CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 MARS 2024

N° RG 23/04358 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NN5N

Monsieur [M] [T]

c/

S.A.R.L. VITAL IMAGES FRANCE

Nature de la décision : AU FOND

SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

à

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 5 juin 2019 (R.G. N°F 18/01039) par le conseil de prud’hommes de Toulouse – Formation paritaire, Section Encadrement-après arrêt de la Cour de cassation rendu le 7 juin 2023 , cassant partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 28 mai 2021, suivant déclaration de saisine du 19 septembre 2023 de la cour d’appel de Bordeaux, désignée cour de renvoi,

DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION :

Monsieur [M] [T]

né le 13 juillet 1965 à [Localité 6], demeurant [Adresse 2] – [Localité 3]

représenté par Me Valérie JANOUEIX de la SCP BATS – LACOSTE – JANOUEIX, avocat au barreau de BORDEAUX, assisté de Me Véronica FREIXEDA, avocat au barreau de TOULOUSE

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :

S.A.R.L. VITAL IMAGES FRANCE, inscrite au RCS sous le numéro 498 418 516, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 1]

assistée de Me Christine PELLISSIER de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, représentée par Me Edwige HARDOUIN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 février 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Vital Images France, créée le 1er mars 2008, est une filiale de la société néerlandaise Vital Images Europe BV, elle-même filiale de la société Vital Images Inc et du groupe Toshiba Médical.

Monsieur [M] [T], né en 1965, a été initialement engagé en qualité de responsable des ventes Europe par la société Vital Image Europe BV aux termes d’un contrat de travail à durée déterminée à compter du 8 janvier 2007.

Son contrat de travail a ensuite été transféré à compter de la création de la SARL Vital Images France à cette dernière, spécialisée dans la vente de logiciels pour l’imagerie médicale avancée à destination des radiologues.

Un contrat de travail à durée indéterminée a été régularisé le 31 mars 2008, reprenant l’ancienneté de M. [T] au 1er avril 2007. Son secteur commercial s’étendait sur la France, l’Italie et la Suisse Francophone.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

Au mois de mars 2015, M. [U], vice-président de la société mère Vital images Inc, sise aux Etat-Unis et M. [J], gérant de la société Vital Images France également directeur des ventes Europe, ont annoncé un changement de politique commerciale aux termes de laquelle la vente des logiciels de visualisation avancée était transférée à la société Toshiba Médical. Les responsables des ventes devaient alors vendre des produits Viosuite, solutions informatiques d’archivage pour les hôpitaux.

M. [T] a invoqué l’impossibilité d’atteindre les objectifs fixés par la société Vital Images France à plusieurs reprises en faisant état de l’absence de moyens et de l’état du marché européen.

Par lettre datée du 4 mai 2016, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 18 mai suivant, avant d’être licencié pour insuffisance professionnelle par lettre datée du 26 mai 2016. Le contrat de travail a été rompu le 27 août 2016 à l’issue du préavis.

A la date du licenciement, il avait une ancienneté de 9 ans et 4 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.

Le 21 juin 2016, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse, contestant la légitimité de son licenciement ainsi que son statut et réclamant des rappels de salaires pour heures supplémentaires, des dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos diverses indemnités et pour travail dissimulé, ainsi qu’au titre du non-respect des obligations d’organiser des visites médicales et de formation.

Par jugement rendu le 5 juin 2019, le conseil de prud’hommes a :

– condamné la société Vital Images France à verser à M. [T] la somme de 86.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter la charge des dépens,

– débouté les parties du surplus de leurs demandes.

M. [T] a relevé appel de cette décision et par arrêt en date du 28 mai 2021, la cour d’appel de Toulouse, considérant que M. [T] avait le statut de cadre dirigeant, a :

– confirmé le jugement entrepris, excepté en ce qu’il a rejeté les demandes en paiement de M. [T] au titre de l’absence de suivi médical et au titre de l’indemnité d’occupation,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

– condamné la société Vital Images France à payer à M. [M] [T] les sommes suivantes :

* 2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visites médicales d’embauche et périodiques,

* 11.000 euros à titre d’indemnité d’occupation du domicile personnel pour les besoins professionnels,

* 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté les parties du surplus de leurs demandes,

– condamné la société Vital Images France aux dépens d’appel.

M. [T] a formé un pourvoi en cassation et par arrêt du 7 juin 2023, la Cour de cassation a :

– cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Toulouse mais seulement en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de dommages-intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos, d’une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour violation des règles sur la durée de travail et de sa demande en remboursement de la somme de 10.877,11 euros outre les congés payés afférents,

– remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Bordeaux,

– condamné la société Vital images France aux dépens,

– en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Vital images France et l’a condamnée à payer à M. [T] la somme de 3.000 euros.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 20 novembre 2023, M. [T] demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de dommages-intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos, d’une indemnité de travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation des règles de la durée de travail et de sa demande en remboursement de la somme de 10.877,11 euros outre les congés payés y afférents et, statuant à nouveau, de :

– juger qu’il ne relève pas du statut de cadre dirigeant,

– condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 10.877,11 euros à titre de rappel de commissions,

* 1.087,71 euros au titre des congés payés y afférents,

* 26.765,70 euros au titre des heures supplémentaires non payées pour l’année 2013,

* 2.676,57 euros pour les congés payés y afférents,

* 36.065,14 euros au titre des heures supplémentaires non payées pour l’année 2014,

* 3.606,51 euros pour les congés payés y afférents,

* 45.347,05 euros au titre des heures supplémentaires non payées pour l’année 2015,

* 4.534,70 euros pour les congés payés y afférents,

* 12.898,02 euros au titre des heures supplémentaires non payées pour l’année 2016,

* 1.289,80 euros pour les congés payés y afférents,

* 18.552,43 euros à titre de dommages et intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos,

* 51.826 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales en matière de durée du Travail | RH,

* 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 janvier 2024, la société Vital Images France demande à la cour de :

A titre principal,

– confirmer le jugement dont appel,

– dire que M. [T] relevait bien du statut de cadre dirigeant,

– rejeter toutes ses demandes au titre de la remise en cause de ce statut, à savoir :

* dommages intérêts au titre du non-respect des dispositions sur la durée légale du travail,

* non application des RTT,

* travail les samedis et dimanches,

* rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents,

* contrepartie obligatoire en repos,

* travail dissimulé,

– dire que la demande de M. [T] au titre du rappel de commissions et de l’indemnité de congés y afférents est infondée et l’en débouter,

A titre subsidiaire, si la cour reconnaissait par extraordinaire que M. [T] ne relève pas du statut de cadre dirigeant :

– déclarer infondées les demandes de M. [T] au titre du non-respect de la durée légale de travail, des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos, de la violation des dispositions en matière de durée du travail et du travail dissimulé,

– l’en débouter purement et simplement,

En tout état de cause,

– débouter M. [T] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– le condamner à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par ordonnance en date du 26 septembre 2023, l’affaire a été fixée dans les conditions prévues par l’article 1037-1 du code de procédure civile à l’audience du 12 février 2024

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

Sur la demande en paiement au titre des commissions

Aux termes des dispositions de l’article L. 1221-3 du’code’du’travail, le contrat de’travail’établi par écrit est rédigé en français. L’employeur ne peut se prévaloir, à l’encontre du salarié auquel elles feraient grief, des clauses d’un contrat de’travail’conclu en méconnaissance de cet article.

Par ailleurs, selon l’article L. 1321-6 du même’code, le règlement intérieur est rédigé en français. Il peut être accompagné de traductions en une ou plusieurs langues étrangères.

Il en va de même pour tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son’travail.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux documents reçus de l’étranger ou destinés à des étrangers.

* * *

Pour infirmation de la décision critiquée, M. [T], qui bénéficiait d’une rémunération constituée d’une part fixe et d’une part variable, conteste la reprise de commissions opérée par l’employeur lors de la rupture du contrat de travail, en application d’un plan de commission et de son annexe rédigés en anglais, qu’il considère à ce titre inopposables sur le fondement des dispositions de l’article L. 1221-3 du code du travail. Il invoque les termes de son contrat de travail, lequel précise que toute modification doit faire l’objet d’un écrit signé entre les parties et doit être rédigée en français. Il ajoute que ce plan de commissionnement a ensuite été traduit en français par l’employeur pour les besoins de la procédure.

Il se prévaut également des dispositions de l’article L. 1321-6 du même code selon lesquelles à peine d’inopposabilité, tout document comportant des obligations pour le salarié dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son travail doit être rédigé en français et affirme ignorer comment le plan de commissionnement reçu et signé en France, lui est parvenu.

Il conteste la nature des sommes reprises considérant qu’il s’agit d’un salaire fixe et non d’une avance sur commissions, précisant qu’aucun bulletin de salaire n’en fait état et qu’il n’était pas dans les usages de la société de faire des avances sur commissions.

M. [T] soutient enfin, outre le fait que la société ne pouvait procéder à une telle compensation, que selon la traduction du plan de commissionnement critiqué, ce dernier est valable de la signature de l’acte jusqu’au 31 mars 2016 alors que la société semble reprendre les commissions versées tout au long des années 2015 et 2016 en contradiction avec le plan.

L’employeur réfute les moyens invoqués par M. [T], arguant d’une exception au principe de la rédaction en langue française, liée à la réception de l’étranger du plan de commissionnement et au caractère international de l’entreprise impliquant l’usage de l’anglais comme langue commune que le salarié maîtrisait parfaitement, ce plan ayant été établi par la société Vital Images Inc, sise à l’étranger et société mère de Vital Images France.

Il considère également, sur le fondement de l’article L. 1221-3 du code du travail que le seul fait que le document critiqué soit rédigé en anglais n’a pas pour conséquence de le rendre inopposable mais d’écarter les seules clauses qui font grief au salarié, ce qui n’était pas le cas en l’espèce dans la mesure où la clause prévoyant le plan de commissionnement avait pour but d’aider le salarié en lui permettant de percevoir par avance, indépendamment de ses ventes, une somme à valoir sur ses commissions. Si le montant des commissions acquises s’avérait inférieur, l’avance n’était pas soumise à remboursement, hors le cas d’une sortie des effectifs. Il indique qu’à ce titre le salarié a perçu 1.000 dollars chaque mois, cette somme étant clairement définie comme étant par nature remboursable.

La société affirme enfin que la reprise de commissions peut être reconstituée au moyen du tableau qui figure à ses écritures.

* * *

Le document critiqué, intitulé «’Vital Images Inc.Commission Plan’», qui définit pour l’année considérée les objectifs chiffrés à atteindre dont la réalisation ouvre droit à la part variable prévue au contrat de travail, comporte divers indicateurs quantitatifs et qualitatifs mais également les critères retenus par l’employeur telles les commandes admissibles ou exclues qui déterminent nécessairement les orientations que doit suivre le salarié dans l’exécution de son travail.

Ce document doit donc être rattaché à la catégorie des documents comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son travail relevant des dispositions de l’article L. 1321-6 du code du travail et doit en conséquence, être rédigé en français, langue du salarié et du lieu principal d’exécution du contrat sauf s’il a été reçu de l’étranger.

Il résulte des pièces versées à la procédure que le plan de commissionnement est rédigé en langue anglaise ; pour échapper à l’obligation de rédiger ce document en français, il appartient à l’employeur de M. [T] de démontrer que ce document a été reçu par le salarié de l’étranger.

La société fait valoir que ce plan n’a pas été établi par la société Vital Images, employeur de M. [T], mais par la société Vital Images Inc qui est la société mère de Vital Images France, établie à l’étranger.

A la différence de l’arrêt rendu le 5 novembre 2014 par la chambre sociale de la Cour de cassation sur lequel la société appuie son argumentaire, le plan de commissionnement et son annexe A ne précisent ni la qualité ni l’identité de leur rédacteur, ne comportent que la seule signature du salarié et ne font figurer aucune indication quant aux modalités de leur envoi ou de leur réception, alors que M. [T] a conclu un contrat de travail avec la société Vital Images France SARL, dont le siège social est situé [Adresse 1], enregistrée au registre du commerce et des sociétés en France et dont le représentant légal est [Z] [J].

Le contenu du plan et de son annexe est insuffisant à démontrer que ces documents ont été envoyés par la société mère de Vital Images France et relèveraient par conséquent de l’exception à la règle d’établissement des documents en langue française réservée aux documents reçus de l’étranger.

Il résulte au surplus de la pièce 46 versée par le salarié, constituée d’un échange de courriels avec M. [J], gérant de la société Vital Images France, que c’est ce dernier qui lui a demandé le 11 juin 2015 de signer le plan de commission 2015 afin d’en commencer le paiement et que c’est à ce dernier que M. [T] répond être d’accord pour le signer « si cela vous arrange d’un point de vue administratif mais en même temps il est difficile de souscrire a un plan après que la nouvelle stratégie décidée par les US me retire 95% de mon chiffre d’affaire en donnant toutes les ventes (‘) aux filiales de toshiba ».

Le plan et son annexe, établis en langue anglaise, sont donc inopposables au salarié, qui est dès lors bien fondé à réclamer le paiement intégral des commissions retenues soit la somme de 8.553,01 euros correspondant aux reprises faites par la société au titre des avances sur commissions (soit 10.871,11 euros) dont il convient de déduire les commissions effectivement versées au salarié par l’employeur (soit 2.324,10 euros) outre la somme de 855,30 euros au titre des congés payés y afférents.

La société Vital Images France sera condamnée au paiement à M. [T] de la somme de 8.553,01 euros au titre de rappel de commissions outre celle 855,30 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement qui a débouté M. [T] de sa demandes à ce titre doit être infirmé.

Sur le statut de cadre dirigeant

Pour voir infirmer la décision entreprise qui l’a débouté de ses demandes indemnitaires notamment au titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires,

travail dissimulé et absence de contrepartie obligatoire en repos, M. [T] soutient qu’il ne bénéficiait pas du statut de cadre dirigeant.

Il affirme pour l’essentiel que si son contrat de travail lui octroyait le statut de cadre dirigeant, en revanche il n’en bénéficiait pas dans la mesure où faisait défaut la condition tenant à l’habilitation à prendre des décisions de manière largement autonome et à la participation effective à la direction de l’entreprise résultant des dispositions de l’article L. 3111-2 du code du travail. Il soutient ainsi, ne pas avoir été impliqué dans le changement de stratégie commerciale que la société lui a imposée, n’avoir pu réaliser les objectifs assignés irréalistes et avoir été licencié sans avoir pu s’y opposer. Il ajoute n’avoir disposé d’aucune autonomie en matière de recrutement, de licenciement ou de pouvoir hiérarchique concernant ses deux collègues, avoir été contraint de solliciter des autorisations pour ses congés, n’avoir eu aucune délégation de signature bancaire ou administrative engageant la société et avoir dû justifier de toutes ses notes de frais quel qu’en soit le montant. Il indique également qu’il ne pouvait suivre de sa propre initiative aucune formation nécessaire à l’activité de l’entreprise et ne participait à aucune instance dirigeante même en qualité d’invité. Il soutient avoir élaboré des plans marketing pour mettre en place la stratégie décidée en 2015 par la direction en changeant les produits à vendre sans avoir été au préalable consulté sur la pérennité de ce projet pour lequel il avait été circonspect. Enfin, il considère que le fait de bénéficier d’une rémunération élevée et d’un véhicule de luxe est insuffisant à caractériser la qualité de cadre dirigeant.

M. [T] rappelle qu’il avait interpellé son employeur sur ce point dès le 16 mai 2013 (pièce 26) en ces termes : « Je reviens une nouvelle fois vers vous concernant mon statut de cadre dirigeant que je trouve abusif depuis le début de mon activité au sein de Vital’. Je vous serais donc reconnaissant de bien vouloir me donner le statut correspondant effectivement à ma fonction de commercial sur les deux pays et demi qui me sont attribués et non sur l’Europe comme stipulé sur ma feuille de paie et comme le prouve notre organisation ; je vous serais reconnaissant de bien vouloir rectifier en matière de droit cette situation sur les 6 années passées au sein de l’entreprise ».

En réplique, l’employeur fait valoir que la société a été administrée par deux gérants, M. [J] et M. [O], résidant à l’étranger et que, bien que placé sous l’autorité hiérarchique de M. [J], directeur des ventes Europe, M. [T] n’était pas soumis à un contrôle étroit, M. [J] attendant de lui qu’il définisse la stratégie commerciale à l’échelle de l’entité française.

Il ajoute que M. [T], seul salarié de Vital Images en France en charge de la direction des ventes et bénéficiant du coefficient le plus élevé de la convention collective applicable, avait pour tâche de lancer et structurer toute l’activité vente de Vital Images en France, devait prendre toute initiative pour développer cette activité et a été à l’origine de plusieurs décisions stratégiques prises en toute indépendance telles que l’organisation de la campagne téléphonique pour mettre en ‘uvre le développement de la société française, l’élaboration d’un business plan pour l’exercice 2015 et la conclusion de contrats à la suite desquels il a demandé des comptes aux représentants légaux quant à leur devenir.

La société précise qu’à la date de son licenciement, les équipes de Vital Images en France étaient composées de deux autres personnes mais que M. [T] était le seul salarié au sein de Vital Images en France en charge de la direction des ventes, soit de la stratégie commerciale de l’entreprise.

Le fait que le salarié n’a pas été impliqué dans le changement de stratégie du groupe portant sur la modification de la commercialisation des produits n’est pas contradictoire avec son statut de cadre dirigeant de l’entité française dans la mesure où cette décision a été prise au niveau du groupe Toshiba et ne relève pas de la stratégie de l’entreprise Vital Images.

La société ajoute enfin qu’il était légitime que le salarié déclare ses absences, justifie de ses notes de frais, n’ait pas eu de délégation de signature bancaire car il n’était pas le représentant légal de la société, ne supervisait pas ses collègues qui n’étaient pas en charge des ventes, ne participait pas au conseil d’administration en raison de la petite taille de la société dirigée par deux co-gérants, seuls détenteurs du pouvoir disciplinaire.

Aux termes de l’article L.3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Le cadre dirigeant doit disposer du pouvoir de prendre des décisions de façon largement autonome. Tel n’est pas le cas de celui qui ne participe pas à la définition de la stratégie de l’entreprise et à ses instances dirigeantes.

Pour déterminer si un salarié a la qualité d’un cadre dirigeant Il appartient au juge d’examiner la fonction qu’il exerçait réellement au regard des trois critères cumulatifs énoncés par le texte précité.

Il est établi et non contesté que M. [T], percevant une rémunération forfaitaire sans référence à un nombre de jours ou d’heures travaillées tel que cela ressort des dispositions contractuelles, bénéficiait du statut de cadre, position 3.3 coefficient 270 soit le plus haut niveau de classification de la convention collective applicable ainsi que l’un des niveaux de rémunération les plus élevés de l’entreprise.

Si comme l’indique le salarié, il était autonome quant à son emploi du temps, ayant eu toute latitude pour organiser son planning, il restait toutefois tributaire des rendez-vous clients ainsi que des réunions commerciales et devait obtenir l’autorisation de prendre ses congés.

Il produit à cet effet des échanges de courriels de février 2016 avec M. [O], co-gérant, pour lui adresser son formulaire d’absence auxquels il est répondu : « j’en prends bonne note ainsi que de l’approbation de [Z] [M. [J]] ». Il est également fait état de son décompte de congés payés dont M. [O] lui rappelle les règles en précisant que les trois jours sollicités au mois de mars seront pris sur le solde des 50 jours « restant et dispo ».

Ces éléments confirment que M. [T] devait obtenir l’autorisation de son employeur pour prendre des congés qui étaient validés par ce dernier.

Il apparaît en outre qu’il n’était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome. Ainsi, il devait justifier de ses notes de frais quel qu’en soit le montant, ce que confirme le courriel de M. [O] du 24 mars 2016 lui demandant de justifier du montant du nettoyage de son véhicule qu’il estime trop élevé.

Les missions qui lui étaient confiées aux termes de son contrat de travail étaient ainsi libellées :

– superviser l’activité vente en traitant avec les hôpitaux et les cliniques dans un cadre strict prédéfini,

– développer, mettre en ‘uvre et exécuter le plan stratégique de vente de manière à atteindre les objectifs fixés,

– identifier de manière continue, de nouveaux clients et contacts afin d’augmenter le volume d’affaires,

– identifier les attentes techniques des clients et le positionnement des produits dans l’environnement technique des clients,

– bâtir et présenter des présentations pour les clients,

– travailler avec le marketing dans le but de partager les informations sur les activités, les tendances et recevoir leurs informations dans les mêmes domaines,

– assister autant que nécessaire à des présentations commerciales,

– étudier l’activité des clients via une base de données qui permet de suivre les ventes,

– établir divers rapports afin de suivre l’activité commerciale.

Ainsi que le fait valoir M. [T], les fonctions qu’il exerçait sous l’autorité hiérarchique directe du directeur des ventes Europe (article 2 de son contrat de travail), caractérisent une activité de commercial, devant réaliser des objectifs fixés par l’employeur et lui rendre compte de son activité.

Il devait élaborer des plans marketing pour mettre en place la stratégie décidée par la direction, ce que confirme le changement de politique et de stratégie commerciales de 2015 consistant à réattribuer les ventes des logiciels médicaux de visualisation pour les radiologues à la société Toshiba Médical, habituellement confiée à la société Vital Images, décision déplorée en vain par M. [T], qui faisait état d’une absence de compétence pour vendre les nouveaux logiciels Viosuite, solutions informatiques d’archivage pour les hôpitaux, dans les messages qu’il adressait à M. [J] :

– le 26 mai 2015 : « Je ne suis qu’un commercial clinique sans aucune formation IT et comme je vous l’ai dit en mars à [Localité 7] et en avril à [Localité 5], ce challenge ne me paraît pas réalisable sans aide ou support français (‘) pour toutes ces raisons avoir un interlocuteur technique capable de m’épauler pour ce nouveau défi est une condition non négociable pour espérer pouvoir être considéré comme un interlocuteur crédible par le marché. Aussi, j’ai été surpris et déçu de l’appel de [D] de ce matin qui suite à notre conversation me faisait part de l’information que ce poste ne serait ouvert que si nous enregistrions des succès. On se retrouve dans une situation paradoxale ou sans TEC francophone pas de succès et sans succès pas de TEC francophone. Penses-tu pouvoir infléchir la position des Us” »,

– le 23 juin 2015 : « J’ai besoin de formation car la nouvelle stratégie d’entreprise qui a été décidée par les US et mise en ‘uvre début avril se situe en dehors de mon domaine de compétence actuelle. Je travaille actuellement sur la campagne de télémarketing notamment sur le script après avoir rencontré la société qui pourrait s’en charger même si à ce jour je n’ai pas reçu le feu vert de notre direction. Comme précisé lors de la présentation, j’ai besoin d’une ressource technique parlant français pour pouvoir répondre aux questions techniques de nos interlocuteurs, avez-vous pu avancer sur ce point” j’ai eu [D] au téléphone il n’a pas eu de proposition de quiconque. Cela devient inquiétant »,

– le 12 janvier 2016 : « j’espère que tu pourras faire valoir auprès des US que depuis mars, date à laquelle Vital Images m’a retiré 90% de mon chiffre d’affaires pour le confier à un groupe dédié les ventes de vitra advanced se sont complètement effondrées puisque tu m’as confirmé qu’un seul système avait été installé cette année alors qu’on était sur un rythme d’une dizaine par an les années précédentes. Je sais bien que tu n’étais pas favorable à cette décision mais le résultat est catastrophique’ ».

M. [T] justifie encore n’avoir eu aucune latitude quant aux formations qui lui étaient nécessaires pour son activité ainsi que cela ressort du courriel adressé à M. [J] le 21 octobre 2015 : « lorsque je vous avais présenté le business plan, il avait été acté que j’avais besoin de formations pour pouvoir être crédible et professionnel en face de nos nouveaux interlocuteurs informatiques afin de promouvoir efficacement la VNA et ainsi être en phase avec la stratégie de l’entreprise (‘) mais cela devient plus qu’urgent. La campagne téléphonique que j’avais demandée en avril a été validée en septembre et commence cette semaine, j’ai bon espoir que nous allons pouvoir avoir des prospects et des opportunités à traiter mais sans formation cela va être compliqué à gérer ».

M. [J] lui répondait le 21 octobre 2015, ainsi : « tes collègues se défendent très bien avec le training qu’ils ont eu à Minnetonka car les premières ventes seront basées sur ceci’ je suis d’accord avec le besoin de plus de formation en français ».

M. [T] ne pouvait décider de répondre à des appels d’offres ainsi qu’il en ressort du mail de M. [O] en date du 14 février 2011 : « je te confirme que la filiale française Vital Images France sarl n’est pas en mesure de répondre aux marchés publics. En effet la structure entre les filiales qui a été retenue jusqu’à maintenant est telle que ce n’est que la société mère aux Etats Unis qui prend les commandes, y répond et facture tous les clients’ ».

S’il est fait état par l’employeur de l’organisation par M. [T] d’une campagne téléphonique en toute indépendance, cette dernière se heurtait toutefois à l’absence de formation de M. [T] sur le nouveau logiciel, à l’absence de support en français et à l’impossibilité de répondre directement aux appels d’offres, tel que cela ressort du courriel qu’il a adressé le 23 octobre 2015 à M. [J].

Il n’exerçait aucun pouvoir hiérarchique sur ses deux collègues et ne pouvait ni procéder à un quelconque licenciement ni recruter ; ainsi, si l’employeur affirme que M. [T] a participé au recrutement de M. [L], il s’abstient toutefois de produire le contrat de travail de ce dernier.

M. [T] ne participait pas à la définition de la stratégie de l’entreprise et à ses instances dirigeantes : aucun document n’atteste de sa participation, même en qualité d’invité, aux réunions organisées pour l’élaboration de la politique et du plan d’action commerciale dont il a subi les effets négatifs, de la stratégie des budgets ou de l’optimisation des frais de structure et il ne disposait d’aucune délégation de signature bancaire ou administrative et ce faisant, ne pouvait engager la société.

Il résulte ainsi de l’ensemble de ces éléments que M. [T] était un cadre doté d’une autonomie certaine, bénéficiant de l’un des niveaux de rémunération les plus élevés de l’entreprise mais en l’absence de la réunion des trois critères légaux et de sa participation à la direction de l’entreprise, il ne pouvait bénéficier du statut de cadre dirigeant, nonobstant les stipulations du contrat de travail.

Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des articles L. 3121-1 à L.’3134-16 relatifs à la durée du travail, la répartition et l’aménagement des horaires et aux repos et jours fériés sauf s’il existe des stipulations plus favorables prévues dans leur contrat de travail ou dans un accord collectif.

M. [T] est dès lors fondé à revendiquer des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires

Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L. 3173-3 et L. 3171-4, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de sa demande en paiement de rappels de salaires dûs au titre des heures supplémentaires réalisées pour la période de juin 2013 au 30 avril 2016 pour un montant total de 121.075,91 euros outre les congés payés y afférents, M. [T] verse notamment aux débats les pièces suivantes :

– des tableaux pour les années 2013, 2014, 2015 et 2016 comportant chacun, un décompte journalier des heures de travail et des heures supplémentaires en découlant pour la période considérée et faisant figurer également, les pauses méridiennes et le calcul des heures supplémentaires majorées à 25 et 50% (pièces 5 à 8),

– une impression écran de sa messagerie pour prouver ses horaires de travail (pièces 11 à 14),

– les copies de ses réservations d’avion prouvant ses déplacements essentiellement pour l’année 2015 (pièces 15 à 24),

– un mail démontrant qu’il ne parvenait pas à prendre ses congés puisqu’il disposait, fin janvier 2016, de 50 jours de congés payés et 16 en cours acquisition.

Les décomptes ainsi produits par le salarié, étayés par les différents mails qu’il verse au soutien de sa demande, sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

La société conclut au rejet des prétentions de M. [T], soutenant que ce dernier ne fournit aucun détail précis de son heure de début et de son heure de fin de chaque journée concernée, ce qui supposerait qu’il aurait travaillé un nombre entier d’heures et pris très exactement une heure de pause, ce qui n’est pas réaliste.

Elle critique les copies d’écran produites qu’elle considère illisibles et ne comportant aucune heure.

Selon elle, le salarié avait une activité parallèle à son insu et elle veut en justifier en produisant une facture de janvier 2016 établie par la société Protech à l’adresse de la société Goliatesk sise à [Localité 4] dont M. [T] a été un dirigeant social mais pour la période 2011 à 2012, au regard de sa pièce 15.

L’employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie pas des horaires réalisés par M. [T].

Contrairement à ce que prétend la société, les copies d’écran produites comportent les heures d’envoi et de réception des messages et la cour constate que certains ont été adressés par M. [T] après 19 heures ou avant 8 heures.

En considération des explications et pièces produites, la cour a la conviction que M. [T] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de celles qu’il revendique et sa créance à ce titre sera fixée à la somme de 79.259,60 euros bruts que la société sera condamnée à lui payer outre la somme de 7.925,96 euros bruts pour les congés payés afférents.

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Se référant à un contingent annuel de 220 heures, M. [T] sollicite le paiement de la somme de 18.552,43 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre les congés payés afférents.

La société ne conclut pas autrement qu’en soutenant que la réalisation d’heures supplémentaires n’est pas démontrée par le salarié.

***

Les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos équivalente à 50% lorsque l’entreprise emploie moins de 20 salariés.

Au vu des heures supplémentaires précédemment retenues, la créance de M. [T] sera fixée à la somme de 5.001,44 euros que la société sera condamnée à lui payer outre celle de 500,14 euros pour les congés payés afférents.

Sur la demande au titre du non-respect de la durée du temps de travail

Sur le fondement des dispositions des articles L.3121-33 à L.3121-36 du code du travail, M. [T] sollicite l’allocation d’une somme de 35.000 euros en affirmant que la société n’a pas veillé au respect des temps de repos légaux car il travaillait du vendredi au dimanche lors de congrès sans aucune compensation financière ou en repos et produit les pièces 3 à 8, versées au soutien de ses demandes au titre des heures supplémentaires.

Sur ce point, la société rétorque que la seule circonstance qu’il ait pu participer à trois congrès en 9 ans est insuffisante à démontrer qu’il n’aurait pas bénéficié de temps de repos, ajoutant que le salarié ne démontre pas avoir été empêché de prendre ses congés. Elle considère qu’en sa qualité de cadre dirigeant, il n’était pas éligible aux RTT.

* * *

La’durée’quotidienne du’travail’effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations.

Au cours d’une même semaine, la’durée’du’travail’ne peut dépasser quarante-huit heures, sauf autorisation de dépassement pendant une période limitée en cas de circonstances exceptionnelles.

Il est interdit de faire travailler un salarié plus de six heures par semaine et le repos hebdomadaire a une’durée’minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les onze heures consécutives de repos quotidien.

Par ailleurs, la preuve du’respect’des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de’travail’fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

La société n’apporte aucun élément contredisant les dépassements horaires invoqués par le salarié qui doivent être considérés comme fondés notamment au regard des heures supplémentaires précédemment retenues.

Dès lors, en considération des manquements relevés et des éléments d’appréciation du préjudice dont dispose la cour, la société sera condamnée à payer à M. [T] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [T] sollicite le paiement de la somme de 51.825,60 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La société conclut au rejet de la demande à ce titre, contestant l’effectivité des heures supplémentaires réclamées et le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi.

* * *

M. [T], qui n’avait jusqu’à l’engagement de la procédure prud’homale, émis aucune réclamation notamment quant aux heures supplémentaires effectuées, n’obtient gain de cause que partiellement quant aux différents rappels de salaire qu’il sollicite et seulement aux termes d’un long débat judiciaire. Par ailleurs, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas du seul fait que la cour ne retienne pas la qualité de’cadre’dirigeant.

L’élément intentionnel requis par l’article L. 8221-5 du code du travail étant insuffisamment établi, M. [T] sera débouté de sa demande en paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1.

Sur les autres demandes

La société, partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M. [T] la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour,

Statuant dans la limite de sa saisine,

Infirme la décision entreprise en ce qu’elle a en ce qu’elle a débouté M. [T] de ses demandes en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de dommages et intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos et pour violation des règles sur la durée de travail et de sa demande en remboursement des commissions et des congés payés afférents,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le document intitulé «’Vital Images Inc.Commission Plan’» est inopposable à M. [T],

Dit que M. [T] ne relève pas du statut de cadre dirigeant,

Condamne la société Vital Images France à verser à M. [T] les sommes suivantes’:

– 8.553,01 euros bruts à titre de rappel de commissions,

– 855,30 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

– 79.259,60 euros bruts à titre de rappels de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées,

– 7.925,96 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

– 5.001,44 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

– 500,14 euros pour les congés payés y afférents,

-1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales en matière de temps de travail,

– 4.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Vital Images France aux dépens de la procédure d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire