarié n’est pas établie entre le 8 et le 12 juin 2017, il n’y a pas lieu à retenue sur salaire. Il n’y a pas davantage lieu à retenue sur salaire par la suite, dès lors qu’entre le 12 et le 21 juin 2017 l’inexécution du contrat par le salarié n’était pas fautive, que, postérieurement à cette date, l’employeur ne justifie par aucun élément que Monsieur [H] ne se soit tenu à sa disposition tandis qu’au 29 juin 2017 il se présentait à nouveau l’entreprise.

D’où il suit, qu’il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire du mois de juin 2017 à concurrence de 1278,94 euros, outre 127,89 euros au titre des congés payés afférents.

> Sur la demande de rappel de commission relative à la vente Ortega

Il ressort des stipulations contractuelles que chaque vente donnant lieu à construction donnera lieu à une commission totale de 1000€ bruts pour la première, 1200 € pour la deuxième, et ensuite 1500 € par maison payable selon l’échéancier suivant :

‘fait générateur « dossier gérable » : 50 % de la commission totale du dossier,

‘fait générateur « fondation coulée payée » : 50 % de la commission totale du dossier.

Les commissions seront payables le cinq du mois suivant pour les affaires dont le fait générateur a été atteint le mois précédant.

En l’espèce, le salarié prétend avoir transmis le contrat signé par les consorts Ortega et explique qu’ils ont eu la possibilité de se rétracter six mois après la signature car l’employeur ne leur avait pas adressé le contrat de construction par lettre recommandée avec demande d’avis de réception pour faire courir le délai de rétractation de quinze jours.

La SARL SOLSUD fait valoir que le contrat a été annulé en raison des méthodes arbitraires du salarié exigeant la signature des clients pour faire avancer le dossier plus vite comme il l’avait lui-même reconnu devant les clients lors d’un rendez-vous en agence pour préparer et finaliser le cahier des choix le 16 février 2017.

Ce faisant, si l’employeur impute l’annulation du contrat au comportement du salarié, il n’en rapporte pas la preuve, alors même que par ses propres déclarations, il admet l’existence du fait générateur « dossier gérable ». S’il prétend ensuite que la construction n’a pas abouti et en impute la faute au salarié, il ne produit pas d’élément permettant d’exclure que l’absence de réalisation complète de la transaction ne lui soit pas imputable en ne justifiant pas de la réalisation des diligences ayant permis de faire courir le délai de rétractation.

Partant, il convient de faire droit à la demande de rappel de commission formée par le salarié à concurrence de la somme de 1000 euros.

> Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

Le bulletin de salaire du dernier mois travaillé fait état d’un reliquat de congés acquis et non pris de 15,5 jours, solde demeuré identique à la date de rupture du contrat de travail. Au vu des pièces régulièrement produites aux débats, le salarié pouvait donc prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés de 874,02 euros.

> Sur l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence

Les dispositions contractuelles stipulent qu’ «’à l’expiration du contrat, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdit de collaborer directement ou indirectement, personnellement ou par interposition de personnes, à des activités identiques (c’est-à-dire une activité de maisons individuelles) à celle découlant du présent contrat et ce pendant une période d’un an sur le département du lieu déterminé à l’article 4 (département de l’Hérault) et sur tous les départements limitrophes.

En contrepartie de cette interdiction, et pendant la durée de validité de la clause de non-concurrence, le salarié percevra une indemnité compensatrice mensuelle égale à 30 % du salaire brut moyen des douze derniers mois de son activité payable (après déduction des frais professionnels). Ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat de représentation consécutive à une démission.’ Sous condition de prévenir par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification, par l’une ou l’autre des parties, de la rupture, la société pourra dispenser le salarié de l’exécution de la clause de non-concurrence pour réduire la durée. La libération du salarié de cette clause de France exonère à la société du versement de toute indemnité.’»

Les parties ne discutent pas le bien-fondé de la créance relative à la clause de non-concurrence prévue au contrat dès lors que le salarié n’a pas été dispensé de son exécution dans les conditions prévues au contrat.

Au vu des bulletins de salaire produits aux débats, tenant compte du rappel de salaire, le salaire brut moyen des douze derniers mois de l’activité de monsieur [H] s’établit à la somme de 1665,56 euros. Partant, il convient de fixer l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence à la somme de 5996,04 euros.

> Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation à une mutuelle santé

S’il n’est justifié en aucune manière que le salarié ait pu demander à l’employeur de ne pas adhérer à la mutuelle d’entreprise, monsieur [H] ne produit toutefois aucun élément susceptible d’établir l’existence d’un préjudice relatif à ce défaut d’affiliation.

Partant, il convient d’infirmer le jugement entrepris à cet égard et de débouter le salarié de sa demande à ce titre.

> Sur le licenciement pour faute grave

Il ressort de l’article L. 1235-1 du Code du travail qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; si un doute subsiste il profite au salarié.

Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l’employeur de prouver la réalité de la faute grave, c’est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu’elle empêche la poursuite du contrat de travail.

Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l’ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère.

Si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarié.

>

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée:

«Monsieur,

Par courrier en recommandé avec accusé de réception, en date du 29 juin 2017, nous vous avons convoqué pour un entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre le lundi 10 juillet 2017 à 11 heures.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien où nous aurions pu vous exposer les faits qui vous sont reprochés et recueillir ainsi vos explications.

Après mure réflexion et au regard des faits qui vous sont reprochés, nous avons décidé de vous licencier.

Les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Depuis le jeudi 8 juin 2017, vous ne vous êtes plus présenté à votre poste de travail et ce malgré nos différents appels et notre courrier en date du 22 juin 2017, vous demandant de reprendre votre travail ou de nous fournir un justificatif cohérent de justification de votre absence.

Entre temps et, ce sans jamais justifier de votre absence à votre poste de travail depuis ce 8 juin, vous nous avez adressé des courriers, les 12 et 26 juin, nous reprochant des faits, sans aucun fondement, et pour lesquels nous vous avons toujours répondu, point par point, dans nos courriers du 28 juin et du 6 juillet 2017.

De plus, dans notre courrier du 28 juin, en plus de vous répondre, nous vous avons à nouveau, mis en demeure de reprendre votre poste de travail ou de justifier de vos absences.

En outre, dans votre dernier courrier, vous nous avez informé que les 21,22 et 23 juin 2017, vous vous étiez présenté à votre poste de travail et que malheureusement le bureau était fermé.

Comme précisé dans notre courrier du 6 juillet 2017, non seulement j’étais personnellement présent, mais en sus, les peintres étaient eux aussi présent, pour la rénovation et la remise en état du plafond, les clients et les fournisseurs aussi, et personne ne vous a vu à votre poste de travail.

Et, à aucun moment, vous n’avez appelé, transmis de mail ou bien adressé un nouveau courrier en recommandé pour informer de votre retour à votre poste de travail.

Et, nous émettons toutes nos réserves sur votre « réelle venue » aux horaires habituelle de notre bureau puisque personne ne vous as vu à votre poste de travail.

Et ces réserves se sont con’rmées, quand le jeudi 29 juin 2017 à 10h45, au lieu de 9 heures, vous êtes arrivé sur une moto rutilante, (pour une personne qui aurais des soucis financier…. c’est étonnant!!!) alors que vous avez à disposition une voiture de service à votre disposition, voiture que nous n’avons plus revue depuis le 8 juin 2017 à ce jour.

Et là, vous avez eu l’affront de revenir comme si de rien n’était à votre poste de travail; mais de plus, vous m’avez informé qu’un témoin était présent au portail pour constater votre retour, témoin que je n’ai jamais vu et que personne n’a vu. Et, pour couronner le tout, vous m’avez informé que sur les conseils de votre avocat, que vous « ne m’embêterez pas si je vous licencie pour motif économique… ».

Vos absences injustifiées, votre comportement et votre outrecuidance sont intolérables.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.

De plus lors de votre dernier passage, vous avez laissé sur votre bureau l’ordinateur portable que je vous avais confié, complètement vide de tous les programmes et applications que je vous avais confié, sans la souris sans fil, sans la sacoche de protection et de transport que je vous avais confié.

Tous les frais engendrés par vos actions seront décompté de votre solde de tout compte.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture.

Nous vous signalons à cet égard qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé…’»

>

Monsieur [H] soutient que le motif du licenciement ne caractérise pas une faute grave privative des indemnités de préavis et de licenciement au motif que les faits incriminés ne constituent pas de sa part des violations d’une obligation contractuelle ou des manquements à la discipline de l’entreprise.

L’UNEDIC et le mandataire liquidateur exposent a contrario que le salarié qui n’a pas justifié de ses absences, a abandonné son poste à compter du 8 juin 2017 avant d’y revenir tardivement au 29 juin 2017 sans pour autant fournir d’élément relatif à ses absences durant ce laps de temps a commis une faute grave.

En l’espèce, il ressort des propres termes de la lettre adressée par l’employeur au salarié le 28 juin 2017 que les salaires étaient régulièrement versés autour du 10 du mois.

Le 12 juin 2017 le salarié faisait grief à l’employeur du non-paiement de son salaire du mois précédant, faisant valoir que le non-paiement du salaire à la date prévue le mettait dans l’incapacité de se rendre à son travail.

C’est seulement le 22 juin 2017 que l’employeur lui faisait grief d’une absence depuis le 8 juin 2017.

Partant, si dans ces conditions l’employeur ne rapporte pas la preuve de l’absence du salarié au 8 juin 2017, les propres déclarations de ce dernier établissent qu’il n’a pas repris son poste entre le 12 juin 2017 et le 21 juin 2017, date correspondant à celle du paiement effectif du salaire du mois de mai 2017, et à laquelle il indique s’être mis à disposition de l’employeur.

Le non-paiement du salaire à la date prévue constituait un manquement de l’employeur à ses obligations. Si l’employeur allègue d’un incident bancaire susceptible d’expliquer un retard de plus de dix jours dans la date de paiement du salaire, il n’en justifie par aucun élément.

Partant, l’inexécution du contrat par le salarié à compter du 12 juin 2017 ne présentait pas de caractère fautif et ne pouvait entraîner de privation du salaire jusqu’à la date de paiement effectif du salaire du mois précédant.

À compter du 21 juin 2017, Monsieur [H] indique s’être mis à disposition de l’employeur et n’avoir pu accéder aux locaux en raison du changement de serrures, ce qui n’est pas contesté par l’employeur.

Si la société SOLSUD prétend que celui-ci ne s’est en réalité pas présenté, elle ne justifie d’aucune initiative avant que le salarié n’alerte lui-même l’employeur par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 26 juin 2017 sur l’impossibilité à laquelle il était confronté d’accéder aux locaux. S’il était mis en demeure par l’employeur de reprendre son travail et de justifier de ses absences le 28 juin 2017, il se présentait effectivement à son poste le 29 juin 2017.

C’est pourquoi, alors que l’absence du salarié n’est pas établie entre le 8 et le 12 juin 2017, qu’entre le 12 et le 21 juin 2017 l’inexécution du contrat par le salarié n’était pas fautive compte tenu du manquement de l’employeur à son obligation de paiement régulier du salaire, que, postérieurement à cette date, l’employeur ne justifie par aucun élément que Monsieur [H] ne se soit tenu à sa disposition tandis qu’au 29 juin 2017 il se présentait à nouveau l’entreprise, la SARL SOLSUD ne pouvait valablement lui faire grief d’absences injustifiées ou d’un défaut de justification. C’est pourquoi, la mise en ‘uvre de la procédure de licenciement dès son retour à l’entreprise le 29 juin 2017 était sans cause réelle et sérieuse. Étant observé par ailleurs que le chantage au licenciement économique prêté au salarié par l’employeur, pas davantage que les défauts de restitution ou dégradations de matériel professionnel ne sont justifiés par aucun élément et que le sentiment subjectif d’outrecuidance reposant sur l’arrivée du salarié à moto ne suffit pas à caractériser un comportement fautif.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement de Monsieur [H] par la SARL SOLSUD dépourvu de cause réelle et sérieuse.

À la date de la rupture du contrat de travail, Monsieur [H] était âgé de soixante ans et il avait une ancienneté de treize mois révolus dans l’entreprise. Il percevait au dernier état un salaire mensuel brut de 1691,73 euros. Il ne produit toutefois pas d’éléments sur son préjudice ou sur sa situation postérieure à la rupture. C’est pourquoi, au vu des éléments produits aux débats, la cour dispose d’éléments suffisants pour fixer à 1000 euros le montant de l’indemnité réparant le préjudice subi du fait de la perte injustifiée de l’emploi.

La rupture injustifiée de l’emploi ouvre également droit pour le salarié aux indemnités de rupture ainsi qu’à un rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, qui, compte tenu des éléments produits aux débats par l’une et l’autre des parties s’établit à la somme de 1184,21 euros, outre 118,42 euros au titre des congés payés afférents.

L’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 auquel se réfère expressément le contrat de travail prévoit qu’en cas de rupture du contrat à durée indéterminée à l’initiative de l’une ou l’autre des parties, la durée du préavis réciproque, sauf cas de force majeure ou de faute grave, sera, au minimum de :

– 1 mois durant la première année ;

– 2 mois durant la deuxième année ;

– 3 mois au-delà de la deuxième année.

Dès lors que le licenciement est dit sans cause réelle et sérieuse, le salarié qui était en cours d’exécution de sa deuxième année de contrat peut valablement prétendre au bénéfice d’une indemnité de préavis d’un montant de 3383,46 euros, outre 338,34 euros au titre des congés payés afférents.

Il convient également de faire droit à la demande d’indemnité licenciement à concurrence d’une somme de 451,12 euros.

> Sur les demandes accessoires

La remise des documents sociaux de fin de contrat, étant de droit il convient de l’ordonner, sans pour autant qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte.

Il convient de rappeler que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Compte tenu de la solution apportée au litige les dépens seront supportés par la SARL SOLSUD représentée par Me [I] [R], es-qualités de mandataire-liquidateur de la SARL SOLSUD, et il convient de les déclarer frais privilégiés au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SOLSUD.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition greffe,

Confirme le jugement rendu le 19 avril 2019 par le conseil de prud’hommes de Béziers sauf en ce qu’il a fait droit à une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à une demande de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation à un régime de mutuelle santé, en ce qu’il a rejeté une demande de rappel de commission relative à la vente Ortega, et quant aux montants alloués aux titres de l’indemnité afférente à la clause de non-concurrence, de l’indemnité compensatrice de congés payés, du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, de l’indemnité légale de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SOLSUD représentée par Me [I] [R], es-qualités de mandataire-liquidateur de la SARL SOLSUD, les créances de Monsieur [Y] [H] aux montants suivants:

– 1000 euros à titre de rappel de commission portant sur la vente Ortega,

– 874,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 5996,04 euros à titre d’indemnité afférente à la clause de non-concurrence,

-1000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1184,21 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 118,42 euros au titre des congés payés afférents,

-3383,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 338,34 euros au titre des congés payés afférents,

-451,12 euros à titre d’indemnité de licenciement,

Y ajoutant,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SOLSUD représentée par Me [I] [R], es-qualités de mandataire-liquidateur de la SARL SOLSUD, la créance de Monsieur [Y] [H] à titre de rappel de salaire du mois de juin 2017 à la somme de 1278,94 euros, outre 127,89 euros au titre des congés payés afférents;

Rappelle que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant;

Ordonne la remise par Me [I] [R], es-qualités de mandataire-liquidateur de la SARL SOLSUD à Monsieur [Y] [H] des documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA de [Localité 3] dans la limite de sa garantie;

Dit que les dépens de l’instance d’appel seront supportés par la SARL SOLSUD représentée par Me [I] [R], es-qualités de mandataire-liquidateur de la SARL SOLSUD, et les déclare frais privilégiés au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SOLSUD;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT