16 juin 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
19/11270

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 16 JUIN 2023

N° 2023/204

Rôle N° RG 19/11270 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BES4R

[A] [K]

C/

SA IREM FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 16 Juin 2023

à :

Me Thierry-Laurent GIRAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 194)

Me Elodie FONTAINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 155)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES en date du 14 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00845.

APPELANT

Monsieur [A] [K], demeurant chez IREM FRANCE [Adresse 8]

représenté par Me Thierry-Laurent GIRAUD de la SCP LUCCIARDI BELLEMANIERE WATRIN ET GIRAUD SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SA IREM FRANCE représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 8]

représentée par Me Elodie FONTAINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023, délibéré prorogé au 16 juin 2023

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 juin 2023

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [A] [K] a été embauché par la société IREM FRANCE en qualité de tuyauteur dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 18 janvier 2011 au 31 janvier 2012, renouvelé jusqu’au 13 juillet 2012.

La relation de travail s’est pérennisée dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2012.

La convention collective applicable est celle des industries métallurgiques des Bouches du Rhône. La société IREM France emploie plus de 10 salariés.

Alléguant une dissimulation d’emploi ainsi qu’une discrimination à raison de sa nationalité M [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues le 10 novembre 2016.

Il formulait les demandes suivantes :

Dire que l-employeur a dissimulé le nombre d’heures travaillées par le salarié

Dire que l’employeur a commis des manquements graves justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs

Dire que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Condamner la société IREM FRANCE à payer, les sommes de :

– 15 921 € brut à titre de rappel de salaire

– 475 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

– 6821 € à titre d’ indemnité de grand déplacement

– 2321 € à titre d’incidence congés payés sur rappel de salaires, primes et indemnités de grand déplacement

– 4 000 € à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

– 7 786 € au titre du préavis

– 778 € au titre des congés payés sur préavis

– 6 812 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

– 31 144 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

– 5 000 € au titre d’exécution fautive du contrat de travail

– 23 858 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

– 4 000 € au titre de la participation non réglée

Condamner la société IREM FRANCE à payer à Monsieur [K] la somme de

– 4 500 € au titre des frais non répétibles de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonner l’exécution provisoire au titre des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile

Condamner l’employeur en tous les dépens.

Par jugement de départage en date du 14 juin 2019 notifié le 4 juillet 2019 à M [K], le conseil de prud’hommes a :

Déclaré irrecevable Monsieur [K] en ses demandes de requalification du premier contrat à durée indéterminée en date du 18 JANVIER 2011 du fait de la prescription de ces demandes

Condamné Monsieur [K] à payer à la société IREM FRANCE la somme de 1821,51 euros € au titre de la répétition de l’indu

Debouté Monsieur [K] de l’intégralité de ses demandes.

Debouté les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile

Condamné Monsieur [K] aux entiers dépens

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R.1454-28 du code du travail

Par déclaration enregistrée au RPVA le 11 juillet 2019 M [K] a interjeté appel de la décision dans chacun des chefs de son dispositif.

Au terme de ses conclusions d’appelant notifiées par RPVA le 8/10/2019 auxquelles il convient de se reporter pour plus amples exposé de ses moyens et prétentions il demande à la cour

D’infirmer le jugement dans toutes ses dispositions et

Statuant à nouveau,

DIRE que l’employeur a dissimulé le nombre d’heures travaillées par le salarié.

DIRE que l’employeur a commis des manquements graves justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs.

DIRE que la résiliation judicaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Condamner la société IREM France à payer à Monsieur [A] [K], les sommes de :

– 15.921 € brut à titre de rappel de salaire

– 475 € à titre de rappel de prime d’ancienneté,

– 6.821 € à titre d’indemnité de grand déplacement,

– 2.321 € à titre d’incidence de congés payés sur rappel de salaires, primes et indemnités de grand déplacement.

– 4.000 € à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

– 7.786 € au titre du préavis

– 778 € au titre des congés payés sur préavis

– 8.759 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

– 31.144 € à titre de et licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

– 5.000 € au titre d’exécution fautive du contrat de travail

– 23.858 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

– 4.000 € au titre de la participation non réglée

Condamner la société IREM France à payer à Monsieur [A] [K], la somme de 5.000 € au titre des frais non répétibles de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonner l’exécution provisoire au titre des dispositions de l’article 515 du Code de procédure civile.

Condamner l’employeur en tous les dépens.

A l’appui de ses demandes il fait valoir

‘Que la requalification est justifiée car l’employeur ne justifie pas du motif du recours au CDD et a pourvu un emploi permanent de l’entreprise

‘Que les bulletins de salaires ne reflètent pas la réalité du temps de travail accompli , qu’en réalité les primes et frais qui y sont mentionnés rémunèrent des heures supplémentaires sans majoration ce qui est démontré par

– Le fait qu’aucune heure supplémentaire n’apparait jamais sur les bulletins de salaires

– Le décompte manuscrit sur post-it joint à chaque bulletin de salaire.

Il souligne que l’argument des “pouces soudés” développé par l’employeur et repris par le jugement est dénué de fondement car

– il n’est pas soudeur mais tuyauteur, que de même le système est appliqué à un salarié monteur

– le montant est calculé en fonction du taux horaire

– la prime de rendement est accordée y compris les mois où il n’a pas travaillé (ex bulletin de juin 2016 de M [C] salarié en arrêt maladie, mai 2015 en ce qui le concerne personnellement)

– certains calculs ne correspondent pas à la thèse de l’employeur (cf bulletin et post it du mois de janvier 2016 et bulletins d’autres salariés)

– les documents de fin de contrat de M [U] démontrent l’équivalence pouce = heure de travail

– la pratique du post it a disparu depuis l’introduction de l’instance tandis que des heures supplémentaires apparaissent désormais sur les bulletins de salaire.

– que la prime de rendement n’est pas corrélée au nombre de pouces soudés.

Que ce manquement grave justifie la résiliation du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement de rappels de salaire selon décompte joint

‘Que l’indemnité de grand déplacement doit être allouée en fonction du domicile du salarié qui est en l’espèce fixé en Roumanie ; qu’elle n’apparait pas sur les bulletins de salaire de sorte que l’employeur doit être condamné à la payer selon le décompte produit

‘La discrimination ressort de l’absence de paiement des grands déplacements et de l’absence d’attribution des détentes aux seuls salariés roumains dont le taux horaire est en outre inférieur à celui pratiqué pour les autres tuyauteurs de l’entreprise, que son coefficient a été abaissé en mai 2015 ; que les salariés roumains ne sont pas prévenus à l’avance en cas de déplacement .

‘Que l’employeur a retenu un impôt à la source alors que l’administration fiscale lui a fait parvenir plusieurs lettres indiquant qu’il n’avait pas effectué de déclaration de revenus, qu’ainsi il a commis une fraude l’exposant à un redressement fiscal.

Au terme de ses conclusions notifiées par RPVA le 07/01/2020 auxquelles il convient de se reporter pour plus amples exposé de ses prétentions et moyens, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement dans toutes ses dispositions et de condamner M [K] à lui payer 1500 euros au titre de l’article 700 outre sa condamnation aux dépens.

Elle fait valoir

‘Que le 3 aout 2011 l’inspection du travail a confirmé l’autorisation d’embaucher douze salariés de nationalité roumaine, dont l’appelant, pour faire face à un surcroît d’activité résultant d’un marché dans les raffineries d’Ineos et d’Arkema Lavéra ; qu”en toute hypothèse la demande de requalification est irrecevable comme prescrite en application de l’article L 1471-1 du code du travail applicable au prescription en cours à la date de promulgation de la loi du 14 juin 2013 la demande ayant été en l’espèce introduite le 16 novembre 2016 .

‘Que le salarié qui n’a formé aucune réclamation sur le paiement du salaire antérieurement à l’introduction de l’instance ne produit aucun élément susceptible de présumer l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées.

‘ Qu’elle démontre pour sa part l’existence d’un usage professionnel commun à la plupart des entreprises de préfabrication et montage de tuyauterie industrielle consistant à attribuer aux salariés une prime de rendement fondée sur le ” pouce soudé “, unité qui apparait d’ailleurs sur les devis de l’entreprise. Cette prime est destinée à favoriser une cadence maximale journalière dans le temps de travail de 169h ; Elle souligne que le tuyauteur qui travaille au sein d’une équipe à la réalisation des réseaux de tuyauterie peut prétendre à la rémunération de la performance qui résulte de la réalisation d’un nombre de ” pouces soudés ” supérieur au nombre estimé.

– que les post its produits mentionnent bien des pouces

– que les attestations des comptables le confirment

– que la prime de rendement est bien assujettie à cotisations sociales

– que les post it démontrent qu’il n’existe aucune corrélation entre la prime et la valeur des heures non payées prétendument effectuées ; que le versement de la prime pendant les périodes non travaillées s’explique en l’espèce par le maintien du salaire pendant l’absence maladie.

– qu’elle produit aux débats des attestations de salariés roumains venant contredire les affirmations de l’appelant.

Qu’ainsi le travail dissimulé n’est pas établi.

‘Que la prime d’ancienneté versée est conforme aux dispositions de l’article 9 de la convention collective

‘Que l’indemnité de grand déplacement n’est pas due en l’espèce car le salarié a modifié le lieu de son domicile en fonction des chantiers ; subsidiairement elle critique le calcul de l’appelant tant en ce qui concerne le montant journalier de l’indemnité qu’en ce qui concerne le total réclamé dont il convient de déduire le montant des frais de déplacement effectivement versés et la prétention à congés payés sur la somme réclamée à ce titre ainsi qu’au titre de l’indemnité de séjour.

‘Qu’elle justifie avoir procédé à la déclaration du prélèvement à la source auprès de l’administration fiscale

‘Qu’elle justifie qu’il n’y avait pas lieu à participation en 2014 et le paiement des sommes dues au titre des années 2015 et 2016

‘Que la discrimination n’est pas établie car

– les bulletins de salaire démontrent le paiement des voyages de détente

– le salaire horaire de 13 euros a été attribué à des salariés justifiant d’un diplôme spécifique et en contrat précaire

– le non-respect d’un délai de prévenance pour l’affectation sur un chantier n’est pas établi

– l’abaissement du coefficient sur le bulletin de salaire du mois de Mai 2015 est le fait du cabinet comptable extérieure à l’entreprise et depuis rectifié

– le délai de prevenance avant les déplacements est démontré

Subsidiairement elle conclut au calcul de l’indemnité de licenciement sur un salaire de 2024,87 euros et à l’application du barème sur le montant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre un préavis d’un mois conformément aux dispositions de la convention collective et au débouté s’agissant de la demande au titre de l’exécution fautive du contrat de travail dont le principe et le quantum ne sont pas justifiés.

L’ordonnance de clôture est en date du 6 mars 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur la recevabilité de la demande de requalification du contrat à durée déterminée conclu pour la période du 17 mars 2011 au 13 juillet 2012

Les conclusions de l’appelant ne portent aucune critique du jugement quant à l’application de la prescription résultant de l’article L 1471-1 du code du travail dans sa version en vigueur à la date du 13 juillet 2012. La cour retient que le premier juge a fait une exacte application de ces dispositions et confirme le jugement en ce qu’il a déclaré la demande de requalification irrecevable.

II Sur la demande au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A/ Elements produits par le salarié

1) bulletins de salaires ( pièces 4,5,6,7,)

En l’espèce l’appelant produit aux débats ses bulletins de salaires mentionnant 169 heures travaillées dont 17h 33 majorées à 25% permettant d’établir la durée du travail à 169 heures par mois ;

A chaque bulletin de salaire est joint un post it portant le nom du mois souvent précédé de la mention ” forfait ” et pour le mois de février 2013 celle de ” forfait net “, un nombre exprimé en pouces multiplié par 11,50 ainsi que la mention de primes (cf bulletin de salaire d’aout 2013) de 140 euros et 450 euros (cette dernière dénommée prime de transport et de logement). Ces deux primes ne sont pas attribuées ensembles chaque mois.

Certains post it mentionnent l’attribution de la prime de 140 euros seule.

La cour relève que si la prime de 450 euros apparait effectivement sur les bulletins de salaire, la prime de 140 euros mentionnée sur les post it n’est pas clairement identifiée.

2) décompte ( pièce 14 )

L’appelant produit également un décompte qui n’est pas un décompte personnel des heures de travail mais un décompte mensuel des heures supplémentaires et des sommes réclamées déduit des post it établis par l’employeur .

A partir du post it joint à chaque bulletin de salaire le salarié postule que le nombre de pouces figurant sur le post it est équivalent au nombre total d’heures travaillées, étant précisé qu’il n’est pas contesté qu’un pouce soudé est valorisé 11,50 euros brut soit une heure de travail.

Il déduit de ce nombre les 169 heures rémunérées figurant sur le bulletin de salaire et considère que le solde représente un nombre d’heures supplémentaires

Enfin il affirme que l’employeur applique une rémunération forfaitaire nette de 11,50 euros de l’heure pour la totalité des heures effectuées, en ce compris les heures les 169 heures mensuelles, au moyen de variables d’ajustement qui sont en l’espèce la prime de rendement outre les deux primes de 140 et 450 euros mentionnées sur les post it.

Il estime que l’existence des heures supplémentaires est prouvée par le fait que le nombre de pouces mentionnés multipliés par 11,50 euros additionnés aux primes susvisées est systématiquement égal au salaire net payé, ce qui se vérifie effectivement.

3) les attestations

Il souligne que son raisonnement est conforté par les documents de fin de contrat de M [U], salarié de l’entreprise ( pièce 31 et 34,35 ) mentionnant l’équivalence entre pouces et heures de travail ainsi que par l’attestation de ce dernier.

Il produit également deux attestations de M [M] [B] (pièces 43 et 45) qui concernent les heures supplémentaires effectuées par un dénommé [C] [O], sans intérêt pour démontrer les heures de travail accomplies par lui même .

Trois attestations établies par M [L] [D] ( pièces 29, 30, 46) qui concernent le travail effectué par un dénommé [C] [O], sans intérêt pour démontrer les heures de travail accomplies par lui même.

Une attestation de M [V] ( pièce 47) qui concernent le travail effectué par un dénommé [C] [O], sans intérêt pour démontrer les heures de travail accomplies par lui même.

4) une plainte pénale

L’appelant verse aux débats une plainte pénale déposée à l’encontre de l’entreprise pour travail dissimulé, discrimination et abus de confiance (pièce 18) ayant fait l’objet d’un avis de classement sans suite ( pièce 37) à l’issue duquel a été déposée une plainte avec constitution de partice civile (pièce 48) pour laquelle la consignation a été versée et dont l’avancement n’est pas précisé.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, sur lequel pèse la charge du contrôle du temps de travail du salarié de produire ses propres éléments.

B/ Les éléments produits aux débats par l’employeur

1) Les pointage mensuels de paie pour les années 2013 à 2016 récapitulant le temps de travail du salarié semaine par semaine et mensuellement ( pièce 5)

2 ) Les attestations des comptables successifs de la société affirmant que la pratique du post it est destinée à rappeler le nombre de pouces soudés dans le mois afin que le salarié puisse controler le nombre de pouces soudés transmis par les responsables de chantier (pièces 5/2 et 5/3) et l’attestation de M [X] ( pièce 52 ) indiquant qu’en sa qualité de chef d’équipe il faisait le pointages de pouces soudés et du nombre de pouce soudés supplémentaires le cas échéant.

3 ) Des attestations de salariés roumains établies dans des termes quasi identiques indiquant que la rémunération des heures supplémentaires mentionnées sur le bulletin de salaire correspond à la réalité ( pièces 6 ,7, 8, 9 ,10 ,10 /2).

Il n’y a pas lieu de rejeter lesdites attestations au motif qu’elles sont établies par des salariés de l’entreprise dès lors que par définition les salariés sont les mieux placés pour témoigner des horaires pratiqués.

4 )Un document déterminant des horaires de chantier pièce 11 ( 8H -12 h et 13h- 17h sauf le vendredi 16 H soit 8 heures par jours et 7 h le vendredi ) ce document corrobore la pièce 5 de l’employeur concernant les horaires notés

5) ( pièce 13 ) Un document établi par le syndicat national de la chaudronnerie , tolerie et tuyauterie industrielle dénommé ‘ Bordereau professionnel LIVRE A mesure et évaluation des travaux de tuyauterie ” utilisé pour évaluer la rémunération des travaux et mentionnant que la soudure est l’élément de base de la valorisation permettant la rémunération des opérations de base notamment le déchargement ,la manutention , la coupe ; le chanfreinage et l’assemblage de la tuyauterie pour soudure . Ainsi qu’un devis ( pièce 42 )se référant à l’unité du pouce soudé

Après examen de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie la cour retient :

– qu’il ressort de l’analyse des pièces 13 et 42 de l’employeur que le ‘ pouce soudé ‘ est une unité de mesure applicable non seulement au soudeur mais également au travaux de tuyauterie de sorte que l’argument tiré de la qualification professionnelle développé par l’appelant n’est pas pertinent.

– que la valeur du pouce soudé étant, ce point n’est pas contesté, égale à la valeur d’une heure de travail, l’argument du taux horaire porté sur le post it n’est pas déterminant, pas plus que ne l’est le nombre de pouces soudés pour déterminer le nombres d’heures travaillées.

Le solde de tout compte de M [U] démontre simplement que 9 pouces soudés ont été accomplis en une journée.

– qu’il est constant que les gratifications d’usage allouées par l’employeur, ce qui est en l’espèce le cas de la prime de rendement au vu des bulletins de salaire versés aux débats,constituent un élément permanent du salaire qui peut être maintenu par l’employeur pendant les périodes d’absence du salarié ( maladie, congés ) .

Qu’en l’espèce l’employeur justifie par une attestation du comptable (pièce 48 ) que sous le vocable ‘ prime de rendement ‘ il a procédé au maintien du salaire de M [C] en juin 2016 ( pièce 33 de l’appelant ) pendant son arrêt maladie, ce que la vérification du calcul confirme.

La cour relève par ailleurs que le raisonnement de l’appelant est intrinsèquement faux en ce qu’il implique que l’employeur dissimule une partie du salaire versé y compris sur les heures figurant sur le bulletins de salaire pour lesquelles les cotisations sociales sont en réalité dûment payées mais implique également que les heures supplémentaires non déclarées ont été payées au taux horaire net de 11,50 net ce qui correspondt à un taux brut supérieur au taux majoré de 50 % de sorte que le salarié a été rempli de ses droits à salaire.

Enfin la cour constate que l’addition des diverses primes mentionnées sur les post it avec la prime de rendement, excède largement la rémunération à 11,50 euros net des heures prétendûment éludées .

Dans ces conditions , au vu des éléments rapportés par l’employeur sur les horaires de travail du salarié, justement analysés par le premier juge ,la cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé.

III Sur les indemnités de grand déplacement

Il n’est pas contesté en l’espèce que l’appelant n’a pas perçu d’indemnité de grands déplacements mais des indemnités forfaitaires établies en application de l’article 2-4 de l’accord National du 26 février 1976 .

L’article 1.3. de l’accord prévoit que le point de départ du salarié est fixé par le contrat de travail ou par avenant et peut correspondre à son domicile justifié lors de l’embauchage ou ultérieurement signalé.

Pour les salariés ne disposant pas de domicile sur le territoire métropolitain le domicile est réputé, en application de l’article 1.2 de l’accord , être le lieu d’attachement c’est à dire le lieu où il sont gérés administrativement .

L’employeur considère en effet que le salarié a déplacé son domicile en fonction des chantiers de sorte la condition d’éloignement de plus de 50 km et de 2h30 de trajet du lieu de départ prévue par l’article 1.5.2 de l’accord pour percevoir l’indemnité de séjour prévue par l’article 3.5.1 de l’accord pour le salarié en grand déplacement n’est pas remplie

En l’espèce (pièces 1 ,2, 3) l’ensemble des documents contractuels signées entre l’appelant et l’intimée et notamment l’avenant du 12 avril 2012 entrainant poursuite des relations contractuelles dans le cadre d’un CDI à compter du 1 mai 2012, domicilient l’appelant à la même adresse en Roumanie ; contraiement à ce que soutient l’intimée c’est également cette adresse qui est mentionnée sur la demande d’autorisation de travail de M [K] ( pièce 4 de l’intimée) et encore sur l’attestation d’hébergement établie par l’employeur le 26 juin 2014 ( pièce 11 de l’appelant ).

L’adresse sise à [Localité 5] n’est pas l’adresse du domicile mais d’un simple hébergement collectif à l’arrivée sur le territoire national.

Par ailleurs l’ensemble des bulletins de salaire mentionnent comme adresse ‘ M [K] [A] chez IREM France [Adresse 8] à [Localité 3]’;

Dans ces conditions la cour considère que M [K] ne peut être considéré comme une personne n’ayant pas de domicile stable mais se trouve être une personne domiciliée à l’étranger, dont la résidence est amenée à changer au fil des chantiers sur lesquels elle se trouve affectée mais dont le lieu d’attachement est fixé au siège de l’entreprise ainsi que l’a justement apprécié le juge départiteur. L’existence d’une résidence à [Localité 6] (pièce 11 de l’appelant), ne démontre pas une volonté de changement de domicile.

En conséquence la cour confirme le jugement en ce que le premier juge, constatant que l’appelant a été sucessivement affecté à [Localité 6] à partir du 2 avril 2012 puis à [Localité 7] à compter du 18 juillet 2013 , [Localité 2] à compter du 4 novembre 2013 et à [Localité 4] à compter du 1er avril 2014 et enfin à [Localité 1] à compter du 7 janvier 2016 a déduit qu’il peut prétendre aux indemnités prévues pour les grands déplacements.

Les dispositions des article 3.5.1 – 3.5.3 -3.7.2 et 3.9.1 de l’accord du 26 février 1976 prévoient expréssément

1/que l’indemnité est versée pour tous les jours ouvrables ou non d’exécution normale de la mission

2/ que la part d’indemnité spécifique pour frais inhérents à la condition d’ éloignement est due intégralement dans le cas de journée incomplète par suite de départ ou de retour en cours de journée

3/ que l’indemnité est due en cas d’absence pour maladie ou accident pendant le déplacement jusqu’à la date d’hospitalisation ou de retour au point de départ et dans la limite de 15 jours

En conséquence c’est à juste titre que le premier juge a réintégré dans le montant dû, tel que calculé par l’employeur, qui justifie de la base de calcul adéquate à l’inverse du salarié ( pièce 23 de l’intimé ), les jours fériés et les dimanches précédant la reprise du travail après congés ainsi que les périodes d’arrêt maladie et déduit les indemnités forfaitaires versées par l’employeur. Une expertise n’est pas nécéssaire à la détermination du montant dû . Le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné le salarié au remboursement du trop perçu de 1821,51 euros.

IV Sur la discrimination à raison de la nationalité

Selon l’article L1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article L.1134-1 du code du travail dispose que :

« Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II [du titre III du Livre 1er de ce code, relatif au principe de non-discrimination], le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

A/Le salarié reprend sa critique relative au non paiement des indemnités de grands déplacements soutenant qu’elles ne lui ont pas été attribuées à raison de sa nationalité , toutefois la cour a retenu que c’est par une mauvaise application de la notion de domicile que l’employeur n’a pas versé les dites indemnités mais des indemnités forfaitaires de petits déplacements , ce grief dont il n’est pas démontré qu’il différenciait l’appelant du reste des salariés n’établit pas la discrimination

B/ Sur l’absence de rémunération des voyages de détente

L’appelant se plaint de l’absence de rémunération pour les seuls salariés roumains des voyages de détente prévus par les dispositions de l’article 3.6.1 de l’accord du 26 février 1976 relatifs aux conditions de déplacement. Toutefois , ainsi que l’a justement noté le premier juge les bulletins de salaires versés aux débats font mention du versement de frais d’un montant de 250 euros, non critiqué, par voyage pour la prise en charge des voyages de détente. Le grief n’est donc pas caractérisé étant au surplus précisé que l’appelant ne verse aux débats aucun élément de comparaison permettant de justifier que les salariés d’une autre nationalité bénéficient d’un traitement différent.

C/Abaissement de coefficient

Il ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2015 que l’appelant, jusque là classé au coefficient 225 en qualité d’ouvrier tuyauteur niveau III s’est vu attibuer un coefficient inférieur de 215 n’affectant toutefois pas sa rémunération contrairement à ce qu’il soutient dans ses écritures ; il résulte de l’attestation du cabinet comptable de l’employeur que cet abaissement est le fruit d’une erreur matérielle (pièce 20 de l’intimé) lors de la mise en place du nouveau logiciel de paie ; il est démontré que l’erreur a été depuis réparée ; Le grief n’est pas fondé.

D/ Sur le taux horaire appliqué

Le salarié soutien que deux autre autres tuyauteurs bénéficiaient d’un taux horaire supérieur au sien à qualification égale soit 13 euros au lieu de 11,50 , toutefois ses conclusions ne mentionnent pas les salariés concernés

L’employeur se réfère aux situations de M [N] [Z] dont deux bulletins de salaires sont versés aux débats par l’appelant ( pièces 66 et 67 ) ainsi qu’à celle de M [E] [S] à propos duquel le salarié soutient que bien que relevant d’un coefficient moins élévé il bénéficient d’heures supplémetaires majorées.

L’intimé verse aux débats des éléments concernant les diplômes et le curriculum vitae des interessés

La cour retient que l’appelant peut se prévaloir d’un diplome VCA ( pièce 22) à l’instar de M [E] toutefois , en l’absence de production aux débats des bulletins de salaire de M [E] le cour ne peut procéder à aucune comparaison utile.

S’agissant de M [N] la cour retient qu’il a été effectivement engagé en CDD du premier juillet 2014 au 20 mars 2015 dans un contexte de difficultés de l’entreprise dans l’éxécution du contrat GE POWER AND WATER et du refus du client d’indemniser une partie des retards de livraison ( pièces 70 , 71 , 72 , 73 de l’intimé ). L’urgence de disposer de main d’oeuvre supplémentaire pour tenir les délais et la précarité de l’emploi offert sont de nature à justifier l’écart de rémunération.

E/ Sur la retenue à la source

Le salarié confond manifestement les obligations de l’employeur et les siennes propres.

Si l’employeur est en effet tenu de prélever l’impôt à la source et de le reverser à l’admistration fiscale, ce qu’il justifie avoir fait au regard des pièces 59 à 64 qu’il produit aux débats, l’obligation de déclarer les revenus perçus pèse uniquement sur le contribuable.

Le grief est manifestement infondé.

F/ Délai de prevenance pour les changement de chantiers

Enfin il ressort des propres pièces du salarié qu’il a été prevenu de son affectation à [Localité 9] le 15 juin 2017 pour le 4 juillet 2017 (pièce 54 du salarié) ; que son affectation à INVISTA Buta chimie a été notifiée le 1er aout pour le 8 aout ( pièce 56)

Qu’il a été avisé le 29 janvier de son retour au siège de l’entreprise pour le 5 février (pièce 55)

Qu’il ne s’est pas opposé à ces changements d’affectation qu’il a dès lors implicitement acceptés alors que ni le contrat ni la convention collective ne prévoient un délai de prévenance obligatoire.

Qu’enfin le salairié procède par affirmation et ne produit aucun document laissant présumer que les salariés d’une autre nationalité sont soumis à des conditions différentes.

La cour confirme donc le jugement en ce qu’il n’a pas retenu l’existence d’une discrimination au préjudice de l’appelant

IV Sur le surplus des demandes

A/ Sur le paiement de la participation

L’appelant qui formule une demande à ce titre au dispositif de ses conclusions, ne developpe aucun moyen en critique du jugement à l’appui de ses prétentions ni n’explicite le calcul lui permettant de chiffrer sa demande.

Au vu des pièces produites par l’employeur ( pièces 34 , 35 ,36,37 ,38 ,39) démontrant qu’il n’y avait pas lieu a participation en 2014 et que la participation de 2015 figure sur le bulletin de salaire du mois de juin 2016, la cour adopte les motifs du premier juge et confirme le jugement de ce chef.

B/Sur la prime d’ancienneté

L’article 9 de la convention collective définit les conditions de l’attribution et de calcul de la prime d’ancienneté à laquelle l’appelant peut prétendre à raison de son ancienneté reprise au 17 mars 2011.

Le tableau chiffrant la demande (pièce 14 de l’appelant) ne précise pas la valeur minimale hiérarchique, le taux appliqué au calcul de la prime, ni les majorations pour heures supplémentaire retenues tandis que l’employeur justifie de son mode de calcul par la production des éléments requis par la convention collective ( minimum hiérarchique ) et l’explicitation du calcul retenu pour l’adaptation du montant versé à l’horaire de travail en tenant compte des majorations pour heures supplémentaires ( pièces 17 à19)

En conséquence c’est à juste titre que le premier juge a débouté l’appelant de sa demande au titre de la prime d’ancienneté.

La cour considère que le calcul érroné des indemnités de grands déplacements , qui n’a pas lésé le salarié ainsi que le souligne justement le premier juge ne présente pas un caractère de gravité suffisant pour justifier la résiliation judicaire du contrat de travail ni ne constitue un manquement à l’éxécution de bonne foi du contrat.

En conséquence elle confirme le jugement en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande de résiliation produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes subséquentes en découlant.

M [K] qui succombe à titre principal dans ses prétentions sera condamné à payée à la société intimée la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC.

PAR CES MOTIFS

LA COUR STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT

Confirme le jugement dans toutes ses dispositions

Et y ajoutant :

Condamne M [K] à payer à la société IREM FRANCE la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

Le condamne aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier Le président