Arrêt N°23/

SP

R.G : N° RG 21/01201 – N° Portalis DBWB-V-B7F-FSSD

S.A.R.L. BELENOS CHOFO

S.A.S. HORUS CHOFO

C/

S.A.S. [T] INDUSTRIES OCEAN INDIEN

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 08 MARS 2023

Chambre commerciale

Appel d’une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS en date du 23 JUIN 2021 suivant déclaration d’appel en date du 06 JUILLET 2021 rg n°: 2020F00665

APPELANTES :

S.A.R.L. BELENOS CHOFO

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Sanaze MOUSSA-CARPENTIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

S.A.S. HORUS CHOFO

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Sanaze MOUSSA-CARPENTIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMEE :

S.A.S. [T] INDUSTRIES OCEAN INDIEN

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Betty VAILLANT de la SELARL BETTY VAILLANT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience en chambre du conseil du 19 octobre 2022 devant la cour composée de :

Président : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère

Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère

Conseiller : Madame Magali ISSAD, Conseillère

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 14 décembre 2022, prorogé par avis au 1er février 2023 puis au 08 mars 2023.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  08 mars 2023.

Greffiere lors des débats et de la mise à disoposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * * * *

LA COUR

La SARL Belenos Chofo et la SAS Horus Chofo ont pour activité l’acquisition et l’exploitation direct ou en sous-traitance de chauffe-eau solaires situés en France métropolitaine et outre mer destinés, à partir de capteurs solaires situés dans les bâtiments isolés, à fournir l’énergie nécessaire à la production d’eau chaude sanitaire ainsi que toutes activités annexes et connexes.

La SAS [T] Industries Océan Indien (société GIOI) a, quant à elle, pour objet la fabrication, la production, la commercialisation, la mise en exploitation de tout produit ayant pour principe de fonctionnement le recours à l’énergie solaire, et notamment les chauffe-eau solaires, ainsi que la tôlerie inox et produits dérivés.

La société GIOI fait partie du groupe [T] dont la société mère, la société [G] [T] Industries, est spécialisé dans la fabrication et la vente de matériels thermiques depuis 1965.

Des contrats de sous-traitance ont été conclus, entre, d’une part, la société Benelos Chofo ou la société Horus Chofo, et, d’autre part, les trois filiales de la société [T] Industries, dont la société GIOI, par lesquels les sociétés Benelos Chofo et Horus Chofo achètent des chauffe-eau solaires fabriqués par la société mère et confient un mandat à la filiale dédiée à la zone géographique visée au contrat, en exécution duquel celle-ci identifie les clients utilisateurs, signe les contrats de fourniture d’énergie en leur nom, installe les chauffe-eau chez les utilisateurs, assure l’exploitation et la maintenance des chauffe-eau solaires installées, encaisse chaque mois auprès de chaque utilisateur le prix de l’abonnement du contrat de fourniture d’énergie correspondant et leur reverse trimestriellement le montant des abonnements.

Suite à des difficultés apparues dès 2011, la société GTOI a repris l’ensemble des contrats relatifs à l’outre-mer.

Se plaignant de la non rétrocession de la totalité des fonds encaissés par la société GIOI, les sociétés Benelos Chofo et Horus Chofo ont saisi le juge des référés commerciaux près le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion qui, par ordonnance de référé du 26 octobre 2015, a condamné la société GIOI à payer à titre de provision, les sommes suivantes : à la société Belenos Chofo 110.468,89 euros et à la société Horus Chofo 105.345,85 euros.

La société GIOI n’a pas comparu, n’a pas fait appel de la décision et n’a pas davantage introduit d’instance au fond de nature à remettre en cause la décision provisoire du juge de référés.

Par jugement du 20 juin 2016, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société GIOI.

La société Belenos Chofo a déclaré sa créance pour un montant de 115.091,10 euros, correspondant au montant de la totalité des sommes restant dues par la société GIOI au 20 juin 2016 en exécution de trois conventions signées en juin et juillet 2009 ayant pour objet la gestion de contrats de fournitures d’énergie signés pour le compte et au bénéfice de la société Benelos Chofo et la société Horus Chofo pour un montant de 131.387,50 euros correspondant au montant de la totalité des sommes restant dues par la société GIOI au 20 juin 2016 en exécution de deux conventions signées en juin 2010 et février 2011 ayant pour objet la gestion de contrats de fourniture d’énergie signés pour le compte et au bénéfice de la société Horus Chofo.

Par ordonnance du juge commissaire en date du 24 mai 2017, après contestation de sa créance, la société Belenos Chofo a vu ramener le montant de celle-ci à la somme de 47.198,91 euros.

Par jugement du 15 janvier 2018, rectifié le 5 février 2018, le tribunal de commerce de Marseille a arrêté le plan de redressement de la société GIOI, les échéances de remboursement des sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo étant respectées.

Par lettre du 19 juin 2020, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ont vainement mis en demeure la société GIOI d’avoir à leur payer respectivement, la première, la somme de 2.550,60 euros au titre des échéances de reversions des mois de mars à mai 2020, et la seconde la somme de 42.756,5 25 euros pour les mêmes mois, outre celle de novembre 2019 à février 2020.

Par acte du 20 août 2020, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ont assigné la société GIOI devant le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion aux fins d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à son encontre, avec une fixation de la date des paiements au 19 juin 2020.

La société GIOI a conclu au débouté des prétentions des sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo et sollicité la condamnation de la société GIOI à lui payer la somme de 10.000 euros pour procédure abusive.

C’est dans ces conditions que, par jugement en date du 23 juin 2021, le tribunal mixte de commerce de saint Denis de la Réunion a :

Le Ministère Public avisé de la procédure et entendu en ses réquisitions

-constaté que les sociétés Belenos Chofo SARL et Horus Chofo SAS n’apportent pas la preuve que la société [T] Industries Océan Indien SAS est en état de cessation des paiements

-débouté les sociétés Belenos Chofo SARL et Horus Chofo SAS de l’ensemble de leurs demandes

-débouté la société [T] Industries Océan Indien SAS de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

-condamné solidairement les sociétés Belenos Chofo SARL et Horus Chofo SAS à payer à la société [T] Industries Océan Indien SAS la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

-condamné les sociétés Belenos Chofo SARL et Horus Chofo SAS aux entiers dépens y compris les frais de greffe taxés.

Par déclaration au greffe en date du 6 juillet 2021, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ont interjeté appel de cette décision.

L’affaire a été fixée à bref délai selon avis en date du 10 août 2021.

L’appelant a signifié la déclaration d’appel et l’avis à bref délai par acte du 16 août 2021.

Les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ont déposé leurs premières conclusions d’appel par RPVA le 7 septembre 2021 qui ont été signifiées à la société GIOI par acte du même jour (remise personne morale).

L’intimée s’est constituée par acte du 21 septembre 2021.

La société GIOI a déposé ses conclusions d’intimée par RPVA le 7 octobre 2021.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 février 2022, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo demandent à la cour, au visa de l’article L631-5 du code de commerce, de :

-infirmer le jugement dont appel et statuant à nouveau

-constater que la société GIOI immatriculée au RCS de Saint-Denis, sous le numéro 432 725 042 se trouve en état de cessation des paiements

-prononcer l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à son encontre

-fixer la date de cessation des paiements au 19 juin 2020

-débouter la société GIOI de son appel incident et de toutes ses demandes, fins et conclusions

-condamner la société GIOI aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 décembre 2021, la société GIOI demande à la cour, au visa de l’article L631-1 du code de commerce, de :

Sur la confirmation

-constater que les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ne apportent nullement la preuve que leurs prétendues créances à l’encontre de la société GIOI soient des créances certaines, liquides et exigibles

-constater que les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ne rapportent nullement la preuve que la société GIOI se trouve en cessation des paiements

En conséquence

-constater que la société GIOI ne remplit pas les conditions nécessaires à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à son encontre

-confirmer la décision entreprise concernant les demandes des sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo relatives à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société GIOI

-débouter les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo de l’ensemble de leurs demandes

Sur l’infirmation et l’appel incident

-infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société GIO de sa demande de dommages et intérêts en raison du préjudice subi par elle en raison de la procédure abusive des sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo

Et statuant à nouveau

-condamner les société Belenos Chofo et Horus Chofo à verser chacune, à la société GIOI la somme de 10.000 euros pour le préjudice qu’elle a subi en raison de leur procédure abusive.

En tout état de cause

-condamner solidairement solidairement les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo au paiement de la somme de 4.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties, visées ci-dessus, pour l’exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 juin 2022 et l’affaire a reçu fixation pour être plaidée à l’audience circuit court du 15 juin 2022 renvoyée au 19 octobre 2022. Le prononcé de l’arrêt, par mise à disposition du greffe, a été fixé au 14 décembre 2022 prorogé au 1er février 2023, puis au 8 mars 2023.

SUR CE, LA COUR

A titre liminaire

Il convient de rappeler qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne doit statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif. Ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile les demandes des parties tendant à voir ‘constater’ ou ‘donner acte’ ou encore ‘considérer que’ voire ‘dire et juger que’ et la cour n’a dès lors pas à y répondre.

Sur la cessation des paiements

D’une part, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo soutiennent qu’elles sont titulaires à l’égard de la société GIOI de créances certaines, liquides et exigibles fondant leur action en redressement judiciaire. Elles rappellent à ce titre que, ni la loi, ni la jurisprudence, n’exigent un titre exécutoire ou des mesures d’exécution forcée comme préalable à une action en ouverture de redressement judiciaire intentée à l’encontre d’un débiteur, pourvu que la créance dont se prévaut le demandeur soit fondée sur une créance certaine, liquide et exigible faisant suspecter un état de cessation des paiements.

Sur le fondement des articles 1992 alinéa 1er et 1993 du code civil, elles font valoir qu’il incombe au mandataire de justifier de l’utilisation des fonds reçus ou prélevés, que les parties ont prévu contractuellement les modalités de l’exécution de l’obligation de reddition des comptes du mandataire, ce dernier doit les respecter et qu’à défaut, il engage sa responsabilité contractuelle. Or, en l’espèce, la société GIOI n’a pas exécuté son obligation principale au titre de ces différentes conventions, à savoir procéder aux reversions du montant des abonnements perçus pour leur compte : les échéanciers adressés par la société GIOI aux concluantes par courriers du 30 octobre 2019 pour chaque programme concerné n’ont pas été honorés ; aucun paiement n’est intervenu depuis qu’elles ont introduit leur action ; à ce jour, sur la base desdits échéanciers et tenant compte des rares règlements partiels intervenus.

Elles soutiennent que ce n’est pas à elles de faire la démonstration des sommes qui leur sont dues, puisque matériellement elles ne le peuvent pas : c’est en effet la société GIOI qui est légalement et contractuellement tenue à la reddition des comptes et qui doit, à ce titre, adresser à ses mandantes les factures et les décomptes des reversions effectuées à leur profit.

D’autre part, selon les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo, les difficultés rencontrées par la société GIOI pour recouvrer ces créances font craindre un état de cessation des paiements de leur débiteur.

S’agissant de la société GIOI, d’une part, elle soutient que les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ne rapportent pas la preuve de leur créance et encore moins de son caractère certain, liquide et exigible. Elle fait valoir que les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ne détiennent aucun titre à son encontre : les sociétés demanderesses se contentent de fonder leurs demandes sur un courrier du 19 juin 2020, suivant lequel lesdites sociétés la mettaient en demeure d’avoir à leur payer les sommes de 2.550,60 euros, au titre des échéances de réversion des mois de mars à mai 2020 pour la société Belenos Chofo et la somme de 42.756 euros pour la société Horus Chofo, or, ce courrier de mise en demeure se réfère à un courrier du 30 octobre 2019, qu’elle a adressé aux sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo: ce courrier a pour objet la réversion des programmes d’abonnement, auquel étaient joints, de simples tableaux prévisionnels de réversion des abonnements facturés. Elle ajoute que si au terme des conventions conclues avec les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo, elle doit opérer des réversions au profit de celles-ci, ces réversions s’entendent du montant réel des prélèvements effectués au titre des abonnements et non du montant théorique des dits abonnements. Elle considère que de tels montants théoriques excluent d’office le caractère certain de la créance alléguée. Elle fait encore valoir que ce sont les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo qui se prétendent créancières de rapporter la preuve de leur créance, conformément à l’article 1315 du code civil. Elle ajoute qu’en sus du défaut de créances certaines, liquides et exigibles, la cour devra constater que bien au contraire :

-en ce qui concerne la société Belenos Chofo, en régularisant les comptes entre les parties et en prenant en compte le montant réel des impayés par rapport aux reversions effectuées, la dite société Belenos Chofo a manifestement un trop perçu à hauteur de 76.281,61 euros.

-en ce qui concerne la société Horus Chofo, aucun détail n’est donné et pas même de chiffres pour la période de novembre 2019 à février 2020 ; à la lecture du tableau mentionné dans la lettre du 30 octobre adressée à la société Horus Chofo, aucun versement n’était prévu pour les mois de mars et avril 2020

D’autre part, selon la société GIOI, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ne rapportent pas la preuve de ce qu’elle se trouverait en état de cessation des paiements. Elle fait valoir qu’au soutien de leurs prétentions, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo se rapportent à la procédure de redressement judiciaire par laquelle un plan de continuation du 15 janvier 2018 a été fixé pour la société GIOI, or, l’issue de cette procédure est révélatrice de l’absence de difficultés financières de la société GIOI. Elle ajoute que les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo qui ne parviennent pas à rapporter la preuve de l’existence d’un état de cessation de paiement à son encontre, n’ont pas non plus pris la peine de faire établir leurs créances par un titre ; a fortiori, elles n’ont tenté aucune mesure d’exécution forcée que ce soit et ont préféré venir demander le redressement judiciaire de la société concluante en espérant en réalité sa liquidation pure et simple eu égard aux textes applicables aux sociétés en plan qui sont assignées en redressement judiciaire.

Sur quoi,

Aux termes de l’article L631-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige (modifié par l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 et antérieurement à la loi n°2022-172 du 14 février 2022 inapplicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur) :

« Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L631-2 ou L631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L626-29 et L626-30. »

Aux termes de l’article L631-5 du code de commerce (modifié par l’ordonnance n°2019-964 du 18 septembre 2019 et applicable à compter du 1er janvier 2020) :

« Lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également être saisi sur requête du ministère public aux fins d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d’un an à compter de :

1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S’il s’agit d’une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

2° La cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne exerçant une activité artisanale, d’un agriculteur ou d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

3° La publication de l’achèvement de la liquidation, s’il s’agit d’une personne morale non soumise à l’immatriculation.

En outre, la procédure ne peut être ouverte à l’égard d’un débiteur exerçant une activité agricole qui n’est pas constitué sous la forme d’une société commerciale que si le président du tribunal judiciaire a été saisi, préalablement à l’assignation, d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur présentée en application de l’article L. 351-2 du code rural et de la pêche maritime. »

Ainsi, selon l’article L631-5 alinéa 1er du code de commerce, la procédure collective peut également être ouverte sur assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de la créance : civile ou commerciale, chirographaire ou privilégie, professionnelle ou non.

La créance doit être certaine, liquide et exigible.

Pour autant, le créancier qui assigne son débiteur en redressement n’a pas à justifier d’un titre exécutoire.

Sont exclues les créances litigieuse, (à moins que la contestation de la créance soit postérieure à l’assignation en redressement on en liquidation) et les créances conditionnelles.

Le créancier qui fait état d’un montant de créance sans correspondance avec les pièces qu’il produit n’établit pas le passif exigible et ne peut donc démontrer l’état de cessation des paiements de son débiteur.

Aux termes de l’article R631-2 du code de commerce (modifié par le décret n°2019-966 du 18 septembre 2019 applicable à compter du 1er janvier 2020) :

« L’assignation d’un créancier précise la nature et le montant de la créance et contient tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur. Lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, le créancier joint à sa demande une attestation, délivrée par le greffier, de la saisine du président du tribunal judiciaire en application de l’article L. 351-2 du code rural et de la pêche maritime.

La demande d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est à peine d’irrecevabilité, qui doit être soulevée d’office, exclusive de toute autre demande relative au même patrimoine, à l’exception d’une demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire. »

L’assignation doit obéir aux conditions de droit commun de toute demande en justice : qualité, pouvoir et intérêts à agir.

Pour autant, l’assignation ne doit pas être un moyen de pression, susceptible de dégénérer en abus de droit d’ester en justice.

Conformément au droit commun, la charge de la preuve de l’état de cessation des paiements appartient au demandeur à l’action.

Le fait pour le demandeur à l’action de faire état de l’impossibilité du débiteur de faire face au passif exigible avec un éventuel actif disponible ne permet pas de rapporter la preuve de l’état de cessation des paiements, le débiteur n’ayant pas, sauf à inverser la charge de la preuve, à indiquer qu’il dispose d’un actif disponible suffisant.

En revanche, devant la preuve d’un passif exigible, de l’affirmation du créancier de l’inexistence de tout actif disponible, il appartient au débiteur, sans qu’il y ait renversement de la charge de la preuve,de rapporter l’existence d’un actif disponible permettant de payer le passif exigible.

En l’espèce, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo versent aux débats, notamment :

-un extrait K bis de la société Belenos Chofo édité le 26 juillet 2020 : SARL immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 512 146 325 dont le gérant est M. [M] [Y]

-un extrait K bis de la société Horus Chofo édité le 26 juillet 2020 : SAS immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 512 750 471 dont le président est M. [M] [Y]

-un extrait K bis de la société [T] Industries Océan Indien (GIOI) édité le 26 juillet 2020 : SAS immatriculée au RCS de Saint Denis de la Réunion sous le numéro 432 725 042 dont le président et directeur général est M. [G] [T] faisant mention des jugements du 20 juin 2016 du tribunal de commerce de Marseille qui a prononcé l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS [T] Industries Océan Indien, du 9 janvier 2017 qui a autorisé la poursuite de l’activité pour une période se terminant le 20 juin 2017 pour permettre le dépôt du projet de plan de redressement et du 15 janvier 2018 qui a arrêté le plan de redressement

-un extrait K bis de la société [G] [T] Industries édité le 26 juillet 2020 : SA immatriculée au RCS de Marseille sous le numéro 351 193 347 dont le président est M. [G] [T]

-la « CONVENTION BELENOS CHOFO / SOUS-TRAITANT (Antilles) » signée entre la SARL Belenos Chofo et la SARL [T] Distribution Caraïbes immatriculée au RCS de Pointe à Pitre sous le numéro B 488 875 865 signée et paraphée mais non datée

-la « CONVENTION BELENOS CHOFO / SOUS-TRAITANT (Réunion) » signée entre la SARL Belenos Chofo et la SARL [T] Distribution Immatriculée au RCS de Saint Denis de la Réunion sous le numéro B 440 015 147 00026) paraphée, signée et datée du 23 juin 2009

-un extrait de la « CONVENTION BELENOS CHOFO / SOUS-TRAITANT (Guyane) » signée entre la SARL Belenos Chofo et la SARL [T] Guyane immatriculée au RCS de Cayenne sous le numéro 504 944 802 ne comprenant ni signature ni date

-la « CONVENTION HORUS CHOFO / SOUS-TRAITANT (Réunion) » signée entre la SAS Horus Chofo et la SAS [T] Chaleur Soleil immatriculée au RCS de Marseille sous le numéro 499 965 416 paraphée mais non signée et non datée

-la « CONVENTION HORUS CHOFO / SOUS-TRAITANT (Réunion) » signée entre la SAS Horus Chofo et la SARL [T] Distribution immatriculée au RCS de Saint Denis de la Réunion sous le numéro 440 015 147 paraphée mais non signée et non datée

-une lettre recommandée avec accusé de réception datée du 30 octobre 2019 de la société GIOI à la société Horus Chofo, concernant un « programme de fourniture d’énergie auprès de particuliers qui ont été équipés de chauffe-eau solaire [T] » « définit sur une période de 10 ans de fourniture d’énergie aux utilisateurs » et régi par la convention signée le 16 avril 2010 entre la société Horus Chofo et la société [T] Distribution dont la société GIOI « vient aux droits suite à une opération de fusion », « destiné à donner une visibilité sur la fin des programmes dits « d’abonnement » et sur les reversions financières associées » ; la société GIOI fait également état d’un programme « PAC + PV » mis en place en métropole par la société [T] Chaleur Soleil aujourd’hui liquidée judiciairement qu’elle a « récupéré », précisant que cette récupération n’a fait l’objet d’aucun formalisme contractuel. Puis elle explicite le mécanisme de reversion nette des montants prélevés auprès des utilisateurs : le montant de la reversion net correspond pour chaque utilisateur au montant mensuel TTC de la fourniture d’énergie diminué du prix mensualité TTC de la prestation de sa gestion et d’une provision d’impayés égale à 4% du montant à prélever à l’utilisateur. Elle précise que pour le programme « PAC + PV », le montant de reversion ne tenait compte ni des prestations de gestion, ni des prestations techniques qui étaient définies dans la convention, qu’il y avait lieu de régulariser la situation et qu’à cette fin, elle allait compenser les prestations sur la prochaine reversion. Elle pointe 4 factures de gestion pour les années 2015 à 2018 non réglées pour un total de 4.576 euros HT (5.491,20 euros TTC) à laquelle elle intègre les mêmes frais pour les trois premiers trimestres de 2019 pour 858 euros HT (1.029,60 euros TTC), soit un total de 6.520,80 euros TTC. Elle joint 4 factures de prestations techniques et procède de même, soit un total de 5.985 euros TTC. Elle indique qu’elle procédera à une compensation lors de la prochaine reversion à hauteur de 12.505,80 euros TTC (6.520,80 + 5.985) ; le courrier est accompagné d’un « tableau de synthèse des programmes KSH Réunion » et d’un « tableau de synthèse du programme PAC + PV Métropole » faisant apparaître les reversions nettes tenant compte des échéances de mai 2020 à mai 2023 pour le premier et de mai 2020 à juin 2021 pour le second

-une lettre recommandée avec accusé de réception datée du 30 octobre 2019 de la société GIOI à la société Benelos Chofo concernant un « programme de fourniture d’énergie auprès de particuliers qui ont été équipés de chauffe-eau solaire [T] » « définit sur une période de 10 ans de fourniture d’énergie aux utilisateurs » et régi par la convention signée le 23 juin 2009 entre la société Benelos Chofo et la société [T] Distribution dont la société GIOI « vient aux droits suite à une opération de fusion » « destiné à donner une visibilité sur la fin des programmes dits « d’abonnement » et sur les reversions financières associées » ; elle précise avoir la gestion des programmes similaires mis en place sur les départements de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane, précisant que cette récupération n’a fait l’objet d’aucun formalisme. Elle rappelle avoir mis en place « il y a quelques années déjà, un mécanisme de reversion nette des montants prélevés auprès des utilisateurs correspondant pour chaque utilisateur au montant mensuel TTC de la fourniture d’énergie diminué du prix mensualisé TTC de la prestation de sa gestion. Elle indique « en fonction des échéances de chaque contrat de fourniture d’énergie, dont certains sont arrivés à terme en juin de cette année pour le programme Antilles ‘ Guyane, nous avons recalculé les reversions nettes par programme. A noter que n’ayant pas modifié notre reversion sur les mois de juin à septembre pour le programme Antilles ‘ Guyane, nous avons constitué un trop versé que nous déduirons sur le programme Réunion dont l’étalement dans le temps est plus important ; le courrier est accompagné d’une « tableau de synthèse des programmes Antilles ‘ Guyane » et d’un « tableau de synthèse du programme Réunion » faisant apparaître les reversions nettes tenant compte des échéances, les reversions réalisée (ou à réaliser), les trop versé mensuel et les trop versé cumulé (1.003,28 euros), de juin 2019 à octobre 2020 pour le premier, et les mêmes postes pour le second avec une reprise du trop versé cumulé Belenos Caraïbes/Guyane de 1.003,28 euros,de septembre 2019 à août 2020 pour le second

-un courriel de M. [Y] à M. [T] du 29 novembre 2019 aux termes duquel :

« J’ai bien reçu le 12 novembre 2019 les courriers de [T] Industries Océan Indien du 30 octobre 2019 la reversion des programmes d’abonnement.

S’agissant de Belenos Chofo, je n’ai à ce stade par (de) remarque particulière, si ce n’est que nous aurons besoin, afin de justifier la sortie des actifs des comptes de la société, du détail de la sortie des CES par date, par type de CES et par département.

Concernant Horus Chofo, j’ai les remarques suivante :

.J’aurai également besoin comme ci-dessus du détail de la sortie des actifs

.Je ne comprends pas que le montant reçu par la société soit en novembre 2019 de 13.331,67 € (montant figurant dans votre tableau de synthèse à partir de mai 2020) et non de 13.753,11 euros comme pour les mois précédents (à l’exception d’octobre) alors qu’il n’y a pas à ma connaissance de sortie de CES avant mai 2020

.le libellé des factures de prestations techniques que vous nous avez adressées pour 2015 à 2018 vise l’exploitation des CES alors qu’il devrait viser si j’ai bine compris le programme PAC + PV

.Concernant le programme PAC + PV, ne ne vois pas d’inconvénient à régler les factures de gestion et de prestations techniques, mais encore faudrait-il que la production PV bénéficie à la société. Or, la société n’a pas les factures EDF OA et n(‘a pas reçu les encaissements correspondant (i) sur le dossier Petit depuis le 17 juin 2015, soit 4 années jusqu’au 17 juin 2019 (ii) sur le dossier [F] depuis le 6 août 2018, soit 1 année jusqu’au 6 août 2019.

-la mise en demeure du 19 juin 2020 (avec copie au commissaire à l’exécution du plan) d’avoir à payer à la société Belenos Chofo le règlement des échéances de reversion des mois de mars, avril et mai 2020 pour un montant total de 2.550,60 euros à d’avoir à payer à la société Horus Chofo le règlement des échéances de reversion payées partiellement de nombre 2019 à février 2020 pour un montant total de 1.685,76 euros (13.753,11-13.331,67), le règlement des échéances de reversion des mois de mars à mai 2020 pour les montants respectifs de 13.753,11 euros (pour mars et avril 2020) et de 13.564,27 euros (pour mai 2020) « (soit l’addition de 232,60 euros et 13.331,67 euros telle que proposée dans votre lettre du 30 octobre 2019) » soit un montant total de 42.756,25 euros, le conseil des sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo indiquant : « En outre, ne vous mets en demeure sous huitaine d’apporter une réponse aux questions posées par mes clientes dans l’email de Monsieur [M] [Y] du 29 novembre 2019 en apportant tout justificatif à l’appui de vos réponses étant précisé que mes clientes se réservent le droit de contester les tableaux de synthèses que vous avez établis ainsi que le montant des reversions financières associés aux deux contrats d’abonnement en fonction des réponses que vous apporterez, en particulier le contrat d’abonnement HORUS CHOFO »

Aux termes de la « CONVENTION BELENOS CHOFO / SOUS-TRAITANT (Réunion) signé entre la SARL Belenos Chofo et la SARL [T] Distribution (le SOUS-TRAITANT), aux droits de la quelle vient la SAS GIOI, signée, paraphée et datée du 23 juin 2009 :

« EXPOSE PREALABLE

1- BELENOS CHOFO a pour objectif de fournir aux populations résidant dans le Département de La Réunion l’énergie solaire nécessaire pour chauffer l’eau froide sanitaire destinée à leurs besoins domestiques, grâce à des chauffe-eau solaires individuels.

Dans le cadre de ce projet,

-des utilisateurs intéressés par l’énergie produite par ces chauffe-eau solaires individuels (ci-après « les Utilisateurs » signent avec BELENOS CHOFO un contrat de fourniture d’énergie selon le contrat-type joint en Annexe 1 (ci-après « le Contrat de Fourniture d’Energie »)

-BELENOS CHOGO acquiert lesdits chauffe-eau solaires, les installe chez l’utilisateur et en garantit le bon fonctionnement et la maintenance pendant une durée de dix ans.

2- Le SOUS-TRAITANT, lui-même fabricant ou distributeur des chauffe-eau solaires dont les caractéristiques techniques figurent en Annexe 2 (ci-après « les Equipements ») est en mesure de présenter à BELENOS CHOFO des Utilisateurs souhaitant signer un contrat de Fourniture d’Energie et de lui vendre les Equipements et les prestations d’installation de ces équipements correspondants.

3- Le SOUS-TRAITANT est également en mesure d’assurer pour le compte de BELENOS CHOFO les prestations de gestion des contrats des Utilisateurs et l’entretien et la maintenance des équipements.

CONVENTION

ARTICLE 1 ‘ MANDAT

BELENOS CHOFO donne mandat au SOUS-TRAITANT pour rechercher les utilisateurs désireux de souscrire un Contrat de Fourniture d’Energie, d’étudier la solvabilité de l’Utilisateur et signer le Contrat de Fourniture d’Energie pour le compte de BELENOS CHOFO.

(‘)

ARTICLE 3 ‘ FACTURATION – PAIEMENT

Le prix de vente de chaque Equipement sera facturé par le SOUS-TRAITANT lorsque le Contrat de Fourniture d’Energie correspondant ayant été définitivement conclu et que l’Equipement aura été installé par chez l’Utilisateur (SIC).

Cette facture sera payée dans les trente (30) jours suivant sa date d’émission, et sera accompagnée du bon d’installation signé par l’Utilisateur.

Les règlements correspondants à ces factures, sont encaissés par le SOUS-TRAITANT pour le compte de BELENOS CHOFO.

Les sommes ainsi encaissées sont reversées par le SOUS-TRAITANT tous les trimestres à terme échu à BELENOS CHOFO.

Dans le cadre de sa prestations de gestion, le SOUS-TRAITANT se charge de souscrire les contrats d’assurances nécessaires à la couverture des risques de dégâts et détériorations des Equipements, objet de l’article 5.5 des contrats Utilisateurs.

Le SOUS-TRAITANT sera rémunéré par BELENOS CHOFO pour ces prestations au tarif indiqué dans le barème de l’Annexe 4.

Le SOUS-TRAITANT adressera une facture trimestrielle correspondant à ces prestations de gestion à BELENOS CHOFO, cette facture devra notamment indiquer la liste récapitulative des contrats d’Utilisateurs concernés.

Le règlement par BELENOS CHOFO se fera à 30 jours date d’émission de la facture. « 

(‘)

ARTICLE 8 ‘ DUREE

Le présent contrat est conclu jusqu’au 31 décembre 2009. L’expiration de ce Contrat ne préjudiciera en rien aux droits et obligations pour lesquels des durées plus longues sont expressément stipulées dans le corps du présent Contrat, notamment en ce qui concerne les droits et obligations objet des articles 4 et 6 ci-avant, lesquels se poursuivront jusqu’à leur terme.

L’engagement d’achat de BELENOS CHOFO expirera en outre par anticipation lorsque sera épuisé le montant total du plafond de versement au capital de BELENOS CHOFO bénéficiant de la réduction d’impôt visée par l’article 885-O V bis du code général des impôts (soit 2.500.000 Euros au maximum).

(…) »

Il est mentionné les annexes suivantes :

Contrat de fourniture d’Energie

Fiches techniques des chauffe-eau solaires (non produites)

Prix des équipements

Prestations d’exploitation en sous-traitance.

L’annexe 1 concerne un exemple de « CONTRAT DE FOURNITURE D’ENERGIE DESTINEE A LA PRODUCTION D’EAU CHAUDE SANITAIRE » (vierge) conclu entre, d’une part, « le fournisseur, » à savoir la société Belenos Chofo, représentée par la société [T] Distribution et, d’autre part, « l’utilisateur » et mentionne en son article 7 que le contrat est conclu pour une durée de 10 ans à compter de sa signature.

L’annexe 3 se présente sous forme de tableau :

Prix des Chauffe-eau solaires REUNION ‘ 2009

Prix Unit. HT Prix TTC

KSH 201 2.024,15 € 2.215,73 €

KSH 302 2.871,00 € 3.115,04 €

KSH 403 3.325,29 € 3.607,94 €

Aux termes de l’annexe 4 :

Prix des Prestations d’exploitation REUNION ‘ 2009

Les prestations d’exploitation comprennent :

-génération des factions de loyers des abonnés pour le compte de BELENOS CHOFO

-prélèvements bancaires des abonnés pour le compte de BELENOS CHOFO

-recouvrement des éventuels prélèvements impayés

-maintenance et entretien du parc de chauffe-eau solaires

-contractualisation et prise en charge d’une couverture assurance du parc matériel, y compris cat. Nat.

Montant des prestations annuelles :

Prix Unit. HT Prix TTC

KSH 201 55,00 € 59,68 €

KSH 302 65,00 € 70,53 €

KSH 403 68,00 € 73,78 €

La société GIOI ne verse qu’une seule pièce (hormis le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 5 octobre 2020) : une « synthèse programme abonnement BELENOS » comprenant les postes suivants :

-base du contrat Belenos : montant à collecter au client / montant frais gestion TTC à facturer à Belenos / Reversion TTC nette à [Adresse 5]

-résultats fin septembre 2020 (avec prévision impayés)

-réalisé à fin septembre 2020 (impayés à montant réel) : montants prélevés / montant frais gestion TTC à facturer à Belenos / Reversion TTC nette à [Adresse 5]

-de mars 2020 à septembre 2020 : montant à collecter au client / montant frais gestion TTC à facturer à Belenos / impayés abonnés / Reversion TTC nette

-projection de octobre 2020 à la fin des contrats : montant à collecter au client / montant frais gestion TTC à facturer à Belenos / estimation impayés / Reversion TTC nette

Pour rappel :

-la société GIOI a été placée en règlement judiciaire par jugement en date du 20 juin 2016 et bénéficie d’une plan de redressement arrêté par jugement en date du 15 janvier 2018

-les appelants font état de créances certaines, liquides et exigibles en se basant sur les échéanciers adressés par la société GIOI aux concluants par courrier du 30 octobre 2019 et donc hors plan de redressement

-par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 juin 2002, la société GIOI a été mise en demeure d’avoir à payer à la société Benelos Chofo la somme de 2.550,60 euros au titre des échéances de reversion des mois de mars à mai 2020, et à la société Horus Chofo la somme de 42.756,5 25 euros pour les mêmes mois, outre celle de novembre 2019 à février 2020.

La cour constate que le seul contrat signé, paraphé et daté produit par les appelants est celui conclu le 23 juin 2009 entre la société Belenos Chofo et la société [T] Distribution, étant précisé que la société GIOI indique dans son courrier du 30 octobre 2019 adressé à la société Belenos Chofo avoir « récupéré » les contrats de l’ensemble des sociétés du groupe [T], précisant que « cette récupération n’a fait l’objet d’aucun formalisme » et plus précisément venir aux droits de la société [T] Distribution suite à une opération de fusion, étant observé que ladite opération ne fait l’objet d’aucune mention dans l’extrait K bis produit.

Ainsi, aucun contrat signé concernant la société Horus Chofo n’est versé aux débats.

La cour relève que le contrat du 23 juin 2009 est conclu jusqu’au 31 décembre 2009, qu’il n’est pas prévu de tacite reconduction et que le contrat de fourniture d’énergie (annexe 1) mentionne quant à lui une durée de contrat de dix ans maximum, soit une fin de contrat au 31 décembre 2019 au plus tard. Cette durée de dix années est d’ailleurs reprise dans les courriers du 30 octobre 2019. Or, les appelants font état de créance concernant l’année 2020, non couverte par le contrat liant la société Benelos Chofo et la société [T] Distribution aux droits de la quelle la société GIOI prétend venir.

Par ailleurs, les courriers servant de base aux créances arguées des appelantes font état de :

-« programme de fourniture d’énergie auprès de particuliers qui ont été équipés de chauffe-eau solaire [T] » « définit sur une période de 10 ans de fourniture d’énergie aux utilisateurs »

-concernant la société Horus Chofo, la société GIOI évoque des non prise en compte de prestations de gestion et techniques à régulariser et des factures impayées

-concernant la société Benelos Chofo, la société GIOI évoque des trop versés à régulariser.

Il s’en suit que les créances ne sont pas certaines.

En tout état de cause, les appelantes ne rapporte pas davantage la preuve de l’état de cessation des paiements, le seul fait que le débiteur n’ai pas payé le créancier étant insuffisant à caractériser cet état.

Il résulte de ce qui précède que c’est par une juste appréciation des faits de la cause et par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont considéré que la créance dont se prévalaient les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo ne réunissait pas les conditions exigées en la matière et débouté, sans qu’il soit besoin d’envisager les autres moyens, les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo de l’ensemble de leurs demandes.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a constaté que les sociétés Belenos Chofo SARL et Horus Chofo SAS n’apportent pas la preuve que la société [T] Industries Océan Indien SAS est en état de cessation des paiements et débouté les sociétés Belenos Chofo SARL et Horus Chofo SAS de l’ensemble de leurs demandes.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

La société GIOI soutient que, compte tenu de la carence totale des sociétés Benelos Chofo et Horus Chofo dans l’administration des preuves qui leur incombait, il n’était pas contestable que, plutôt que de faire reconnaître leurs prétendues créances par un tribunal compétent au fond, elles ont préféré délivrer ensemble une assignation en redressement judiciaire pression et pour le moins fantaisiste, afin notamment de ne pas s’exposer aux demandes reconventionnelles qui pourraient être formées, notamment à l’encontre de la société Belenos Chofo en remboursement du trop-perçu. Elle estime qu’il s’agissait bien là d’une procédure totalement abusive, voire d’un détournement de procédure, qui n’a pas manqué de créer un réel préjudice dès lors qu’elle risquait de fragiliser la situation d’une société en plan.

Sur quoi,

En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil anciens (devenus les articles 1240 et 1241 depuis le 1er octobre 2016), tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer et chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

En matière de procédure collective, l’assignation qui n’est pas appuyée par des éléments suffisants pour caractériser l’état de cessation des paiements présente un caractère abusif, sources de dommages et intérêts à l’encontre du créancier assignant, la demande de redressement judiciaire constitue un acte grave.

Le créancier qui agit de mauvaise foi, de façon malicieuse ou avec une légèreté blâmable, commet une faute qui doit être sanctionnée par l’octroi de dommages-intérêts réparant le préjudice subi par le débiteur victime de ces agissements.

Pour autant, celui qui forme une demande reconventionnelle en dommages et intérêts doit démontrer qu’il a, de par l’assignation diligentée, réellement subi un préjudice, par exemple l’atteinte à son crédit qui aurait pu se manifester par certaines réactions de ses banques, de ses fournisseurs, de ses clients ou de ses salariés.

En l’espèce, la société GIOI, qui bénéficie d’un plan de redressement, ne démontre pas avoir subi un dommage du fait des agissements des sociétés Benelos Chofo et Horus Chofo.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté la société [T] Industries Océan Indien SAS de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les dépens

Les sociétés Belenos Chofo et Horus Chofo succombant, il convient de :

-les condamner aux dépens d’appel

-confirmer le jugement en ce qu’il les a condamnées aux dépens de première instance

-confirmer le jugement en ce qu’il les ont déboutées de leur demande au titre des frais irrépétibles pour la procédure de première instance.

L’équité commandant de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la société GIOI, il convient de lui accorder de ce chef la somme de 4.500 euros pour la procédure d’appel et de confirmer le jugement en ce qu’il lui a alloué à ce titre la somme de 3.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile;

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 juin 2021 par le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion ;

Y ajoutant

CONDAMNE in solidum la SARL Benelos Chofo et la SAS Horus Chofo à payer à SAS [T] Industries Océan Indien la somme de 4.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LES CONDAMNE aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE