Des produits ou services ne présentant pas la même identité (exemple : médicament et compléments alimentaires) ne sont pas comparables sous peine de sanction pour publicité comparative illicite. 

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Affaire ARKOPHARMA

Le 1er avril 2019, la société ARKOPHARMA a publié dans le Quotidien du Pharmacien une publicité comparant plusieurs gélules à base de Valériane, dont celles de la société ARKOPHARMA et celles de la société ATLANTIC NATURE. 

La publicité litigieuse contenait un ‘courrier’, adressé par le Président de la société ARKOPHARMA, dont le titre de Docteur en pharmacie était rappelé, à ses ‘chère consoeur, cher confrère’.

Ce ‘courrier’ contenait donc un tableau comparant les teneurs en acide sesquiterpéniques (principe actif de la valériane) de différentes gélules de marque ARKOPHARMA pour deux d’entre elles, de marque NAT & FORM (ATLANTIC NATURE) pour trois d’entre elles, de marque PILEGE pour une, de marque SID NUTRITION pour la dernière.

Les tableaux mettaient en exergue que les gélules ARKOPHARMA contenait plus de principe actif et le texte indiquait que l’analyse portait sur des lots acquis par un huissier en pharmacie puis transmis au Laboratoire Eurofins.

Par lettre recommandé du 20 mai 2019, la société ATLANTIC NATURE a mis en demeure la société LHS de procéder à des rectifications, les gélules ARKOPHARMA étant des médicaments et les gélules NAT & FORM de simples compléments alimentaire. 

Publicité comparative illicite  

Saisi de l’affaire, le Tribunal de commerce a ordonné l’interdiction de ladite publicité, assortie de la publication du communiqué de presse suivant :  

‘ La société Arkopharma a publié une publicité comparative dans Le Quotidien du pharmacien du 1er avril 2019. Cette publicité était susceptible de laisser croire que les produits comparés étaient de nature semblable et étaient vendus par la société Arkopharma, ce qui n ‘est nullement le cas. Les produits étaient notamment comparés avec ceux de la société Pileje. En réalité, les produits dit groupe Arkopharma analysés sont des compléments alimentaires de marque Naturland et non Arkogélules.».

L’article L122-1 du code de la consommation

La juridiction a confirmé que la publicité était de nature à induire en erreur puisque les produits comparés n’étaient pas identifiés sous la bonne identité. La publicité était de nature à induire en erreur en ce qu’elle entraînait une confusion entre les produits vendus sous la marque ARKOPHARMA et les produits vendus sous la marque NATURLAND.

Pour rappel, l’article L122-1 du code de la consommation dispose que:

Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

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3ème Chambre Commerciale

ARRÊT N°.

N° RG 21/02295 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RRBT

S.A.S. ATLANTIC NATURE

C/

S.A.S. LABORATOIRES ARKOPHARMA

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Jean-david CHAUDET

Me Caroline RIEFFEL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 30 MAI 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, rapporteur

GREFFIER :

Madame Lydie CHEVREL, lors des débats, et Madame Morgane LIZEE, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Mars 2023

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Mai 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

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APPELANTE :

SAS ATLANTIC NATURE, immatriculée au RCS de LORIENT sous le n°407 509 066, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Nicolas LE LEON de la SELARL SELARL NICOLAS LE LEON, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER

Représentée par Me Jean-david CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SAS LABORATOIRES ARKOPHARMA, immatriculée au RCS de GRASSE sous le n°307 378 489, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Caroline RIEFFEL de la SCP BG ASSOCIÉS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Myriam MOATTY de l’ASSOCIATION COUSIN ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

La société ATLANTIC NATURE a pour activité la commercialisation de compléments alimentaires et notamment, des gélules à base de Valériane, sous la marque NAT & FORM.

La société ARKOPHARMA est un laboratoire pharmaceutique qui commercialise sous cette marque des ARKOGELULES de Valériane, cette plante étant utilisée dans des états de tension nerveuse, et les troubles mineurs du sommeil.

La société LHS, filiale de la société ARKOPHARMA, commercialise des compléments alimentaires, notamment à base de Valériane, sous la marque NATURLAND.

Les deux sociétés ATLANTIC NATURE et ARKOPHARMA ont ainsi une activité concurrente.

Le 1er avril 2019, la société ARKOPHARMA a publié dans le Quotidien du Pharmacien une publicité comparant plusieurs gélules à base de Valériane, dont celles de la société ARKOPHARMA et celles de la société ATLANTIC NATURE,.

Par lettre recommandé du 20 mai 2019, la société ATLANTIC NATURE a mis en demeure la société LHS de procéder à des rectifications, les gélules ARKOPHARMA étant des médicaments et les gélules NAT & FORM de simples compléments alimentaire.

Une société tierce, la société PILEJE, elle-même fabricante de compléments alimentaires à base de Valériane, a saisi le tribunal de commerce de Nanterre, qui par jugement du 09 août 2019 a notamment:

• interdit à Arkopharma de diffuser la publicité litigieuse sans rectifiation

matérielle,

• ordonné à Arkopharma de procéder à la rectification matérielle de la publicité comparée du 1er avril 2019 dans le Quotidien du Pharmacien selon le dispositif suivant et le format utilisé le 1er avril 2019 :
• ‘ La société Arkopharma a publié une publicité comparative dans Le Quotidien du pharmacien du 1er avril 2019. Cette publicité était susceptible de laisser croire que les produits comparés étaient de nature semblable et étaient vendus par la société Arkopharma, ce qui n ‘est nullement le cas. Les produits étaient notamment comparés avec ceux de la société Pileje. En réalité, les produits dit groupe Arkopharma analysés sont des compléments alimentaires de marque Naturland et non Arkogélules.».

Le rectificatif a été publié dans le Quotidien du Pharmacien du 02 septembre 2019.

Par acte du 28 octobre 2019, la société ATLANTIC NATURE a assigné la société ARKOPHARMA devant le tribunal de commerce de Rennes aux de voir condamner celle-ci à la publication d’un communiqué similaire à celui ordonné par le tribunal de commerce de Nanterre et au paiement de dommages et intérêts.

Par jugement du 22 mars 2021, le tribunal de commerce de Lorient a:

• s’est déclaré territorialememt compétent et dit la société ATLANTIC NATURE recevable en sa demande

-dit que la publicité comparative, publiée dans Le Quotidien du Pharmacien en date du Ier avril 2019, est licite et ne caractérise pas une pratique commerciale trompeuse

En conséquence,

• débouté la société ATLANTIC NATURE de sa demande visant à obtenir une somme de100.000 € au titre de la perte de chance
• débouté la société ATLANTIC NATURE de sa demande visant à obtenir une somme de20. 000 € à titre de préjudice moral
• débouté la société ARKOPHARMA de sa demande visant à obtenir une somme de 20. 000 € à titre de dommages et intéréts pour procédure abusive
• condamné la société ATLANTIC NATURE à verser la somme de 5.000 € à la société LABORATOIRES ARKOPHARMA au titre de l’article 700 du code de procédure civile
• débouté la société ATLANTIC NATURE de sa demande au titre de l’article 700 du code deprocédure civile
• ordonné l ‘exécution provisoire du présentjugement
• condamné la société ATLANTIC NATURE aux entiers dépens de l’instance,dont les frais de greffe liquidés à la somme de 73.22 euros ttc
• dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifées et en tout cas malfondées, les en déboute.

Appelante de ce jugement, la société ATLANTIC NATURE, par conclusions du 27 février 2023, a demandé que la Cour:

• reçoive la société ATLANTIC NATURE en son appel et aprés l’y avoir déclarée

bien fondée

• réforme le jugement du Tribunal de Commerce de Lorient en date du 22 mars

2021 en ce qu’i1 a :

0 Dit que la publicité comparative, publiée dans LE QUOTIDIEN DU PHARMAICEN en

date du 1°’ avril 2019, est licite et ne caractérise pas une pratique commerciale trompeuse

0 Débouté la société ATLANTIC NATURE de sa demande visant à obtenir une somme dc 100.000 € au titre de la perte de chance

0 Débouté la société ATLANTIC NATURE de sa demande visant à obtenir une somme de 20.000 € a titre de préjudice moral

I Condamné la société ATLANTIC NATURE a verser la somme de 5.000 € à la société LABORATOIRES ARKOPHARMA au titre de l’article 700 du code de procedure civile

0 Débouté la société ATLANTIC NATURE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

I Condamné la société ATLANTIC NATURE aux entiers dépens de l’instance dontles frais de greffe liquidés a la somme de 73,22 €.
Exposé du litige

• fasse interdiction a la société ARKOPHARMA de diffuser la publicité litigieuse sans rectification matérielle
• ordonne à la société ARKOPHARMA de procéder a la rectification matérielle de la publicité comparée du 1er avril 2019 dans Le Quotidien du pharmacien selon le dispositif suivant et le format utilise le 1er avril 2019:

‘La société ARKOPHARAL4 a publié une publicité comparative dans Le Quotidien du pharmacien du 1er avril 2019. Cette publicité était susceptible de laisser croire que les produits comparés étaient de nature semblable et étaient vendus par la société ARKOPHARMA, ce qui n’est nullement le cas. Les produits étaient notamment comparés avec ceux de la société ATLANTIC NATURE. En réalité les produits du groupe ARKOPHARMA analysés sont des compléments alimentaires de marque NA TURLAND et non ARKOGELULE.

En outre, ils sont produits à partir du totum de la plante ce qui induit le risque de la présence en valépotriate en violation des termes de l’arrêté du 24juin 2014.’.

et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

• se réserve la liquidation de l’astreinte
• juge que la société ATLANTIC NATURE a subi un préjudice commercial compte-tenu de la perte de chance de développer son chiffre d’affaires
• condamne la société ARKOPHARMA à lui verser une somme de 100.000 euros au titre de la perte de chance de voir augmenter son chiffre d’affaires sur la période d’avril a septembre 2019
• condamne en conséquence la société ARKOPHARMA au paiement d’une somme de 100.000 euros
• déclare la société ARKOPHARMA irrecevable en son appel incident et, à tout le moins, mal fondée
• confirme le jugement du Tribunal de Commerce de LORIENT en ce qu’il a d ébouté la société ARKOPHARMA de sa demande visant à obtenir une somme de 20.000 € a titre de dommages et intéréts pour procédure abusive
• condamne la société ARKOPHARMA au paiement de la somme de 5000 euros par application des dispositions de Particle 700 du Code de procedure civile.
  Moyens

Par conclusions du 04 mars 2022, la société LABORATOIRES ARKOPHARMA a demandé que la Cour:

• confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts,
• déboute la société ATLANTIC NATURE de ses demandes,
• la condamne au paiement de la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts,
• la condamne au paiement de la somme de 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,
• la condamne aux dépens avec droit de recouvrement pour ceux dont il a été fait l’avance.
  Motivation

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la demande de publication d’un communiqué rectificatif:

Sans même qu’il soit nécessaire, pour cette demande, d’examiner la licéité de la publicité comparative litigieuse, la Cour relève qu’il résulte des propres conclusions de l’appelante que la société ARKOPHARMA a déféré à l’injonction prononcé dans l’ordonnance de référés du 09 août 2019.

Le communiqué suivant a donc été publié le 02 septembre 2019:

‘ La société Arkopharma a publié une publicité comparative dans Le Quotidien du pharmacien du 1er avril 2019. Cette publicité était susceptible de laisser croire que les produits comparés étaient de nature semblable et étaient vendus par la société Arkopharma, ce qui n ‘est nullement le cas. Les produits étaient notamment comparés avec ceux de la société Pileje. En réalité, les produits dit groupe Arkopharma analysés sont des compléments alimentaires de marque Naturland et non Arkogélules.».

La société ACCELONIX demande pour sa part la publication du communiqué suivant (sont notés en gras les éléments qui diffèrent):

‘La société ARKOPHARMA a publié une publicité comparative dans Le Quotidien du pharmacien du 1er avril 2019. Cette publicité était susceptible de laisser croire que les produits comparés étaient de nature semblable et étaient vendus par la société ARKOPHARMA, ce qui n’est nullement le cas. Les produits étaient notamment comparés avec ceux de la société ATLANTIC NATURE. En réalité les produits du groupe ARKOPHARMA analysés sont des compléments alimentaires de marque NA TURLAND et non ARKOGELULE.

En outre, ils sont produits à partir du totum de la plante ce qui induit le risque de la présence en valépotriate en violation des termes de l’arrêté du 24juin 2014.’.

La publicité litigieuse a été publiée dans le Quotidien du Pharmacien, destiné à des lecteurs qui ne sont pas les consommateurs des gélules mais des pharmaciens, c’est à dire des professionnels spécialistes des préparations à base de plantes.

Le communiqué rectificatif publié contenait déjà l’information principale, à savoir que la publicité comparative contenait des analyses portant sur des compléments alimentaires NATURLAND et non sur des produits ARKOGELULES.

Il n’est pas nécessaire de rajouter que ces produits avaient été comparés avec ceux de la société ATLANTIC NATURE, l’objet essentiel de l’information contenue dans le communiqué déjà publié tenant d’une part à l’indication de la nature ‘complément alimentaire’, d’autre part, à la ‘NATURLAND’ du produit comparé.

Ensuite, la phrase ‘En outre, ils sont produits à partir du totum de la plante ce qui induit le risque de la présence en valépotriate en violation des termes de l’arrêté du 24juin 2014″

ne relève pas d’une obligation de la société ARKOPHARMA;

Elle est issue d’une analyse réalisée à la demande de la société ATLANTIC NATURE, qui tendrait à démontrer qu’un comprimé Valériane NATURLAND contient une teneur en valéopotriate de 0,019 à 0,002% ne peut être prise en considération.

Cette analyse n’a pas été réalisée contradictoirement avec la société AKOPHARMA, le laboratoire précise avoir reçu l’échantillon et il n’y a aucune certitude sur le fait que le produit analysé soit bien un comprimé Valériane NATURLAND.

La phrase litigieuse ne relate donc pas une circonstance de fait certaine ayant vocation à être insérée dans un communiqué rectificatif.

Par conséquent, la demande de publication est rejetée.

Sur les demandes indemnitaires de la société ATLANTIC NATURE:

L’article L122-1 du code de la consommation dispose que:

Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

La publicité litigieuse contenait un ‘courrier’, adressé par le Président de la société ARKOPHARMA, dont le titre de Docteur en pharmacie était rappelé, à ses ‘chère consoeur, cher confrère’.

Ce ‘courrier’ contenait donc un tableau comparant les teneurs en acide sesquiterpéniques (principe actif de la valériane) de différentes gélules de marque ARKOPHARMA pour deux d’entre elles, de marque NAT & FORM (ATLANTIC NATURE) pour trois d’entre elles, de marque PILEGE pour une, de marque SID NUTRITION pour la dernière.

Les tableaux mettaient en exergue que les gélules ARKOPHARMA contenait plus de principe actif et le texte indiquait que l’analyse portait sur des lots acquis par un huissier en pharmacie puis transmis au Laboratoire Eurofins.

Le présent arrêt a déjà abordé la rectification qui a dû être faite: les gélules n’étaient pas de marque ARKOPHARMA mais de marque NATURLAND, et étaient ainsi des compléments alimentaires de même nature.

En ce sens, la publicité était de nature à induire en erreur puisque les produits comparés n’étaient pas identifiés sous la bonne identité.

Selon la société ATLANTIC NATURE, pour ne pas être trompeuse, la publicité aurait dû aussi mentionner la teneur en valépotriate des gélules ARKOPHARMA, dont le procédé extractif n’est pas le même que celui de ses concurrents.

Il a été dit plus haut qu’il n’était pas démontré que les gélules ARKOPHARMA ou NATURLAND contiennent de la valépotriate..

La publicité litigieuse ne contenait dès lors pas d’allégation de nature à induire en erreur l’acheteur final (le pharmacien) sur l’une des caractéristiques essentielle du produit.

Il n’est pas plus démontré que le fait pour la société ARKOPHARMA de ne pas avoir publié un tableau comparant chaque composant de chaque gélule plutôt que le seul principe actif ait été de nature à induire en erreur les pharmaciens.

Il en résulte que la publicité du 1er avril 2019 était de nature à induire en erreur uniquement en ce qu’elle entraînait une confusion entre les produits vendus sous la marque ARKOPHARMA et les produits vendus sous la marque NATURLAND.

Un rectificatif a été publié six mois plus tard, le communiqué comme le rectificatif étant des messages à destination de professionnels de la pharmacie, parfaitement à même d’en apprécier la teneur.

La société ATLANTIC NATURE soutient que le comportement économique des pharmaciens en a été altéré, certains pharmaciens ayant drastiquement diminué leur approvisionnement en gélules NAT&FORM durant ces six mois.

Elle en veut pour seul preuve un courriel de son agent commercial.

Notamment, aucune pièce comptable attestant d’une diminution de ses ventes n’est versée aux débats tandis que sa demande visant à être indemnisée de la ‘perte de chance d’augmenter son chiffre d’affaires’ démontre que dans les faits, elle n’a subi aucune diminution de commande.

Dès lors, son trouble commercial est limité aux soucis et tracas que lui a causé la nécessité de rédiger un communiqué à destination de ses revendeurs pour leur faire connaître les arguments à opposer au communiqué du 1er avril 2019.

Il est fixé à la somme de 5.000 euros que la société ARKOPHARMA est condamnée à lui payer.

Aucun préjudice moral n’est par ailleurs caractérisé et la société ATLANTIC NATURE est déboutée du solde de ses prétentions.

Sur la demande reconventionnelle de la société ARKOPHARMA:

La société ARKOPHARMA forme une demande indemnitaire reconventionnelle de 30.000 euros au motif que la procédure introduite par la société ATLANTIC NATURE serait abusive et qu’elle aurait été victime de faits de dénigrement de la part de la société ATLANTIC NATURE.

Compte tenu de la condamnation prononcée plus haut, la procédure introduite par la société ATLANTIC NATURE n’était pas abusive.

Ensuite, le 15 avril 2019, soit 15 jours après la publication de la publicité litigieuse, la société ATLANTIC NATURE a adressé aux pharmaciens une lettre circulaire dont les termes étaient les suivants:

‘en effet le produit commercialisé par le laboratoire ARKOPHARMA est un médicament alors que les autres produits appartiennent à la catégorie des compléments alimentaires. De manière caricaturale, ceci revient à comparer l’aspirine avec la reine des prés et correspond donc à un non-sens absolu en utilisant un argument se basant sur une règlementation non applicable au médicament’.

La phrase ci-dessous est une critique de l’argumentation publicitaire développée par la société ARKOPHARMA mais n’est pas une critique de la société ARKOPHARMA elle-même ni de ses produits.

Elle n’est donc pas dénigrante à l’égard de la société ARKOPHARMA ni à l’égard de ses produits.

La demande indemnitaire est rejetée.

Sur les frais et dépens:

La société ARKOPHARMA, qui succombe et dont l’erreur dans son communiqué initial est à l’origine de la procédure, supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Elle paiera à la société ATLANTIC NATURE la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dispositif
PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de la société ATLANTIC NATURE de voir ordonner la publication d’un communiqué rectificatif à la publicité du 1er avril 2019.

Infirme le jugement déféré pour le solde.

Statuant à nouveau:

Dit que la publicité comparative publiée le 1er avril 2019 dans le Quotidien du Pharmacien était de nature à induire en erreur.

Condamne la société ARKOPHARMA à payer à la société ATLANTIC NATURE la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts.

Rejette le surplus des demandes.

Condamne la société ARKOPHARMA au paiement des dépens de première instance et d’appel.

Condamne la société ARKOPHARMA à payer à la société ATLANTIC NATURE la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT