Une publicité engagée, y compris lorsqu’elle est faite pour le compte d’un annonceur privé (et non un organisme à but non lucratif) peut bénéficier de la liberté d’expression, sans encourir le dénigrement.

Les Magasins U contre le phénoxyéthanol

La Fédération des Entreprises de la Beauté a assigné sans succès la COOPÉRATIVE U ENSEIGNE pour faire interdire la campagne publicitaire « Les Magasins U disent bye-bye au phénoxyéthanol ».  Le film publicitaire en question prend la forme d’une scénette entre personnages en images de synthèse, dont l’un d’eux symbolise le phénoxyéthanol et est représenté comme un personnage intrusif et nocif.

La FEBEA est une fédération professionnelle réunissant les syndicats des entreprises cosmétiques. Elle a pour objet de représenter, en France et à l’étranger, les intérêts communs de ses adhérents. Le groupement Système U est un groupement coopératif de commerçants indépendants. Il exploite des magasins aux enseignes Hyper U, Super U, Marché U et U express. La Coopérative U Enseigne est la centrale de services et de référencement du groupe Système U. Elle est en charge de la communication nationale et du développement des produits marques de distributeur (MDD).

Recevabilité de l’action de la FEBEA

L’article L.2132-3 du code du travail dispose que les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice et peuvent, devant toutes les juridictions, exercer les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.

Parmi les adhérents de la FEBEA, figurent des entreprises qui commercialisent des produits contenant du phénoxyéthanol, des entreprises qui n’en commercialisent pas et communiquent en ce sens et des entreprises qui commercialisent les deux types de produits, parfois sous des marques différentes. Il s’ensuit qu’il est de l’intérêt collectif des adhérents de la FEBEA d’agir à l’encontre d’une publicité susceptible de constituer un dénigrement à l’égard d’une substance qu’ils utilisent ou sont susceptibles d’utiliser.

La liberté d’expression prime

La juridiction a considéré que la liberté d’expression ne peut être soumise à des ingérences que dans les cas où celles-ci constituent des mesures nécessaires au regard du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Si une publicité peut constituer un acte de dénigrement, lorsque son contenu se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, sa diffusion relève du droit à la liberté d’expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve que son message soit exprimé avec une certaine mesure.

II est incontestable que le film publicitaire litigieux s’inscrit dans un débat d’intérêt général, s’agissant de l’utilisation de substances controversées dans des produits cosmétiques destinés à la toilette de nourrissons ou d’enfants en bas âge. Or, la toxicité du phénoxyéthanol a été mise en avant en 2008 dans une fiche toxicologique de l’institut national de recherche et de sécurité pour la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles ; en mai 2012, l’agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a recommandé, pour les enfants de moins de trois ans, « une non-utilisation du phénoxyéthanol dans les produits destinés au siège et une restriction’ à la concentration de 0,4 % dans tous les autres types de produits (au lieu de 1 % actuellement) ».  

Par ailleurs, la FEBEA ayant présenté à l’ANSM une demande de retrait des recommandations de 2012, un comité scientifique spécialisé temporaire a été mis en place afin d’établir l’opportunité du maintien de ces recommandations. En décembre 2017, ce comité a non seulement déclaré que la recommandation de non-utilisation de 2012 devait être maintenue, mais a estimé « souhaitable de l’élargir aux lingettes qui sont habituellement utilisées aussi pour nettoyer le siège des jeunes enfants » et que « dans tous les autres produits cosmétiques destinés aux enfants de 3 ans ou moins, la concentration maximale de phénoxyéthanol pourrait rester à 1 % ».

Substance toxique ou substance controversée ?

Le message publicitaire a été réalisé sur un ton humoristique et se fait seulement l’écho des recommandations des autorités sanitaires françaises. En outre, s’il est critique sur l’utilisation du phénoxyéthanol, celui-ci n’est pas qualifié de produit toxique dans le message publicitaire et à la fin du film, il est mentionné qu’il fait partie des « 90 substances controversées » que les magasins U se sont engagés à ne plus commercialiser.

Il s’ensuit que le message publicitaire litigieux, qui s’inscrivait dans un débat d’intérêt général et reposait sur une base factuelle suffisante, n’a pas dépassé les limites admissibles à la liberté d’expression. Aucune faute fondée sur le dénigrement ou la publicité trompeuse n’a été retenue.  Télécharger la décision