Une régie publicitaire est en droit de régulariser ses commissions en fin de contrat. Dans le litige l’opposant à sa régie, la clause suivante a joué en défaveur de la radio Oui FM :

: « Si l’une des Parties au présent contrat n’exerce pas, à un moment quelconque, un ou plusieurs droits qui lui sont reconnus par le contrat, elle ne sera pas pour autant réputée y avoir renoncé pour l’avenir et conservera le plein exercice de tous ses droits sans aucune exception ». Le Tribunal de commerce a considéré que la régie était en son bon droit de réclamer ses soldes de commissions.

Toutefois, la régie étant la mieux placée pour connaitre le fait générateur pour déclencher la progressivité de son taux de commission, la prescription de ses créances lui est opposable.  Une commission, payable en l’espèce au mois le mois, est par définition une créance périodique, et donc soumise à la prescription.

Aucune mise en demeure n’ayant été effectuée avant l’assignation, en application des dispositions de l’article L110-4 du Code de Commerce, la demande de paiement d’arriérés de commissions de la régie est alors frappée de prescription par 5 ans à compter de la date de la signification de l’assignation.  

La juridiction a appliqué un taux de commission variable de 40% à 60%. La Régie avait toujours été rémunérée sur cette base du CA net annonceurs ; plus précisément, elle s’est toujours rémunérée sur cette base, car elle était elle-même contractuellement seule en charge d’assurer le traitement comptable du chiffre d’affaires des opérations conjointes et directement responsable de l’établissement des relevés et décomptes qui étaient utilisés par les parties pour se répartir les revenus entre elles.  Par chiffre d’affaires net apporté, il faut entendre les montants hors-TVA qui sont facturés aux annonceurs par la régie, pendant toute la durée du contrat, à l’occasion de la publicité locale diffusée sur l’antenne de la Radio, après déduction des abattements, des dégressifs, remises et autres déductions de prix consentis aux annonceurs conformément aux conditions tarifaires et conditions générales de vente.

____________________________________________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

13 EME CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 29/03/2021

RG 2020030478

ENTRE :

SARL X Y, RCS de Nanterre B 421 326 869, dont le siège social est 1- 3 rue d’Aguesseau 92100 Boulogne-Billancourt

Partie demanderesse : assistée de Me Youcef MAZUR membre du CABINET DUMONTEIL & MAZUR avocat (K158) et comparant par la SELARL JACQUES MONTA avocats (D546)

ET :

SAS OUI FM, […], dont le siège social est Pge du Cheval Blanc cour de Mai, […]

Partie défenderesse : assistée de Me Elsa MANDEL et Me Julien GUINOT-DELERY membres de la SCP GIDE LOYREÊTTE NOUËL avocats (TO3) et comparant par Me Philippe SOMARRIBA avocat (A575)

APRES EN AVOIR DELIBERE

Les faits

La société X Y développe une activité de régie publicitaire, elle assure la commercialisation des espaces publicitaires de diverses radios. La société OUI FM, exploite la radio musicale éponyme.

Aux termes d’un contrat de régie publicitaire signé le 23 février 2004 pour une période indéterminée, X Y, a été en charge à titre non exclusif de prospecter, recueillir et promouvoir par tous moyens à sa convenance auprès des annonceurs la publicité à diffuser par la Radio OUI FM.

Les prix de vente de l’espace publicitaire appliqués par X Y aux annonceurs sont fixés d’un commun accord, la régie publicitaire fournit les ordres d’insertions publicitaires, à charge pour la Radio d’en assurer la diffusion.

X Y, en sa qualité de régie publicitaire ducroire, se chargeait seule de facturer les ordres publicitaires à ses clients annonceurs, et d’assurer le traitement comptable du chiffre d’affaires ainsi que le recouvrement des factures.

En rétribution de ses prestations, X Y reversait à la Radio un pourcentage de ce CA annonceurs. Pour ce faire, X Y se chargeait d’établir et de transmettre le récapitulatif détaillé du Chiffre d’affaires du mois précédent, et après avoir déduit sa rétribution, elle établissait le décompte et le montant net que la Radio OUI FM avait à lui facturer,

Le Contrat prévoyait des taux de reversement dégressifs allant de 60 % à 50 % (ou taux de rétribution progressifs allant de 40 % à 50 %).

Toutefois, dans tous ses décomptes, X Y a utilisé un taux de reversement unique de 60 % – soit un taux de rétribution fixe de 40 % pour elle – et, ce, tous les mois pendant les 16 années de relation.

Suite à la résiliation du contrat qui a pris effet au 7 juin 2020, X Y demande 308 639,93 € HT de versement d’un « solde de commissions », considérant que ce montant lui est dû en application du taux progressif de commissions qui n’a pas été appliqué.

La Radio OUI FM considère qu’X Y n’est pas fondée à se prévaloir rétroactivement de ces montants et conteste.

C’est dans ces conditions qu’est née cette instance.

La procédure :

Par acte extrajudiciaire du 27 juillet 2020, X Y assigne OUI FM devant le tribunal de céans.

Par cet acte et à l’audience du 29 janvier 2021, X Y demande au tribunal dans le dernier état de ses prétentions de :

Vu l’ancien article 1134 al. 1 du Code civil,

Déclarer recevable et bien fondée X Y en ses demandes,

Y faisant droit

Condamner Z A à payer à X Y la somme de 308 639,93 € HT (trois cent huit mille six cent trente-neuf euros et quatre-vingt-treize cts HT) soit 370 367,92 € TTC (trois cent soixante-dix mille trois cent soixante-sept euros et quatre-vingt-douze ets) au titre du solde des commissions d’apport de chiffre d’affaires lui revenant en exécution du contrat de régie du 23 février 2004,

En tant que de besoin, ordonner la compensation judiciaire entre les créances réciproques. Condamner OUI FM à payer à X Y une indemnité de 15.000 € (quinze mille euros) en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Rappeler que l’exécution provisoire du jugement à intervenir est de droit en application de l’article 514 CPC.

Par conclusions soutenues le 4 décembre 2020, OUI FM demande au tribunal de :

Vu les articles 1134 ancien et 2224 du Code civil, Vu l’article L.110-4 du Code de Commerce,

Vue la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, en particulier son article 26.11,

Vu les articles 699 et 700 du Code de procédure civile,

A titre principal :

— Dire et juger que la société X Y et la société OUI FM ont, au regard de leurs pratiques effectives et des conditions réelles d’exécution de leur relation contractuelle pendant plus de 16 années, modifié les termes initialement prévus au contrat conclu le 23 février 2004 concernant les taux de commissions de la société X Y ;

— Dire et juger que compte tenu de la modification, par les parties elles-mêmes, des termes initiaux du contrat conclu le 23 février 2004 au regard des conditions réelles d’exécution de leur relation contractuelle tout au long du contrat, la société X Y n’est pas fondée à se prévaloir rétroactivement des termes initiaux du contrat ;

— Dire et juger que la demande de la société X Y est contraire à l’exigence de bonne foi dans l’exécution des conventions ;

En conséquence :

— Débouter la société X Y de l’ensemble de ses prétentions et demandes, et spécifiquement de sa demande en paiement de la somme de 308 639,93 euros TTC ;

A titre subsidiaire :

— Prononcer l’irrecevabilité des demandes de la société X Y pour cause de prescription pour les années 2004 à 2014 ainsi que pour la période antérieure au 26 juillet 2015 ;

— Dire et juger que la demande de la société X Y portant sur le versement d’un solde de commissions ne peut pas être calculée sur la base du chiffre d’affaires cumulé tout au long du contrat depuis une date non prescrite, mais doit le cas échéant être calculée au regard de la différence entre le taux de commission effectivement pratiqué (40 %) et celui qui aurait été pratiqué en application de l’article 8 du contrat conclu en 2004 au regard des paliers de chiffre d’affaires déterminés sur une base annuelle ;

En conséquence :

— Débouter la société X Y de l’ensemble de ses prétentions et demandes pour la période antérieure au 26 juillet 2015 ;

— Débouter la société X Y de l’ensemble de ses prétentions et demandes à défaut de justifier d’un calcul conforme du solide de commission sollicité.

A titre reconventionnel :

— Condamner la société X Y à verser à la société OUI FM la somme de seize mille soixante- dix-neuf euros et cinquante-huit centimes hors taxes (16 079,58 € HT) correspondant aux factures échues et non réglées par la société X Y ;

En tout état de cause :

— Condamner la société X Y à verser à la société OÙ! A la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la société X Y aux entiers dépens ;

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement du Tribunal à intervenir.

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet de dépôts de conclusions, celles-ci ont été échangées en présence d’un greffier qui en a pris acte sur la cote de procédure, ou régularisées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire.

A l’audience de mise en état du 29 janvier 2021, le tribunal a désigné un juge chargé d’instruire l’affaire.

Faisant usage de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 liée à la crise sanitaire provoquée par la Covid-19, les parties ont été convoquées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire pour le 19 février 2021, audience qui s’est tenue en visioconférence.

A cette audience, les parties se présentent représentées par leur conseil, et une attestation de présence a été cosignée et enregistrée par le Greffe.

Puis, après avoir entendu les parties en leurs explications et observations, conformément aux dispositions de l’article 871 du CPC, le juge chargé d’instruire l’affaire a prononcé la clôture des débats, annoncé que le jugement, mis en délibéré, sera prononcé par sa mise à disposition au greffe au greffe le 29 mars 2021, en application des dispositions de l’article 450 alinéa 2 du CPC.

Les moyens :

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties, le tribunal retient ce qui suit pour l’essentiel et renvoie, pour de plus amples informations, au corps du présent jugement et aux écritures des parties.

X Y expose que :

elle n’a appliqué que le taux de 40 % pour ses commissions, et elle considère qu’il est d’usage que la liquidation des comptes réciproques entre les parties intervienne à l’expiration du contrat : ce qui conduit au calcul de la rémunération lui revenant, en retenant le chiffre d’affaires cumulé sur la durée totale du contrat pour choisir le taux de commissions applicable.

le chiffre d’affaires net annonceurs apporté par X Y à OUI FM pendant toute la durée du contrat a été de 3 222 658,23 euros HT, sur cette base, elle calcule que OUI FM lui est redevable d’un solde de commissions d’apport de chiffre d’affaires de 308 639,93 euros HT,

exiger le paiement de ce solde de rétribution ne saurait constituer une atteinte aux principes de bonne foi et de cohérence,

aucune prescription n’est intervenue, le délai de prescription quinquennale prévu par l’article L110-4 du Code de commerce court à compter de l’événement qui a donné naissance au droit sur lequel elle se fonde, soit à compter de la résiliation du contrat notifiée le 15 mai 2020,

le tribunal n’aura pas à interpréter le contrat, les clauses sont claires, précises et sans ambiguïté.

OUI FM soutient que :

le contrat est destiné à garantir la sécurité et la prévisibilité juridique pour les parties. Il ne peut et ne doit pas être détourné de cet objectif ni utilisé pour revenir, de façon rétroactive, sur les modalités d’exécution qui ont fait loi entre les parties pendant des années,

X Y, qui avait seule la main sur le calcul de ses rémunérations a toujours elle-même et spontanément appliqué sans exception le taux fixe et unique de 40 % pour leur calcul,

à un aucun moment le Contrat signé en 2004 ne prévoyait un « solde de compte » à son terme, ou que les Commissions seraient pratiquées à partir d’un premier « taux de base » (de 40 %) pendant toute la durée de leur relation, pour ensuite faire l’objet d’une régularisation en fin de contrat,

les modalités d’exécution d’un contrat par les parties, qui ont été concrètement et effectivement différentes, avec un caractère systématique et répété sans aucune exception pendant 16 années de relation, emportent nécessairement modification de l’accord des parties par rapport aux termes du contrat initial,

la somme de 308 639,93 € HT demandée par X Y est calculée sur le chiffre d’affaires cumulé réalisé sur la durée totale de la relation, elle représente plus de trois années et demie de commissions, elle est manifestement hors de toute proportion avec l’équilibre économique du Contrat,

les taux de rétribution progressifs (40 %, 45 et 50%) étaient initialement prévus pour récompenser l’atteinte de paliers de chiffre d’affaires annuels: il s’agissait d’une

mesure incitative en regard de l’atteinte des objectifs définis année après année, et non d’un calcul de commissions sur l’ensemble du chiffre d’affaires cumulé réalisé sur la durée totale de la relation,

+ l’action d’X Y est sujette à prescription, le délai de prescription court à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer,.

Sur ce, le tribunal,

Attendu que les parties s’opposent sur les conditions d’exécution d’un contrat à durée indéterminée conclu en 2004, soit avant le 1° octobre 2016, et que sont donc applicables au litige les dispositions du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, auxquelles il sera fait référence dans le présent jugement ;

Attendu que le litige porte sur le calcul de la rémunération de prestations de X Y, régie publicitaire, et sur un écart entre les dispositions du contrat signé en 2004 et la pratique des parties qui a été différente pendant leur relation ;

Attendu que la répartition de la marge entre les parties avait été déterminée aux articles 8 et 9 du contrat qui stipulent en substance :

« Article 8 – Rémunération

En rétribution des prestations qui lui incombent dans le cadre du présent contrat, X Y percevra sa commission d’apport de CA apporté et réalisé sur ses ordres selon le

calcul suivant : « de 0 à 100 000 € HT net régie = 40 % de taux « de 100 000 € à 150 000 € HT net régie = 45 % de taux « - au-delà de 150 000 € HT net régie = 50 % de taux

Par chiffre d’affaires net apporté, il faut entendre les montants hors-TVA qui sont facturés aux annonceurs par X Y, pendant toute la durée du présent contrat, à l’occasion de la publicité locale diffusée sur l’antenne de la Radio, après déduction des abattements, des dégressifs, remises et autres déductions de prix consentis aux annonceurs conformément aux conditions tarifaires et conditions générales de vente figurant en annexe 2 ou ayant fait l’objet d’un accord préalable de la Radio.

Article 9 – Facturation

X Y sera ducroire pour tous les ordres de publicité apportés par ses soins.

X Y se chargera seule de facturer les ordres publicitaires à sa clientèle, d’assurer le traitement comptable du chiffre d’affaires et le recouvrement des factures dans les conditions prévues dans le barème de tarification et selon ses conditions générales de vente. X Y adressera à la Radio au plus tard le 10 de chaque mois le compte rendu détaillé et récapitulatif du chiffre d’affaires facturé et réalisé pour le mois précédent. En rétribution des prestations qui lui incombent dans le cadre du présent contrat, X Y reversera à La Radio: 60 % (soixante pour cent) du chiffre d’affaires net réalisé, tant que le chiffre d’affaires net cumulé n’aura pas atteint 100.000 € (cent mille euros). 55 % (cinquante-cinq pour cent) du chiffre d’affaires net réalisé, sur le chiffre d’affaires net réalisé de 100.000 € (cent mille euros) à 150.000 € (cent cinquante mille euros). 50 % (cinquante pour cent) du chiffre d’affaires net réalisé, sur le chiffre d’affaires net réalisé au-delà de 150.000 € (cent cinquante mille euros). 7 (6

En contrepartie, la Radio adressera alors une facture mensuelle à X Y. X Y procédera au règlement des factures mensuelles qui lui seront adressées par la RADIO par chèque au plus tard 45 jours après le dernier jour du mois de facturation concerné »

Sur la base de calcul retenue pour déclencher la rémunération variable de la Régie

Attendu que l’article 1134 al. 1 du code civil dans sa numérotation alors applicable dispose : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »

Que l’article 1135 suivant du même code énonce : « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature» ;

Attendu que la régie publicitaire X Y soutient que pour le calcul de sa rémunération variable, l’assiette à retenir est le CA HT net cumulé sur la durée totale du contrat et non sur la base du CA année par année ;

que la Radio rejette cette interprétation et soutient que lorsque les parties étaient convenues d’une rémunération variable, le taux variable s’entendait sur la base d’un chiffre d’affaires annuel, ceci dans le but de conférer un caractère incitatif à la rémunération de la régie ;

Attendu en l’espèce que le tribunal constate, au-delà du fait que les usages professionnels ne font pas référence à un chiffre d’affaires cumulé pluriannuel pour calculer une telle rémunération variable, que surtout, le mécanisme soutenu par la Régie reviendrait à ce que, une fois le seuil de déclenchement dépassé dès la première fois, la rémunération ne serait alors plus variable puisque calculée par application du taux maximum devenu alors définitivement fixe, pour la suite de la relation jusqu’à sa fin ; Attendu que le bon sens dicte que ce ne peut manifestement pas correspondre à la volonté de parties, toutes deux commerçantes professionnelles, d’autant qu’il est rapporté que les objectifs futurs et bilans de chaque période précédente étaient régulièrement établis année par année ; . > Dès lors, le tribunal retiendra que la rémunération variable de la Régie devait être calculée selon les taux variables définis au contrat, en les appliquant aux chiffres d’affaires nets de l’année civile.

Sur le défaut d’application du taux progressif de rémunération

Attendu que la Régie a toujours été rémunérée sur une base de 40 % du CA net annonceurs ; que, plus précisément, elle s’est toujours rémunérée sur cette base, car elle était elle-même contractuellement seule en charge d’assurer le traitement comptable du chiffre d’affaires des opérations conjointes et directement responsable de l’établissement des relevés et décomptes qui étaient utilisés par les parties pour se répartir les revenus entre elles (art.9 du contrat) ;

Attendu que le maintien d’une rémunération constante de la Régie, selon le ratio 40 % pour elle / 60 % pour la Radio, est le résultat de ses propres actes positifs de gestion, mois après mois , pendant toute la relation ; que le tribunal constate que la Régie est restée taisante sur le taux variable pendant toute la relation ; Mais, que tribunal considère, au vu de l’ensemble des circonstances et des arguments soutenus par les parties, que les actes unilatéraux de la Régie, certes répétés et non-équivoques, ne sont toutefois pas suffisants à établir la renonciation volontaire, certaine et définitive de la Régie à son droit ;

Attendu enfin et surtout, que l’article 11 du contrat stipule en son dernier alinéa : « Si l’une des Parties au présent contrat n’exerce pas, à un moment quelconque, un ou plusieurs droits qui lui sont reconnus par le contrat, elle ne sera pas pour autant réputée y avoir renoncé pour l’avenir et conservera le plein exercice de tous ses droits sans aucune exception » ; Dès lors, > Le tribunal dira qu’X Y est en son bon droit de réclamer des commissions.

Sur la prescription

Attendu, tout en rappelant que la base du CA total cumulé d’X Y ne sera pas retenue pour le calcul, que le complément de commissions doit être examiné, ainsi que la prescription soulevée par la Radio

Attendu qu’X Y était, comme vu précédemment, la mieux placée pour connaitre le fait générateur pour déclencher la progressivité de son taux de commission ; Attendu que cette rémunération de la Régie est qualifiée par les parties de « commission », qu’une commission, payable en l’espèce au mois le mois, est par définition une créance périodique, et donc soumise à la prescription ;

Attendu qu’aucune mise en demeure n’ayant été effectuée avant l’assignation, en application des dispositions de l’article L110-4 du Code de Commerce, la demande de paiement d’arriérés de commissions d’X Y est alors frappée de prescription par 5 ans à compter de la date de la signification de l’assignation soit le 27 juillet 2020,

Le tribunal dira que le rappel de commissions sera opéré que les 5 dernières années de facturation, soit les 60 mois de la période à compter du 1″ août 2015 (soit 5/12*”* de l’année) et jusqu’à la dernière facture émise ;

Qu’en application des dispositions contractuelles et en s’appuyant sur les données non contestées de la pièce 13 demanderesse, le tribunal calcule le solde de commissions exigible comme suit :

CA net +5% sur la +10% annonceur tranche volume -de sur le CA]|Comm supp , 100-150K€ | CA >150KE >150K€ |dues (1+2) Années retenu retenues (1) (2) 2020 47 790,75 – - – - 2019 216 162,00 2 500 66 162,00 6 616 9 116 2018 237 334,75 2 500 87 334,75 8 733 11 233 2017 258 983,45 2 500 | 108 983,45 10 898 13 398 2016 299 496,60 2 500 | 149 496,60 14 950 17 450 2015 5/12e) 132 339,06 – - – - total exigible (HT) : 51 198€

Dès lors, le tribunal condamnera la Radio OUI FM à payer à la Régie X Y, la somme de 51.198 € hors taxes, montant soumis à TVA, soit 61.437,22 € TTC au titre des commissions dues ; déboutera du surplus demandé.

Sur la demande reconventionnelle de OUI FM au titre des impayés

Attendu qu’X Y n’a pas réglé les 4 dernières factures de reversement à OUI FM depuis le mois de mars 2020, pour une somme totale de seize mille soixante-dix-neuf euros et cinquante-huit centimes hors taxes (16 079,58 € HT) ;

Que cette dette n’est pas contestée par X Y, qu’elle le confirme à l’audience,

Sur l’exécution provisoire

Attendu qu’elle est demandée par les parties et compatible avec les faits de l’espèce, le tribunal ordonnera l’exécution provisoire demandée du jugement à intervenir.

Sur les condamnations accessoires :

Attendu qu’il serait inéquitable qu’X Y supporte les frais occasionnés par son action, le tribunal condamnera à lui payer la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 CPC, déboutant pour le surplus ;

Attendu que la Radio OUI FM succombe, le tribunal la condamnera aux dépens ;

Attendu qu’il n’apparaît pas nécessaire d’examiner les demandes plus amples ou autres des parties que le tribunal rejettera comme inopérantes ou mal fondées, il sera statué dans les termes suivants :

PAR CES MOTIFS, Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire en premier ressort,

Condamne la SAS OUI FM à payer à la SARL X Y la somme de 61.437,22€ TTC au titre des commissions impayées,

Condamne la SARL X Y à régler la somme de 19.295,50 € TTC à la SAS OUI FM au titre des factures impayées,

Condamne la SAS OUI FM à payer à la SARL X Y la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement,

Condamne la SAS OUI FM aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,01 € dont 12,12 € de TVA.

En application de l’article 5 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020, les parties ont été invitées à comparaître devant M. F G, juge chargé d’instruire l’affaire, à une audience qui s’est tenue en visioconférence le 19 février 2021.

Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : MM. B C, D E et F G.

Délibéré le 12 mars 2021 par les mêmes juges.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. B C, président du délibéré et par Mme Marina Nassivera, greffier.