COMM.

JL

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 12 juin 2019

Rejet non spécialement motivé

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10273 F

Pourvoi n° F 16-25.024

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. H… W…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 20 septembre 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. R… E…, domicilié […] , 75016 Paris,

2°/ à la société EMJ, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […] , prise en la personne de M. N… A…, en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société Holihome,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 16 avril 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Henry, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. W…, de la SCP Richard, avocat de la société EMJ, ès qualités ;

Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, l’avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. W… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société EMJ, ès qualités, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. W…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les demandes formées par la SELARL EMJ, prise en la personne de Me A…, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Holihome, à l’encontre de M. W…, sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Aux motifs que « sur la recevabilité de l’action, la validité de la vérification des créances et l’insuffisance d’actif ; que M. W… soutient dans l’instance relative aux sanctions patrimoniales (RG 15/14689) que l’état des créances n’a pas été déposé dans les délais fixés par le tribunal ce qui rend la présente action irrecevable. Il fait valoir par ailleurs, dans les deux instances (RG 15/14689 et RG 15/144694), que l’insuffisance d’actif n’est pas exacte puisque certaines créances retenues ne sont pas dues ; que c’est toutefois à tort que M. W… prétend pouvoir remettre en cause dans la présente instance le montant du passif et la régularité de l’état des créances en contestant l’admission de certaines d’entre elles ; qu’à cet égard il ne saurait invoquer utilement l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme pour prétendre qu’il a été privé du droit à un procès équitable et du respect du principe du contradictoire ; qu’en effet, en sa qualité de tiers à la procédure au moment de la vérification du passif, il pouvait saisir le juge commissaire d’une réclamation à l’encontre de l’état des créances conformément à l’article R 624-8 du code de commerce ; que ne l’ayant pas fait, il ne saurait se plaindre d’une violation de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme alors qu’il n’a pas contesté l’état des créances en temps utile en mettant en oeuvre les voies de recours offertes par la loi à cette fin ; que les décisions d’admission des créances, aujourd’hui définitives, s’imposent à lui et ne peuvent plus être mises en cause que Compte tenu de tout ce qui précède et des pièces versées aux débats, l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 1 557 525,93 euros. »».

Alors que lorsqu’un ancien dirigeant d’une personne morale est poursuivi en comblement de l’insuffisance d’actif, sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce, après l’expiration du délai de recours prévu par l’article R. 624-8 du code de commerce, ce dernier se trouve, dans ce cas, privé d’un recours effectif au juge pour discuter du passif de la personne morale mis à sa charge ; qu’en retenant que M. W… n’était pas recevable à « remettre en cause dans la présente instance le montant du passif et la régularité de l’état des créances en contestant l’admission de certaines d’entre elles » et qu’il ne pouvait « invoquer utilement l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme pour prétendre qu’il a été privé du droit à un procès équitable et du respect du principe du contradictoire », faute pour lui d’avoir contesté l’état des créances en temps utile en mettant en oeuvre les voies de recours offertes à cette fin, sans s’assurer que sa mise en cause dans la procédure collective était antérieure à l’expiration du délai de réclamation ouvert, pour contester cet état, par l’article R. 624-8 du code de commerce, la cour d’appel a violé l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné M. W… à payer à la SELARL EMJ prise en la personne de M. A…, la somme de 1 000 000 d’euros avec intérêts au taux légal à compter de la décision et dit que la capitalisation des intérêts pourra intervenir dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Aux motifs que « qu’aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supportée, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.(
) ; qu’il est établi par les bilans versés aux débats que la société a présenté les résultats suivants : au 30 novembre 2007, – 262 379 euros ; au 30 septembre 2009, – 173 379 euros ; – au 30 septembre 2010, – 757 860 euros, les capitaux propres étant en outre négatifs à cette date ; qu’il apparaît que l’exploitation de la société a toujours été déficitaire depuis que M. W… en est devenu le dirigeant, c‘est-à-dire depuis le mois de décembre 2007, et que la situation s’est dégradée sous sa direction, avant qu’il ne la cède à M. E… ; qu’il n’est par ailleurs pas contesté qu’après le dénouement de l’opération immobilière, la société, qui était toujours déficitaire, n’a pas bénéficié du prix de cession, alors qu’il aurait normalement dû lui être versé, de sorte que la faute de gestion est parfaitement établi ; qu’il est constant que Holihome a vendu l’ensemble immobilier dont elle était propriétaire à la société Solma en décembre 2007 pour une valeur de 2 500 000 euros, que le prix de cession ne lui a pas été versé mais l’a été à la société Résidéa, de sorte que celle-ci est devenue substantiellement débitrice de Holihome laquelle a ainsi financé massivement sa maison mère ; qu’en effet, le prix de cession versé par la société Solma à la société Résidéa a servi à payer la cession des actions acquises par Résidéa auprès des époux Q… pour 1 647 233 euros, à rembourser le compte courant de ces derniers à hauteur de 143 781 euros, à payer la garantie de passif de 150 000 euros outre les honoraires d’avocat et d’expert-comptable pour un montant de 106 540 euros, à effectuer un remboursement auprès de la société Tamaris, société du groupe Probono, pour un montant de 150 000 euros, à M. W… pour se rembourser son compte courant d’associé pour un montant de 100 000 euros ; que M. W… qui ne conteste pas la matérialité de l’opération soutient pour l’essentiel que l’opération ne constitue pas une faute de gestion, qu’elle n’était nullement occulte, qu’ayant été nommé président de Résidéa le 14 mars 2008, il ne saurait être tenu pour responsable d’une opération qui est intervenue 4 ans avant l’ouverture de la procédure collective. Il ajoute enfin que le commissaire aux comptes a validé l’opération ; qu’il est toutefois constant que M. W… est devenu dirigeant de la société Holihome le 6 décembre 2007 et non en mars 2008, cette dernière date étant celle de la publication du changement de dirigeant au BODACC ; qu’il apparaît que Résidéa a ainsi vidé Holihome de son actif et s’est servi du prix de cession pour régler ses propres dettes, qu’ainsi M. W… a disposé des biens sociaux dans un intérêts contraire à celui de la société, a fait procéder par une société dont il est le dirigeant, au paiement des dettes d’une autre société dans laquelle il est intéressé, a fait massivement financer la société mère par sa filiale, conduisant cette dernière à la ruine, ce qui constitue autant de fautes de gestion qui ont conduit à la liquidation judiciaire de Holihome, qui, si elle avait perçu le prix de cession devant normalement lui revenir, n’aurait pas fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le prix de ladite cession étant supérieur au passif, peu important que l’opération soit antérieure de plusieurs années à la procédure collective dès lors qu’elle est à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif ; qu’enfin, l’opération menée constitue une violation de l’article L 225-216 du code de commerce qui dispose qu’une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers ; que c’est en vain que M. W… soutient que le commissaire aux comptes a validé l’opération, le rapport établi par celui-ci le 12 juin 2009, ne faisant aucunement référence au versement du prix de cession à Résidéa ; que les fautes de gestion commises par M. W… ont contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif de sorte que le jugement (n° de RG 2014034223) sera, à ces motifs, confirmé en ce qu’il a dit que M. W… doit contribuer à l’insuffisance d’actif, en ce qu’il l’a condamné à payer à la Selarl EMJ la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a débouté les parties du surplus de leurs demandes (
) » ;

Alors, d’une part, que la faute de gestion du dirigeant ne se présume pas, et ne saurait se déduire de la seule importance du passif accumulé par la société depuis son entrée en fonction; qu’en l’espèce, pour estimer que M. W… avait commis une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire entre 2007 et 2010, la cour d’appel s’est bornée à relever que la société Holihome avait réalisé des pertes au cours des exercices 2007, 2009 et 2010, que ses capitaux propres étaient négatifs au 31 décembre 2010, que son exploitation avait toujours été déficitaire et s’était dégradée sous la gestion de M. W… ; qu’en se déterminant par ces motifs, sans s’expliquer sur les causes du déficit chronique de la société Holihom, et sans rechercher, notamment, ainsi qu’elle y était invitée, si celui-ci n’était pas lié à la nature même de son activité de promotion immobilière, au projet dans lequel elle s’était lancée fin 2007, et à la conjoncture désastreuse ayant suivi la crise financière intervenue en 2008, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors, d’autre part, que la poursuite d’une activité déficitaire ne constitue pas, en tant que telle, une faute de gestion, qui ne peut exister que lorsque cette activité a été abusivement poursuivie, ce qui suppose que la situation de la société ait été irrémédiablement compromise et que la poursuite de son activité ait empêché tout redressement ; qu’en se bornant à relever, pour caractériser la faute de gestion de M. W…, que la société Holihom avait, sous sa direction, poursuivi une activité déficitaire entre 2007 et 2010, sans établir en quoi, sur la période considérée, la poursuite de cette activité aurait pu être abusive et irrémédiablement compromise, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors, en outre, que la faute de gestion n’engage la responsabilité du dirigeant que si elle a contribué à l’insuffisance d’actif de manière certaine ; qu’en l’espèce, après avoir retenu que la poursuite de l’activité déficitaire de la société Holihom entre 2007 et 2010 avait contribué à son insuffisance d’actif, la cour d’appel a relevé que la faute de gestion constituée par le versement à la société Résidéa du produit de la vente de l’ensemble immobilier dont la société Holihom était propriétaire « était à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif » de cette dernière; qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il ressortait de ce dernier motif que la poursuite de l’activité déficitaire de la société Holihom n’avait pu contribuer à son insuffisance d’actif, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors, encore, que la faute de gestion n’engage la responsabilité du dirigeant que si elle a contribué à l’insuffisance d’actif de manière certaine; que, pour juger que la faute de gestion constituée par le versement à la société Résidéa du produit de la vente de l’ensemble immobilier dont la société Holihom était propriétaire était à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif de cette dernière, la cour d’appel a relevé que si la société Holihome avait perçu le prix de cession devant normalement lui revenir, elle n’aurait pas fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le prix de ladite cession étant supérieur au passif, peu important que l’opération ait été antérieure de plusieurs années à la procédure collective ; qu’en se déterminant par ces motifs impropres à établir de manière certaine un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif de la société Holihome, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors, enfin, que l’interdiction faite à une société anonyme d’accorder des prêts en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers est d’interprétation stricte, sa méconnaissance supposant par ailleurs que les fonds avancés par la société ciblée aient été mis à la disposition du futur acquéreur avant la cession ; que dans ses conclusions (p. 3), M. W… faisait expressément valoir, sans être utilement contredit, que le transfert à la société Résidéa du produit de la vente de l’ensemble immobilier dont la société Holihom était propriétaire avait été effectué en vertu d’une convention de trésorerie conclue entre les deux sociétés, dont la légalité n’était pas contestée, et qu’il était postérieur de plusieurs mois au projet d’acquisition de la société Holihom par la société Résidéa ; qu’en se bornant à énoncer, sans autre forme de motivation, et sans répondre à ce moyen péremptoire, que « l’opération menée » constituait « une violation de l’article L 225-216 du code de commerce », la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir prononcé la faillite personnelle du dirigeant de la société Holihom, M. H…, et fixé la durée de cette mesure à 12 ans ;

Aux motifs que « dans sa requête en sanction devant le tribunal de commerce, le procureur de la République de Paris reproche à M. W… d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement (article L 653-4 3° du code de commerce) ; que les conditions de cessions des actifs immobiliers de HOLIHOM, qui constituent des fautes de gestion sont également sanctionnables au titre de ce manquement ; que la cour considère dès lors, qu’au vu du montant des flux financiers concernés, de la gravité des fautes commises par M. W… et des conséquences de l’opération c’est par une juste appréciation des faits de la cause et des responsabilités de M. W… que le tribunal a prononcé à son égard une mesure de faillite personnelle d’une durée de 12 ans, de sorte que le jugement (n° de RG 2014045964) sera confirmé » ;

Aux motifs adoptés que « le ministère public vise les articles L. 653-4-3° et L. 225-216-1° du code de commerce ; que M. W… était dirigeant de 06/12/2007 à 15/11/2010 de la SAS HOLIHOME créée en 1993 ; que le passif est constitué notamment de créances privilégiées fiscales de TVA ou d’impôt sur les sociétés pour un montant de 406 K euros, soit 26% du total du passif ; que l’acquisition de HOLIHOM par RESIDEA dont M. W… était le dirigeant n’a été rendue possible que par le versement au profit de RESDIDEA et non de HOLIHOM de la vente de l’ensemble immobilier de HOLIHOM à la société SOLMA ; que l’avance de trésorerie faite par HOLIHOM à sa société mère n’aura jamais été honorée et a immanquablement entraîné la défaillance de HOLIHOME ; que cette opération contrevient aux dispositions de l’article L. 225-216 du code de commerce ; que M. W… a ainsi disposé des biens sociaux dans un intérêt contraire à celui de la société ; que les pièces produites par M. W… n’apportent pas la preuve d’une validation de ces opérations par les commissaires aux comptes ; que le mandataire liquidateur a engagé une procédure en insuffisance d’actif à l’encontre de M. W… à l’appui de l’article L. 651-2 du code de commerce ; que M. W… exerce un mandat de dirigeant dans deux sociétés, dont SAS HOLIHOM, qui ont fait l’objet d’une décision de liquidation judiciaire ; que les griefs invoqués à l’encontre de M. W… sont caractérisés et qu’il a fait preuve dans la gestion de son entreprise d’une méconnaissance coupable des obligations qui s’imposent au chef d’entreprise ; que de plus, les articles du code de commerce visés par le ministère public prévoient la sanction de faillite personnelle du dirigeant et donnent au tribunal le pouvoir de réduire cette sanction s’il l’estime appropriée aux circonstances de la cause, à l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, en tout cas toute personne morale ; qu’en l’espèce, compte tenu des fautes de gestion mentionnées plus haut commises par M. W… en sa qualité de dirigeant qui apparaissent d’une particulière gravité, il apparaît en conséquence nécessaire de prononcer la faillite personnelle de M. W… pour une durée de 12 années ; que le tribunal prononcera la faillite personnelle de H… W… et fixera la durée de cette mesure à 12 années » ;

Alors, d’une part, que la faillite personnelle prononcée sur le fondement de l’article L. 653-4, 3° du code de commerce sanctionne le dirigeant ayant fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement; que pour prononcer à l’encontre de M. W…, dirigeant commun des sociétés Holihom et Résidéa, une faillite personnelle d’une durée de 12 ans, la cour d’appel s’est bornée à relever que les conditions de cessions des actifs immobiliers de la société Holihome, qui constituaient des fautes de gestion, étaient également sanctionnables au titre de L. 653-4, 3° du code de commerce; qu’en se bornant à faire état de ces fautes de gestion, sans caractériser l’intérêt personnel que M. W… aurait pu y trouver ou en quoi l’avance de trésorerie consentie par la société Holihom aurait pu « favoriser » la société Résidéa, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 653-4, 3° du code de commerce ;

Alors, d’autre part, que l’usage par un dirigeant des biens ou du crédit de la personne morale au profit d’une autre société dans laquelle il est intéressé ne justifie pas le prononcé d’une faillite personnelle dès lors que les deux sociétés appartiennent à un même groupe ; qu’en l’espèce, pour prononcer à l’encontre de M. W… une sanction de faillite personnelle de 12 années, la cour d’appel a relevé que les conditions de cession des actifs immobiliers de la société Holihome, qui constituaient des fautes de gestion, étaient également sanctionnables au titre de ce manquement ; qu’en se déterminant comme elle l’a fait, après avoir pourtant constaté que les sociétés Résidéa et Holihome faisaient partie d’un même groupe de société, ce dont il résultait que le concours financier apporté par la société Holihome à la société Résidéa ne pouvait, par lui-même, être présumé l’avoir été au détriment des intérêts de la première et afin de favoriser la seconde, sauf à établir qu’il n’était pas dicté par la communauté d’intérêts existant entre les deux sociétés, la cour d’appel a violé l’article L. 653-4, 3° du code de commerce ;

Alors, enfin, et en tout état de cause, qu’en application de l’article 624 du code de procédure vile, la censure à intervenir du chef de l’arrêt statuant sur les sanctions patrimoniales des fautes de gestion commises par M. W… entraînera pas voie de conséquence celle du chef de l’arrêt prononçant à son encontre, pour sanctionner les mêmes fautes, une faillite personnelle d’une durée de douze ans.