Publicité comparative déloyale entre opérateurs

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19 Avr, 2024

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Publicité comparative déloyale entre opérateurs

19 avril 2024

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Des publicités comparatives qui mettent l’accent sur la comparaison des prix des offres de VINI et de VODAFONE, alors que celles-ci présentaient des différences substantielles en termes de durée d’engagement et de couverture géographique, tombent sous le coup de la concurrence déloyale.

Quoique la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 et l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 qui ont établi la licéité de la publicité comparative n’aient pas été rendues applicables en Polynésie française, laquelle dispose de sa propre compétence en ce domaine, il n’est pas contesté qu’il s’agit d’un mode de publicité qui n’est pas en soi illicite.

Les articles L121-1 à L121-7 du code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales déloyales ne sont pas en vigueur en Polynésie française, non plus que les dispositions du droit de l’Union européenne directement applicables ou transposées par la France dans son droit interne.

Et, ainsi que l’a retenu le jugement déféré, la loi du pays n° 2010-17 du 7 décembre 2010 tendant à encourager la publicité et l’information comparatives n’est pas non plus en vigueur. En effet, son article LP . 8 dispose que : «La présente loi du pays entrera en vigueur lorsque l’État adoptera un dispositif législatif qui introduira en Polynésie française, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de l’article L. 121-13 du code de la consommation métropolitain.»

Étant observé qu’à la date de cette loi du pays, les dispositions du code de la consommation métropolitain relatives à la publicité comparative se trouvaient dans les articles L121-8 et suivants. Et qu’il n’a pas été donné suite en Polynésie française à l’article 40 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs qui disposait que : «Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures permettant, d’une part, de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de la présente loi à Mayotte et dans les îles Wallis et Futuna, ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française pour celles qui relèvent de la compétence de l’État, et, d’autre part, de procéder aux adaptations nécessaires en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon, ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises.»

Les publicités comparatives diffusées de septembre à décembre 2018 en Polynésie française par la société PMT relèvent donc uniquement, s’il y a lieu, des dispositions de l’article 1382 du code civil en vigueur en Polynésie française : «Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.»

Il est bon de rappeler que la jurisprudence antérieure à la loi de 1992 et à l’ordonnance de 2001 avait fini par admettre la publicité comparative pour les prix, jusqu’alors jugée illicite, seulement lorsque la comparaison était exacte, et qu’elle portait sur des produits identiques vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents (Com. 22 juill. 1986 n° 84-12.829).

L’action en concurrence déloyale a pour objet d’assurer la protection de celui qui ne peut pas se prévaloir d’un droit privatif tel qu’un droit de propriété intellectuelle (Com. 3 oct. 1978 n° 77-10.915). Elle est ouverte aux opérateurs qui sont en concurrence sur un marché, sur le fondement de la responsabilité civile. Il s’agit d’une responsabilité pour faute, même simple, qui oblige son auteur à réparer intégralement le dommage qu’il a directement causé au concurrent. La charge de la preuve repose sur celui qui exerce l’action.

La faute peut notamment consister dans le dénigrement d’un concurrent dans une publicité. Le dénigrement est défini comme «l’action de décrier ouvertement un concurrent (identifié ou identifiable), ou un produit rival, de rabaisser sa renommée dans l’esprit de la clientèle, de le discréditer, médisance publique (souvent publicitaire) qui, sauf la tolérance d’une critique modérée, constitue un acte de concurrence déloyale» (G. Cornu, Dictionnaire juridique PUF 8e éd. 2007).

En l’espèce, par des motifs exacts en fait et bien fondés en droit, que ne remettent pas en cause les moyens d’appel incident de la société PMT, et que la cour adopte, la décision entreprise a justement caractérisé les fautes en raison desquelles l’opérateur de communications téléphoniques PMT-VODAFONE a engagé sa responsabilité civile à l’égard de son concurrent ONATI-VINI.

Le contexte de la campagne de publicité en cause, au dernier trimestre 2018, a été largement rappelé tant par les parties que par l’Autorité polynésienne de la concurrence dans sa décision précitée. Il est constant que VODAFONE, qui est arrivé sur le marché polynésien des télécommunications lorsqu’a pris fin le monopole de l’opérateur historique l’OPT, a été dans la situation de concurrencer VINI, issue de l’OPT, tout en étant dépendante du réseau de télécommunications de ce dernier. Il en est résulté de nombreux contentieux, dont le présent litige est un exemple, et l’APC a enjoint en juin 2018 à VINI de faire évoluer ses offres pour faire cesser des pratiques dont elle a constaté qu’elles étaient anticoncurrentielles.

Ce contexte est exclusif de la bonne foi de PMT-VODAFONE dans le lancement de la campagne de publicité qui a suivi cette décision. Il explique que, dans un objectif de prises de parts de marché dans un marché polynésien de télécommunications mobiles perçu comme étant à somme nulle, PMT-VODAFONE ait choisi de lancer des publicités si agressives qu’elles s’en sont trouvées, en l’espèce, faussement comparatives et par là même dénigrantes. La société PMT conclut d’ailleurs que la comparaison porte sur des offres présentant des caractéristiques largement identiques «sans , il est vrai, qu’il y ait une identité parfaite entre elles”.

Le tribunal a tiré les justes conséquences des offres de VODAFONE telles qu’elles étaient décrites dans les constats d’huissier précités, dont la matérialité n’est pas contestée. Contrairement à ce que soutient PMT, l’information des consommateurs a été tronquée et faussée au détriment des offres de VINI. Le double subterfuge consistant à comparer des offres matériellement différentes (durée d’engagement, couverture géographique), en les corrigeant par des renvois en petits caractères qui ne sont pas clairs et lisibles, est un procédé en soi trompeur et déloyal, d’autant qu’il s’agissait d’affiches vues de loin par des automobilistes ou d’écrans défilants. Ces soi-disant comparaisons ne tendaient qu’à illustrer le slogan de la campagne : «Vodafone c’est vraiment moins cher» en langue tahitienne, lequel caractérise le dénigrement des offres concurrentes de VINI.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a retenu qu’en réalisant des publicités comparatives trompeuses et dénigrantes pour la SAS ONATI, aussi bien s’agissant des forfaits que des cartes, la SA PACIFIC MOBILE TELECOM a commis une faute qui engage sa responsabilité à l’égard de la SAS ONATI.

Recevabilité de l’appel

La société PMT a contesté l’irrecevabilité de l’appel pour dépôt tardif, mais la société ONATI a prouvé que l’appel a été enregistré avant l’expiration du délai, le rendant recevable.

Responsabilité

Le tribunal a retenu que les publicités comparatives de la société PMT étaient trompeuses et dénigrantes envers la société ONATI, violant ainsi l’article 1382 du code civil.

Réparation

Le tribunal a reconnu un préjudice d’image pour la société ONATI, fixant l’indemnisation à 10 000 000 F CFP. En revanche, le préjudice commercial n’a pas été retenu faute de preuves suffisantes.

Demandes incidentes

Les demandes incidentes de la société PMT ont été rejetées car elles ne se rattachaient pas à la prétention originaire de la société ONATI.

Conclusion

Le jugement a été confirmé dans l’ensemble, sauf sur le montant des dommages et intérêts pour le préjudice d’image. Aucune modification des dépens n’a été décidée.

1. Il est important de respecter les délais d’appel fixés par la loi. Dans le cas présent, la société ONATI a justifié de l’envoi de sa requête d’appel par voie électronique avant l’expiration du délai, ce qui a permis à l’appel d’être déclaré recevable. Il est donc essentiel de s’assurer de respecter les délais légaux pour éviter l’irrecevabilité de l’appel.

2. Lors de la réalisation de publicités comparatives, il est crucial de veiller à ce qu’elles soient objectives et ne contiennent pas de dénigrement envers un concurrent. Dans le cas présent, la société PMT a été condamnée pour avoir diffusé des publicités trompeuses et dénigrantes envers la société ONATI. Il est donc primordial de respecter les règles en matière de publicité comparative pour éviter toute responsabilité civile pour concurrence déloyale.

3. En cas de litige commercial, il est essentiel de fournir des preuves solides pour étayer ses demandes de réparation. Dans le cas du préjudice commercial subi par la société ONATI, il a été déterminé que les pertes de clients ne pouvaient pas être directement imputées aux publicités de la société PMT. Il est donc crucial de disposer de données et d’éléments de calculs précis pour étayer ses demandes de réparation en cas de litige commercial.

Sommaire

Réglementation applicable

– Code de Procédure Civile de la Polynésie Française (C.P.C.P.F.)
– Code Civil
– Loi du pays n° 2010-17 du 7 décembre 2010
– Loi n° 92-60 du 18 janvier 1992
– Ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001
– Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008
– Articles L121-1 à L121-7 du code de la consommation
– Article 1382 du code civil
– Article LP . 8 du code de la consommation métropolitain
– Article LP200 du code de la concurrence

Avocats et magistrats intervenants

– Me Vaitiare ALGAN
– Me Sylvain JUSTIER
– Me François QUINQUIS

Mots-clefs

– Recevabilité de l’appel
– Délai d’appel
– Transmission électronique de la requête d’appel
– Enregistrement de la requête d’appel
– Responsabilité
– Faute de dénigrement dans la publicité
– Comparaison des offres de VODAFONE et VINI
– Durée d’engagement des offres
– Périmètres géographiques de communication
– Publicité trompeuse
– Publicité dénigrante
– Loi sur la publicité comparative en Polynésie française
– Responsabilité civile
– Préjudice subi par ONATI
– Préjudice commercial
– Préjudice d’image
– Montant des dommages et intérêts
– Mesures de cessation du trouble
– Demandes incidentes de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM
– Publicité affichée par ONATI
– Refus de communiquer une convention d’itinérance data
– Refus de communiquer les tarifs d’utilisation du câble NATITUA
– Surfacturation dans le cadre du contrat TIX
– Astreinte pour la diffusion des publicités
– Montant des dommages et intérêts pour le préjudice d’image

Définitions juridiques

La recevabilité de l’appel se base sur le respect du délai d’appel et la transmission électronique de la requête d’appel, qui doit être enregistrée. La responsabilité est engagée en cas de faute de dénigrement dans la publicité, de publicité trompeuse ou dénigrante, en vertu de la loi sur la publicité comparative en Polynésie française. Les préjudices subis par ONATI, tels que le préjudice commercial et d’image, peuvent donner lieu à des dommages et intérêts. Des mesures de cessation du trouble peuvent être demandées, ainsi que des astreintes pour la diffusion des publicités. Les demandes incidentes de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM concernent notamment le refus de communiquer certaines informations, comme une convention d’itinérance data ou les tarifs d’utilisation du câble NATITUA, ainsi que la surfacturation dans le cadre du contrat TIX.

Montants / Préjudice

– La SA PACIFIC MOBILE TELECOM est condamnée à payer à la SAS ONATI la somme de 10 000 000 F CFP au titre du préjudice d’image
– Chaque partie est laissée à la charge de ses dépens d’appel

Parties impliquées

– La Sas Onati
– La Sa Pacific Mobile Télécom

* * *

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° 83

GR

————-

Copie exécutoire

délivrée à :

– Me Algan,

le 18.03.2024.

Copie authentique délivrée à :

– Me Quinquis,

le 18.03.2024.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 14 mars 2024

RG 21/00199 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 2021/39, rg n° 2019 000006 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 12 mars 2021 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 11 juin 2021 ;

Appelante :

La Sas Onati, société par actions simplifiées, immatriculée au Rcs de Papeete sous le 18 359 B, ayant absorbé la Sas Vini dont le siège social est sis à [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ;

Ayant pour avocat la Selarl FMA Avocats, représentée par Me Vaitiare ALGAN, avocat au barreau de Papeete et la Société d’Avocats Magenta, représentée par Me Sylvain JUSTIER, avocat au barreau de Paris ;

Intimée :

La Sa Pacific Mobile Télécom, exerçant sous l’enseigne Vodafone, société par actions simplifiées, immatriculée au Rcs de Papeete sous le n° 0974 B et n° Tahiti 897983 dont le siège social est sis à [Adresse 2] ;

Ayant pour avocat la Selarl Jurispol, représentée par Me François QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 28 avril 2023 ;

Composition de la Cour :

La cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 9 novembre 2023, devant M. RIPOLL, conseiller désigné par l’ordonnance n° 64/ORD/PP.CA/23 du premier président de la Cour d’Appel de Papeete en date du 25 août 2023 pour faire fonction de président dans le présent dossier, Mme BRENGARD, président de chambre, Mme MARTINEZ, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

La cour se réfère à la décision dont appel pour l’exposé du litige et de la procédure antérieure. La chronologie est la suivante :

L’Autorité polynésienne de la concurrence (APC) a été saisie le 30 mars 2016 par la société SAS PACIFIC MOBILE TELECOM (PMT) à l’enseigne VODAFONE au sujet des pratiques mises en ‘uvre dans le secteur des télécommunications par l’OFFICE DES POSTES ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS (OPT) et par sa filiale la société VINI.

Dans sa décision n° 2018-PAC-01 du 6 juin 2018, l’APC a notamment relevé que :

VINI est née en 2013 de la fusion des filiales à 100 % de l’OPT TNT (télévision), Mana (internet) et Tikiphone (téléphonie mobile). VINI n’a véritablement été concurrencée qu’à l’entrée de PMT (Vodafone) sur le marché en 2013. VINI détenait 85 % de part de marché en volume sur le marché de détail des services de téléphonie mobile, et ne conteste pas détenir une position dominante sur ce marché. VINI bénéficie de l’adossement du groupe historique et public de l’OPT qui demeure en monopole légal sur les services obligatoires des télécommunications. VINI est en monopole sur les marchés des terminaisons d’appel mobile vocal et SMS à destination de son réseau (n° 112-115).

La politique d’engagement initial et de réengagement de la clientèle dans le cadre d’une migration en cours de contrat et le programme de fidélité Ura mis en ‘uvre sur le marché de détail des services de téléphonie mobile par VINI étaient susceptibles de constituer des pratiques prohibées par l’article LP200-2 du code de la concurrence (n° 170).

Dans sa décision, l’APC a accepté les engagements pris par VINI en ce qui concerne le marché de détail de services de téléphonie mobile à destination des clients résidant en Polynésie française. Il s’agissait de faire évoluer les offres de VINI sur le plan tarifaire et des avantages offerts aux clients s’abonnant ou se réabonnant. VINI s’est aussi notamment engagée à remettre à l’APC un rapport annuel de suivi de ses engagements (annexe 2.5), et à lui communiquer sa documentation contractuelle et commerciale clarifiée pour approbation (2.4).

Le 5 octobre 2018, la SAS VINI a fait constater par Me [K], huissier de justice que :

-Une affiche apposée sur un panneau publicitaire en bord de route comparait les forfaits proposés par les opérateurs VINI et VODAFONE et informait les consommateurs du tarif le moins cher. Les messages en caractères gras étaient visibles de loin par les automobilistes qui empruntaient la RDO. Le visuel rouge choisi (lettres blanches sur fond rouge et noir avec éclair jaillissant) était conçu pour attirer l’attention des passants. Le message indiquait en langue tahitienne que Vodafone est vraiment moins cher.

-Le message véhiculé était court et comparait deux offres : Vini Like incluant 2 Go et 1 h d’appels pour un coût de 2 860 F, et Vodafone Smile offrant 2 Go et 1 h d’appels pour un coût 2 300 F.

-Si le message en caractère gras était visible de loin, le message secondaire en caractères réduits n’était pas lisible, y compris par les automobilistes à l’arrêt dans les embouteillages.

-Le message en petits caractères mentionnait que la durée d’engagement n’était pas la même : 12 mois pour Vini Like et 24 mois pour Vodafone Smile. La mention relative à la durée d’engagement n’était pas indiquée clairement par la société VODAFONE et ne permettait donc pas aux consommateurs d’apprécier l’offre dans sa globalité et de prendre une décision commerciale en connaissance de cause.

L’huissier a ensuite examiné une brochure de publicité comparative éditée par VODAFONE. Il a constaté que :

-L’offre Vini Open 4 h était comparée à l’offre Vodafone Prestige 8 h.

-L’offre Vini Open 16 h était comparée à l’offre Vodafone Prestige 20 h.

-L’offre Vini IZI 30 mn était comparée au forfait Vodafone Smile Ho’e.

-L’offre Vini like medium était comparée à l’offre Vodafone Smile Toru.

-Si, dans tous les cas de figure, l’offre proposée par la société VODAFONE était moins onéreuse, la durée d’engagement mentionnée en petits caractères n’était pas la même. Elle était de 12 mois pour VINI et de 24 mois pour VODAFONE.

L’huissier a constaté la présence d’une affiche identique à la précédente à l’entrée de la commune de [Localité 7] et non loin de l’hypermarché Carrefour.

À nouveau mandé par la SAS VINI, Me [K] a dressé un second constat le 8 octobre 2018 sur les sites internet de VODAFONE. Il a relaté que :

-Le site Facebook de VODAFONE présentait un message comparatif associé à des liens pour les offres Smile et Prestige.

-Le site YouTube contenait un message comparatif associé aux offres Vodafone Smile et Vini Like publié le 20/09/2018. Il s’agissait d’une vidéo montrant une conversation mise en scène entre un abonné de Vodafone et un abonné de Vini. L’abonné Vodafone disait à l’abonné Vini : «J’ai tout comme toi, j’ai les appels illimités le soir vers les 89 et je paye 2 300 F seulement. Alors c’est qui Smile».

-Le générique de fin disait : «Vodafone lance ses nouveaux forfaits Smile, alors à vous de choisir. Vodafone : Mea Mama Roa (c’est vraiment moins cher)».

– Un message défilant indiquait : «SMS illimités vers Vini et Vodafone 24h/24 pour Vini Like Medium et Smile Toru. SMS Smile Toru sur Tahiti, [Localité 3] et [Localité 1] + 20 SMS toute Polynésie. Vini Like Medium inclut aussi 1 h de Wifi Vini Spot. Conditions spécifiques de vente sur www.vini.pf etwww.vodafone.pf.»

-Le site YouTube contenait aussi un message comparatif des offres Vini Open (4 h 3 Go 4900 F*) et Vodafone Prestige (8 h 6 Go 4900 F**) qui mentionnait en petits caractères des durées d’engagement différentes (* 12 mois, ** 24 mois).

Par courrier de son conseil daté du 26 septembre 2018, la société VINI avait mis en demeure la société PMT VODAFONE de cesser immédiatement la diffusion des publicités constitutives selon elle de concurrence déloyale pour utiliser des tableaux comparatifs et un argumentaire commercial totalement trompeurs.

La société PMT VODAFONE a répondu par son avocat le 28 septembre 2018 qu’elle ne partageait pas cette analyse et que la campagne de publicité prendrait fin prochainement selon son calendrier initial.

Saisi par VINI d’une demande de cessation de troubles, le juge des référés, par ordonnance rendue le 29 octobre 2018, a renvoyé celle-ci à mieux se pourvoir au motif que la campagne publicitaire de VODAFONE avait cessé, et qu’aucun élément du dossier ne permettait de considérer que les faits allégués se reproduiraient à l’identique.

Mais, à la fin de l’année 2018, la société VINI a de nouveau mandé Me [K] qui, dans deux constats dressés le 28 décembre 2018, a relaté que :

-Une affiche apposée sur un panneau publicitaire à Faa’a comparait les forfaits proposés par les opérateurs VINI et VODAFONE. Les messages en caractères gras étaient visibles de loin par les automobilistes qui empruntaient la RDO. Le visuel rouge choisi était conçu pour attirer l’attention. Le message était clair avec le slogan en langue tahitienne que Vodafone est vraiment moins cher («Mea mama roa»).

-Le message en caractère gras comparait une offre prépayée de VINI incluant 1 Vinicard à 850 F et 1000 F de crédit avec une offre prépayée de VODAFONE incluant 1 Vodacard à 650 F et 1500 F de crédit.

-Il était suivi d’un message en caractères réduits qui n’était pas lisible de loin, y compris par les automobilistes à l’arrêt dans les embouteillages.

-Les petits caractères indiquaient que la durée de validité du crédit, bien qu’identique, se limitait à Tahiti, [Localité 3] et [Localité 1]a pour Vodafone.

-La mention relative à la validité du crédit n’était pas indiquée clairement par la société VODAFONE et ne permettait donc pas aux consommateurs d’apprécier l’offre dans sa globalité et de prendre une décision commerciale en connaissance de cause.

L’huissier a constaté qu’un panneau publicitaire comportant la même affiche sur un côté se trouvait à l’entrée de la commune de [Localité 7] non loin de l’hypermarché Carrefour. L’autre côté de ce panneau, visible par les automobilistes circulant en sens inverse, comportait une affiche différente qui faisait clairement ressortir l’offre de VODAFONE comme étant la moins chère et la plus complète en termes de prestations.

-Ce message comparait l’offre de VINI : 1 Vinicard à 1750 F 40 mn d’appels SMS illimités soir et week-ends (+ 20 SMS locaux vers #87 # 89), avec l’offre de VODAFONE : 1 Vodacard à 1500 F 40 mn d’appels SMS illimités 24h/24 7j/7 vers #87 #89 et appels illimités soir et week-ends vers #89).

-Comme l’affiche précédente, celle-ci comportait un message en petits caractères relative à la validité du crédit et à la couverture géographique.

L’huissier a constaté que la seconde de ces affiches se trouvait également apposée sur un panneau publicitaire à proximité de la station Shell [Adresse 6] située à [Localité 4].

Il a également procédé à des constatations sur les sites internet de VODAFONE :

-Le catalogue VODAFONE de décembre 2018 contenait des publicités comparatives avec VODAFONE. Les mentions légales affichées en petits caractères au bas des pages n’étaient pas très lisibles sauf à zoomer. Les mentions relatives à la durée d’engagement ainsi que la couverture géographique n’étaient pas indiquées clairement par VODAFONE. Les durées d’engagement différaient (12 mois / 24 mois) ainsi que la couverture géographique (seulement Tahiti, [Localité 1] et [Localité 3] pour VODAFONE). La société VODAFONE ne fait mention que des conditions avantageuses de ces offres, les conditions moins avantageuses sont reléguées dans les mentions légales en petits caractères.

Par courrier de son conseil en date du 10 décembre 2018, la société VINI avait mis en demeure la société PMT VODAFONE de cesser immédiatement la diffusion des publicités comparatives pour ses offres Prestige et Smile, ainsi que les publicités pour les cartes prépayées. VINI a indiqué que VODAFONE, en poursuivant sa campagne de publicité comparative dans des conditions trompeuses et déloyales, n’avait pas respecté son engagement pris devant la juridiction des référés.

La société PMT VODAFONE a répondu par son conseil le 12 décembre 2018 qu’elle contestait l’existence d’une tromperie des consommateurs et d’actes de concurrence déloyale. Elle a indiqué que «la restriction de zone géographique dans les offres Vodafone résulte du tarif prohibitif imposé à PMT par VINI dans le cadre du contrat d’itinérance, lequel crée un avantage concurrentiel indu à l’opérateur historique et empêche la société PMT de répliquer.»

Par requête enregistrée le 7 janvier 2019, la SAS ONATI a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete pour qu’il juge que les publicités de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM sont trompeuses, illicites, dénigrantes et constituent des actes de concurrence déloyale. La SAS ONATI a demandé de :

condamner la SA PACIFIC MOBILE TELECOM à lui verser les sommes de 308 739 881 francs CFP au titre du préjudice commercial et 20 716 582 francs CFP au titre du préjudice d’image subi par elle ;

interdire la diffusion des publicités quels qu’en soient la forme et le support, sous astreinte de 60 000 francs CFP par jour et par infraction constatée que le tribunal se réservera de liquider ;

ordonner les mesures de publications détaillées dans les écritures et ce dans les 5 jours qui suivent la signification de la décision à intervenir sous astreinte de 600 000 francs CFP par jour de retard et par infraction constatée que le tribunal se réservera de liquider ;

condamner la SA PACIFIC MOBILE TELECOM à lui verser la somme de 7 200 000 francs CFP au titre des frais irrépétibles.

La SA PACIFIC MOBILE TELECOM a soutenu, à titre principal, que ses publicités ne sont pas fautives en ce qu’elles opèrent une comparaison objective des caractéristiques essentielles des offres, en faisant expressément référence à leurs différences et qu’elles ne causent aucun préjudice à la demanderesse. À titre reconventionnel, dès lors que la publicité affichée par la société ONATI dans le hall d’arrivée de l’aéroport de [8]a, sur son site, et sur les hypermarchés de la place est mensongère en ce qu’elle laisse accroire que VINI serait le seul opérateur de téléphonie mobile à opérer dans tous les archipels de la Polynésie française, la SA PACIFIC MOBILE TELECOM a demander de condamner la demanderesse à lui verser la somme de 30 000 000 francs CFP en réparation du préjudice subi, montant à parfaire en fonction de l’évolution du préjudice.

À titre reconventionnel, la SA PACIFIC MOBILE TELECOM a demandé ensuite de constater que le refus d’ONATI de communiquer aux autres opérateurs de téléphonie mobile une convention d’itinérance data dans les archipels éloignés, de refuser de communiquer les tarifs d’utilisation du câble NATITUA et enfin de procéder à une surfacturation dans le cadre du contrat TIX constituent des faits caractérisant une concurrence déloyale qui justifient la condamnation de la demanderesse au paiement de la somme de 160 000 000 francs CFP.

À titre reconventionnel, enfin, la SA PACIFIC MOBILE TELECOM a demandé d’ordonner à la SAS ONATI de lui soumettre une convention d’itinérance en application de l’article D 211 du code des Télécommunications. En tout état de cause, elle a sollicité qu’il soit ordonné l’exécution provisoire de la décision et la condamnation de son adversaire à lui payer la somme de 3 000 000 francs CFP au titre des frais irrépétibles.

Par jugement rendu le 12 mars 2021, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

Condamné la SA PACIFIC MOBILE TELECOM à payer à la SAS ONATI la somme de 20 717 582 francs CFP au titre du préjudice d’image ;

Interdit la diffusion des publicités quels qu’en soient la forme et le support, sous astreinte de 10 000 francs CFP par jour et par infraction constatée que le tribunal se réservera de liquider ;

Déclaré la SA PACIFIC MOBILE TELECOM irrecevable en toutes ses demandes incidentes ;

Ordonné l’exécution provisoire ;

Condamné la SA PACIFIC MOBILE TELECOM à payer à la SAS ONATI la somme de 1 000 000 francs CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile ;

Condamné la SA PACIFIC MOBILE TELECOM aux dépens.

La SAS ONATI ayant absorbé la SAS VINI a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 11 juin 2021.

Il est demandé :

1° par la SAS ONATI, dans ses conclusions récapitulatives visées le 2 février 2023, de :

Vu l’article 1382 du code civil, vu les pièces,

in limine litis :

déclarer VINI recevable et bien fondée en son appel partiel du jugement du Tribunal mixte de Papeete en date du 12 mars 2021 en ce qu’il a rejeté sa demande visant à indemniser son préjudice commercial ;

sur le fond :

juger que les publicités de Vodafone sont trompeuses, illicites, dénigrantes et constituent des actes de concurrence déloyale à l’encontre de VINI ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté (i) le caractère illicite des publicités diffusées par Vodafone, (ii) l’existence d’une faute engageant la responsabilité de Vodafone, (iii) l’existence d’un double préjudice subi par VINI et découlant de cette faute et ordonné en conséquence l’indemnisation du préjudice d’image subi par VINI à hauteur de 20.717.582 XPF au titre de son préjudice d’image ;

infirmer le jugement du 12 mars 2021 en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation du préjudice commercial subi par VINI du fait des publicités trompeuses sanctionnées ;

En conséquence, statuant de nouveau sur le chef du jugement infirmé :

juger que VINI a subi un préjudice commercial du fait des pratiques de concurrence déloyale mises en ‘uvre par Vodafone par le biais de la diffusion répétée des publicités ;

condamner Vodafone à verser à VINI la somme, sauf à parfaire, de 308.739.881 XPF au titre du préjudice commercial subi par VINI ;

En tout état de cause ;

condamner Vodafone à verser à VINI la somme de 7.200.000 francs au titre des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française ;

condamner Vodafone aux entiers dépens ;

2° par la SA PACIFIC MOBILE TELECOM (PMT) à l’enseigne VODAFONE, dans ses dernières conclusions visées le 30 mars 2023, de :

Dire et juger irrecevable l’appel de la société ONATI contre le jugement du 12 mars 2021 comme ayant été formé hors délai, soit le lendemain de l’expiration de celui-ci ;

En toutes hypothèses,

Dire que la société PMT n’a pas commis de faute à l’occasion des publicités litigieuses ;

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société ONATI de ses demandes au titre du préjudice commercial ;

Débouter en conséquence, la société ONATI de toutes ses demandes ;

Faisant droit à l’appel incident de la société PMT,

Dire et juger inexistant, ou en tous cas, non prouvé le préjudice d’image allégué par la société ONATI ;

Débouter, là encore, la société ONATI de ses prétentions de ce chef ;

Condamner la société ONATI au versement d’une somme de 1.000.000 CP au titre des frais irrépétibles ;

La condamner aux dépens.

La société PMT a formé le 18 janvier 2022 un incident de communication de pièces et a conclu le 24 mars 2022que la société ONATI avait produit les pièces requises.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 avril 2023.

Les parties ont été autorisées à déposer une note en délibéré. La société ONATI a déposé la sienne le 20 décembre 2023.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La société PMT excepte de l’irrecevabilité de l’appel pour avoir été enregistré au greffe de la cour le 15 juin 2021 alors que le délai d’appel expirait le 14 juin 2021 à minuit.

La société ONATI conclut qu’elle a adressé sa requête d’appel au greffe par la voie de la communication électronique le 11 juin 2021 ainsi qu’en atteste un accusé de réception.

Sur quoi :

Le délai pour interjeter appel des jugements contradictoires est de deux mois francs, se calculant de quantième à quantième, à compter de leur signification (C.P.C.P.F., art. 336 et 337). Le jugement entrepris a été signifié le 14 avril 2021.

En matière, comme en l’espèce, de procédure contentieuse avec représentation obligatoire, l’appel doit être formé par une requête remise à la juridiction par voie électronique (art. 440-1 & 440-6). Cette transmission fait l’objet d’un avis électronique de réception adressé par le destinataire, qui indique la date et, le cas échéant, l’heure de celle-ci. Cet avis tient lieu de visa, cachet et signature ou autre mention de réception qui sont apposés sur l’acte (art. 430-3).

La société ONATI produit (P 52) une édition des événements du dossier enregistrés dans le système de communication électronique. Il y est indiqué que la déclaration d’appel a été faite le 11 juin 2021 par ce moyen.

Il est ainsi justifié que l’appel a été formé avant l’expiration de son délai. En effet, c’est l’enregistrement du dépôt de la requête par le greffe qui saisit la juridiction (art. 21 al. 2 & 440-1). Et cet enregistrement a eu lieu au moment où la requête d’appel a été reçue par le greffe par la voie électronique, soit le 11 juin 2021. Au demeurant, cette date du 11 est bien celle qui figure sur le cachet d’enregistrement au greffe de la cour de la requête d’appel qui figure au dossier de la procédure.

L’appel est donc recevable.

Sur la responsabilité :

Le jugement dont appel a retenu que :

-Sur la demande principale de la SAS ONATI :

-Le tribunal est d’accord avec la SAS ONATI pour considérer que son action doit être jugée au regard de l’article 1382 du code civil et non dans le cadre de la loi du pays n° 2010-17 du 7 décembre 2010 tendant à encourager la publicité et l’information comparatives, cette loi du pays n’étant jamais entrée en vigueur par suite du défaut d’introduction en Polynésie française du dispositif tiré de l’article L. 121-13 du code de la consommation métropolitain.

-Il est alors constant que, si au nom de la concurrence qui est un principe nécessaire du commerce, la publicité est parfaitement admissible, en revanche les usages déloyaux employés dans une publicité pour nuire à un concurrent afin de détourner sa clientèle constituent une faute qui engage la responsabilité de leur auteur. Plus précisément, la frontière entre ce qui est admis et ce qui est fautif a été déjà clairement posé et nul ne l’ignore : «N’est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence. Une telle publicité est par contre illicite, si elle est trompeuse ou de nature à induire en erreur et le concurrent qui estime en être victime, est fondé à demander qu’il soit mis un terme au trouble qu’il subit.» (cour d’appel de Papeete, 30 octobre 2014).

-En l’espèce, constituent une faute le fait pour la SA PACIFIC MOBILE TELECOM d’avoir conçu et diffusé les publicités suivantes :

À compter du 3 septembre 2018, la campagne publicitaire comparant les offres PRESTIGE et SMILE de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM avec les offres IZI +, LIKE et OPEN de la SAS ONATI.

À compter de novembre 2018, la campagne publicitaire portant sur les cartes prépayées qui comparent les offres VODACARD de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM avec les offres VINICARD de la SAS ONATI.

-La faute tient au fait que ces publicités comparent des prestations qui ne sont pas comparables et de les avoir ainsi conçues afin de nuire aux offres VINI.

-En effet, les offres VODAFONE et VINI qui font l’objet de comparaison sont tellement différentes qu’il n’est pas sérieux de vouloir les comparer, sauf si l’auteur de la publicité a l’intention de dénaturer l’offre du concurrent pour le dénigrer aux yeux du public et donc in fine lui porter préjudice.

-Première différence majeure entre les produits VODAFONE et VINI: la durée d’engagement. Il est évident que, commercialement, la durée d’engagement constitue une caractéristique majeure d’un forfait. Or, en l’espèce, les publicités sur les forfaits comparent les offres de VODAFONE soumises à engagement de 24 mois avec les offres de VINI soumises à engagement de 12 mois. Le fait de comparer des produits qui n’ont pas la même durée (et en l’occurrence, les durées comparées vont du simple au double) constitue une présentation non objective. L’intérêt de cette présentation faussée est d’affirmer que l’offre VODAFONE a des tarifs au moins aussi intéressants que l’offre VINI, ce qui est évidemment inexact puisque rapportées aux mêmes durées les offres VODAFONE sont plus chères. En outre, puisqu’il est établi que VODAFONE aurait parfaitement pu proposer une comparaison sur une durée égale, dès lors que ses offres PRESTIGE et SMILE sont également disponibles sur une durée de 12 mois, il est clair que l’auteur de la publicité en question, à savoir la SA PACIFIC MOBILE TELECOM, a volontairement trompé le public en lui imposant de comparer des offres qui ne sont pas comparables dans l’intention de se présenter comme moins cher.

-Seconde différence majeure entre les produits VODAFONE et VINI : les périmètres géographiques de communication.

Il est tout aussi évident que, commercialement, les périmètres géographiques de communication téléphonique et d’internet constituent une caractéristique majeure d’un forfait. Or, en l’espèce, les publicités sur les forfaits comparent les offres de VODAFONE, qui sont limitées à trois îles de Polynésie française (Tahiti, [Localité 3] et [Localité 1]) avec les offres de VINI disponibles sur toute la Polynésie française.

Le fait de comparer des produits qui ont un périmètre géographique aussi différent constitue une présentation outrancièrement non objective. L’intérêt de cette présentation faussée est de mettre en évidence les avantages de l’offre VODAFONE en omettant de signaler que ces avantages sont limités à une zone géographique d’une ampleur bien moindre que celle de son concurrent VINI.

-N’est pas sérieux l’argument avancé par la SA PACIFIC MOBILE TELECOM consistant à souligner que les publicités en cause mentionnent bien les différences substantielles qui existent entre produits (la durée d’engagement et les périmètres géographiques de communication). En effet, il n’est pas admissible, encore une fois, de soumettre au jugement du consommateur une comparaison portant sur des produits différents. En tout état de cause, si ces mentions figurent effectivement (12 mois/24 mois et couverture géographique), elles apparaissent marginalement en caractère disproportionnés de sorte qu’elles sont presqu’illisibles et en tout état de cause sont présentées de façon à les noyer au milieu des autres informations. Surtout, elles illustrent bien l’objectif du concepteur de la publicité de présenter sous son meilleur jour ses produits en dénigrant les produits concurrents.

-N’est pas sérieux, évidemment, le fait de revendiquer le choix d’avoir comparé des produits différents à cause de la faute de son concurrent. Ainsi, s’agissant de la durée des forfaits, la SA PACIFIC MOBILE TELECOM a la franchise d’admettre avoir comparé des offres 12 mois avec des offres 24 mois par le fait qu’«on peine à comprendre pourquoi ONATI ne propose pas des forfaits sur une durée identique de 24 mois. Cette abstention de leur part ne saurait être reprochée à PMT.» (page 17 des conclusions du 28 août 2020). Ce raisonnement est répété encore plus brutalement toujours s’agissant de l’offre 24 mois : «L’offre 24 mois VODAFONE prestige ne pouvait au demeurant être comparée à une offre 24 mois VINI dans la mesure où cette dernière ne commercialise pas d’offre de cette durée …» (page 17). Ce raisonnement fallacieux est bien la preuve que la SA PACIFIC MOBILE TELECOM savait pertinemment qu’elle diffusait une publicité comparative portant sur des produits différents.

-S’agissant de la couverture géographique, le raisonnement de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM est également d’imputer à son adversaire une faute première qui justifierait en retour son comportement : «l’impossibilité de la société PACIFIC MOBILE TELECOM de déployer son propre réseau dans les archipels éloignés provient largement du fait que la société exposante n’a pu se développer normalement au regard des multiples verrous anticoncurrentiels mis en ‘uvre par la société VINI et l’OPT.» (page 18 des conclusions précitées). Il n’appartient pas au tribunal d’apprécier la situation de concurrence ici décrite par la SA PACIFIC MOBILE TELECOM. En revanche, le tribunal ne peut que sanctionner le principe de concevoir des publicités qui comparent des produits qui offrent une couverture géographique aussi différente. Certes, encore une fois, les mentions de restriction géographiques des forfaits VODAFONE figurent bien dans le corps des annonces mais s’agissant d’une caractéristique majeure, le tribunal ne peut que considérer qu’elles ne sont pas suffisamment mises en évidence dans l’intérêt du consommateur et cela dans l’intention de rendre crédible une comparaison entre les deux opérateurs et donc, in fine, nuire à l’offre VINI évidemment plus chère compte tenu de la nécessité de garantir la couverture complète du territoire.

-N’est pas davantage sérieux, le fait de défendre les publicités en cause en faisant observer qu’elles ne contiennent aucun terme désobligeant ou violent, dès lors qu’est suffisamment caractérisée comme fautive la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur. Et cette intention de tromperie résulte de la man’uvre qui consiste à comparer des offres distinctes alors qu’il suffisait à la SA PACIFIC MOBILE TELECOM de présenter ses offres sans les comparer à celles de son concurrent ou alors, si la décision de se livrer à une opération de publicité comparative était prise, de ne présenter que des offres aux caractères similaires. Tel n’a pas été le choix retenu par la SA PACIFIC MOBILE TELECOM.

-Le fait que le juge des référés, saisi par la SAS ONATI afin de faire cesser la première campagne, l’a déboutée est ici indifférent, dès lors, d’une part, que lorsque le juge des référés a jugé, le trouble avait cessé suite à l’opportune décision de la SA PACIFIC MOBILE TELECOM d’arrêter -suspendre- sa campagne et, d’autre part, qu’il n’est pas contesté que ces publicités ont été reprises immédiatement après par la SA PACIFIC MOBILE TELECOM.

-Ainsi que le rappelle fort à propos la SA PACIFIC MOBILE TELECOM, la fonction première de la publicité est de mettre en avant les qualités de ses produits et services (page 18 de ses conclusions du 28 août 2020). Certainement pas de dénigrer son concurrent. Aussi, en réalisant des publicités comparatives trompeuses et dénigrantes pour la SAS ONATI, aussi bien s’agissant des forfaits que des cartes, la SA PACIFIC MOBILE TELECOM a commis une faute qui engage sa responsabilité à l’égard de la SAS ONATI.

Au soutien de son appel incident, la société PMT fait valoir que : la comparaison porte sur des offres présentant des caractéristiques largement identiques sans, il est vrai, qu’il y ait une identité parfaite entre elles ; il s’agit de services qui doivent être considérés comme substituables par le destinataire de la publicité ; PMT a pris soin de porter expressément et de manière bien visible à leur connaissance les différences entre les offres ; c’est le cas de la différence entre la durée des offres ; la restriction de zone géographique des offres Vodafone résulte du tarif prohibitif imposé à PMT par ONATI dans le cadre du contrat d’itinérance des Îles-sous-le-vent, lequel crée un avantage concurrentiel indu à l’opérateur historique et empêche PMT de répliquer ; les publicités ne sont pas dénigrantes, il n’y a eu aucune dénaturation de l’offre d’ONATI ni emploi de termes péjoratifs.

La société ONATI conclut à cet égard que : les publicités pour les forfaits et pour les cartes sont illicites et déloyales ; elles ne mentionnent pas certaines caractéristiques essentielles des offres comparées qui diffèrent, ce qui les prive de toute objectivité et les rend trompeuses ; elles sont dénigrantes puisqu’elles tendent à persuader le consommateur polynésien que «Vodafone est vraiment moins cher» en faisant semblant de comparer des offres qui sont différentes.