Risque des opérations promotionnelles prohibées

Les publicités LIDL pour l’arrivée de produits phares à un prix fixe déterminé sont-elles contraires à l’interdiction de la publicité télévisée pour les opérations promotionnelles du secteur de la distribution (article 8 du Décret n°92-280 du 27 mars 1992) ? L’affaire sera prochainement jugée au fond mais Intermarché a d’ores et déjà obtenu la confirmation d’une mesure d’instruction de contrôle de plusieurs magasins LIDL pour établir (ou non) la pérennité des offres annoncées.

Intermarché fait valoir que les produits en cause n’étaient plus disponibles dans quatre magasins LIDL et considère que lesdites publicités portaient sur des ventes éphémères et constituaient donc des opérations promotionnelles prohibées. En effet, l’article 8 du Décret n°92-280 du 27 mars 1992 qui a autorisé la publicité télévisée à la distribution sur tous les services de télévision en 2007, a néanmoins maintenu une interdiction pour les opérations commerciales de promotion : « Est interdite la publicité concernant, d’une part, les produits dont la publicité télévisée fait l’objet d’une interdiction législative et, d’autre part, les produits et secteurs économiques suivants : …  distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national ».

Périmètre de la notion d’opération commerciale de promotion

Au sens du décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts.

Selon l’ARPP, dont les avis ne lient pas les juridictions, l’annonce de l’arrivage d’un produit, et en particulier son caractère de nouveauté, s’il n’est pas associé à une durée de disponibilité ou à un stock limité, ne constitue pas une opération commerciale de promotion. Les publicités mettant en avant l’existence d’un stock limité sont donc exclues de publicité. Si la publicité reste muette sur la quantité disponible mais que l’opération repose sur l’existence d’un stock limité, la publicité contrevient également aux dispositions du décret, sauf à prévoir un renouvellement du stock.

LIDL a réalisé un véritable tour de force publicitaire puisque en apparence, son message télévisé, conformément à la recommandation du CSA, n’indique pas de durée de validité de l’offre. Cette absence de durée explicite ou induite emporte en principe présomption de stabilité du prix. Toutefois, le consommateur impatient et à la lumière du prix fixe intéressant annoncé, est clairement enclin à penser qu’il s’agit d’une offre limitée dans le temps. Bref, tout est dans la suggestion.

En réalité, le dispositif légal présente une faille juridique importante : la rédaction actuelle de l’article 8 du Décret n°92-280 du 27 mars 1992 semble bien permettre la diffusion de messages annonçant des prix dès lors que ceux-ci ne présentent pas un caractère occasionnel ou promotionnel. Il s’agit donc pour les juges, d’apprécier in concreto, si la vente du produit annoncé s’inscrit dans la durée.

On peut distinguer dans la publicité pour la distribution trois formes de discours et les critères posés par le décret révèlent l’ampleur de la limitation de l’ouverture réalisée : i) La communication purement institutionnelle est possible. Cette forme de communication sur une signature générique et les valeurs de l’enseigne ne représentent aujourd’hui pas plus de 10% de l’investissement publicitaire global des enseignes de la distribution ; ii) A l’opposé, la communication pour des promotions temporaires de produits ou des opérations temporaires (soldes, anniversaires) est prohibée ; iii) La publicité pour des produits qui préciserait un prix promotionnel temporaire, qui constitue la forme la plus importante de la communication de la grande distribution alimentaire (promotion sur des produits d’appels pour drainer du trafic), est aussi prohibée.

En revanche, les données sont moins claires pour un produit dont le prix serait précisé mais sans mention de durée. Les enseignes ne pouvant garantir indéfiniment un prix donné pour un produit donné, ce cas de figure semble hypothétique.

Système de défense de LIDL

LIDL fait valoir en substance, que les produits en cause ont été disponibles à la vente pendant une durée de 17 à 24 semaines, ce qui est conforme à la note de l’ARPP du 15 mai 2006 qui au principe de l’interdiction de diffusion d’opérations promotionnelles à la télévision, prévoit la possibilité de telles opérations sous plusieurs conditions dont celle de la mise à disposition des produits concernés pour une période d’au moins 15 semaines. Intermarché soutient quant à elle, que les produits ont été disponibles moins de 15 semaines.

En la matière, il existe déjà un précédent : par un jugement du tribunal de commerce d’Evry du 5 juillet 2017 (frappé d’appel), il a été jugé que la société LIDL s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses (près de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts).

Mesures d’instruction ordonnées

Au vu du risque de destruction de documents, la juridiction a fait droit à la demande d’instruction d’Intermarché (ordonnance sur requête).  Selon l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile est tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête. Il doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête qui a ordonné la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

L’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145. L’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

Il résulte enfin de l’article 145 que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais il doit justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués. Affaire à suivre …

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