AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quatre mai deux mille quatre, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire BEAUDONNET, les observations de Me BOUTHORS et de la société civile professionnelle THOMAS-RAQUIN et BENABENT, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général DAVENAS ;

Statuant sur les pourvois formés par :

– X… Walter,

– Y… Yves,

contre :

1 ) en ce qui concerne le premier, l’arrêt de la chambre d’accusation de la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE, en date du 5 mars 1998, qui, dans l’information suivie contre lui notamment, du chef de contrefaçon, a rejeté sa requête en annulation d’actes de la procédure ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

I – Sur le pourvoi formé contre l’arrêt du 5 mars 1998 :

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 80 et suivants, 105, 150 et suivants, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

“en ce que la chambre d’accusation dans son arrêt du 5 mars 1998 a dit n’y avoir lieu à annulation de la procédure ;

“aux motifs que, selon la défense les différents actes de perquisition et saisie effectués tant en exécution des commissions rogatoires des 8 avril et 6 mai 1992 qu’à l’occasion de la procédure incidente de flagrant délit du 15 avril 1992 seraient entachés de nullité car les officiers de police judiciaire se sont fait assister au cours de ceux-ci par des tiers, salariés des sociétés plaignantes, ce en violation des articles 92 à 99 du Code de procédure pénale ; ces agents ont pris connaissance de pièces saisies et agi en qualité d’experts sans avoir reçu mission du juge d’instruction, seul habilité à ordonner expertise, ni prêté serment ; les scellés ont été confiés à la garde de M. Z… (SDRM) au lieu d’être remis au greffe du tribunal ; au cours de la perquisition à laquelle il assiste (cote D 11), M. A… qui n’est inscrit sur aucune des listes prévues à l’article 157 du Code de procédure pénale, n’a prêté serment que le 15 avril à 15 heures, soit après que la perquisition ait été effectuée ; cependant, aucun de ces différents griefs ne saurait prospérer dans la mesure où c’est par une exacte application de l’article 81 du Code de procédure pénale que le magistrat instructeur, qui tient de ces dispositions la faculté de procéder à tous les actes d’information lui paraissant utiles à la manifestation de la vérité, a autorisé les officiers de police judiciaire délégataires à “se faire assister si besoin est des représentants de la SDRM et de la SCPP, serment préalablement prêté” ; les officiers de police judiciaire n’ont ainsi par excédé les limites de leur délégation en s’adjoignant, compte tenu de la technicité de la fraude mise à jour, des spécialistes des enquêtes anti-pirateries, MM. Z… et A…, attachés respectivement à la SDRM et à la SCPP, comme agents assermentés ; or, l’article L. 331-2 du Code de la propriété industrielle confère expressément aux procès-verbaux de tels agents chargés d’établir la matérialité des infractions aux droits d’auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes la même valeur probante que ceux dressés par les officiers de police judiciaire ; l’intervention des agents visés par les requérants, limitée à la saisie et à l’examen des phonogrammes suspects est par conséquent régulière, ces personnes s’étant bornées à jouer utilement le rôle de sachants et n’ont pas porté atteinte à l’intérêt des personnes mises en examen ; au surplus, les simples constatations matérielles effectuées par ces agents sur les phonogrammes saisis et ne comportant aucune interprétation des résultats ne sauraient constituer une mesure d’expertise au sens des articles 156 et 157 du Code de procédure pénale d’où il suit que l’argumentation développée à cet égard par les requérants est inopérante ; s’agissant de la procédure incidente de saisie en flagrant délit (D 11, D 12), il y a lieu de rappeler que M. A… a été requis en tant que sachant, en application des dispositions de l’article 60 du Code de procédure pénale, lequel prévoit le recours à toute personne qualifiée ; qu’il a prêté serment le 15 avril 1992 à 15 heures, les opérations ayant commencé à 14 heures 30 et s’étant achevées à 16 heures ; que le décalage de 30 minutes observé par les requérants correspond au temps nécessaire à la rédaction matérielle du procès-verbal de réquisition et de prestation de serment ;

par ailleurs et comme précédemment son rôle limité à de simples constatations n’entre pas dans la définition de l’expertise soumise aux dispositions des articles 156 et suivants du Code de procédure pénale ; ce moyen est par conséquent inopérant ; concernant les saisies effectuées, aucun grief n’est établi pour les requérants du fait que les scellés, placés régulièrement sous main de justice, aient été confiés à la garde d’un agent assermenté de la SDRM ; il est soutenu par les requérants que les procès-verbaux d’audition de Charles B… et d’Yves Y… auraient été établis en violation de l’article 105 du Code de procédure pénale puisqu’à la date où ceux-ci ont été entendus, c’est-à-dire respectivement les 13 et 25 mai 1992, les agents de la SCPP et de la SDRM avaient surabondamment démontré l’existence de phonogrammes contrefaits de sorte que les auditions des intéressés auraient été abusivement pratiquées en qualité de témoins ; cependant, ainsi que le relève pertinemment le ministère public, à ce stade de la procédure, la seule certitude était l’existence d’une contrefaçon sans qu’il soit possible d’en déterminer les participants ; l’implication des sociétés Paris Music et Forlane n’était pas plus établie que celle des autres commerçants ou distributeurs qui avaient alors pu être identifiés et, au surplus, fallait-il encore déterminer le rôle de Charles B… et d’Yves Y… au sein de leur société ; ainsi, à défaut d’indices graves et concordants de culpabilité existant à l’égard de chacun d’eux, leur mise en examen n’aurait pas manqué de paraître tout autant infondée que précipitée alors même qu’il est du devoir du juge d’instruction, avant de prendre un individu dans les poursuites, de recueillir des renseignements et de ne prendre parti sur les préventions qu’après s’être éclairé et s’être fait une opinion sur sa participation aux faits relevés dans le réquisitoire introductif, dans des conditions de nature à engager sa responsabilité pénale ; au surplus, il ne ressort nullement de la teneur des procès-verbaux litigieux que ceux-ci aient été accompagnés de procédés de nature déloyale et surtout que les auditions querellées aient été faites dans le dessein de faire échec aux droits de la défense ; ce moyen doit, à son tour être rejeté ; l’objet de la commission rogatoire était d’identifier et d’entendre le ou les responsables de la société SAAR qui s’expliqueront sur la fourniture de disques contrefaits à la société Paris Music ; à ce stade, il convenait de vérifier les mises en cause et de préciser les rôles respectifs des différents dirigeants de cette société et les premières auditions de Walter X… et Boris C…
D… par les gendarmes entrent précisément dans ce cadre, ce n’est qu’à la suite de ces auditions que des indices graves et concordants de culpabilité ont pu être établis ; en outre, là encore, les auditions critiquées n’ont pas eu pour dessein de faire échec aux droits de la défense ; ce moyen devra en conséquence être également rejeté ; tel que, l’examen de la procédure n’a fait apparaître aucune autre cause de nullité ;

“alors que, d’une part, la généralité de la commission rogatoire litigieuse qui ne contenait pas en elle-même la détermination précise de son objet, sous le rapport des infractions considérées est une cause de nullité ;

“alors que, d’autre part, il est interdit au juge d’instruction de permettre aux services de s’adjoindre des agents aux fins d’expertise et que pareille prohibition est absolue quand ces derniers se trouvent sous la dépendance de la partie civile ;

“alors en tout état de cause que, viole l’article 105 l’audition d’un mis en examen virtuel avant sa présentation devant le juge d’instruction” ;

Attendu que, pour écarter, par les motifs reproduits au moyen, la requête en annulation des actes de perquisition et de saisie, l’arrêt attaqué retient, notamment, que les officiers de police judiciaire disposaient de la faculté de s’adjoindre le concours d’agents assermentés, désignés conformément aux prescriptions de l’article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle ;

Attendu que, par ailleurs, pour refuser d’annuler les procès-verbaux des auditions de Walter X…, qui, selon la requête en annulation, auraient eu lieu en violation de l’article 105 du Code de procédure pénale, les juges relèvent que c’est seulement après ces auditions qu’a pu être établie l’existence d’indices graves et concordants de la participation des personnes concernées aux faits dont le juge d’instruction était saisi ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, la chambre d’accusation a justifié sa décision ;

Attendu qu’enfin, il ne résulte ni de la demande d’annulation d’actes de la procédure, présentée par Walter X…, ni des énonciations de l’arrêt que la validité des commissions rogatoires des 8 avril et 6 mai 1992 ait été contestée en raison de la généralité de leurs termes ; que la seule contestation formulée visait la commission rogatoire du 21 janvier 1997 dont l’annulation était demandée sur le fondement de l’article 105 du Code de procédure pénale ;

D’où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, ne saurait être accueilli ;

Il – Sur les pourvois formés contre l’arrêt du 10 septembre 2003 :

1 – Sur le pourvoi formé par Yves Y… :

Attendu qu’aucun moyen n’est produit ;

2 – Sur le pourvoi formé par Walter X… :

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ,

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, L. 212-2 et suivants, L. 335-2, L. 335-4 et suivants, L. 716-9 et suivants du Code des impôts, 425 et suivants du Code pénal, 416, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

“en ce que la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt du 10 septembre 2003, a condamné le demandeur du chef de cession de phonogrammes contrefaisants ;

“aux motifs que Walter X… sollicite l’infirmation du jugement et demande à la Cour de faire application de l’article 416 du Code de procédure pénale, en raison de son état de santé qui l’empêche de s’éloigner de son domicile pour un temps indéterminé, ce qui résulte du certificat médical établi par le docteur E… le 14 janvier 2002 ; il fait valoir que ni lui, ni son conseil, ni le tribunal n’ont pu accéder aux scellés 4, 5, 6 et 8 et principalement au dernier qui concerne les disques et cassettes cédés en 1992, qui ont été confiés aux parties civiles qui sont incapables de les représenter, et demande à la Cour d’en ordonner la production afin qu’il puisse être débattu contradictoirement sur ces pièces à l’audience ; il conclut enfin à sa relaxe sur l’ensemble des faits reprochés, en l’absence de preuve, tant en ce qui concerne les faits de 1992 que ceux de 1997, le catalogue saisi lors du Midem de 1997 ayant été découvert dans un lieu privé, et n’étant accompagné d’aucun échantillon ; attendu que Walter X…, pour justifier sa demande d’audition à son domicile en l’application des dispositions de l’article 416 du Code de procédure pénale, se prévaut d’un certificat médical en date du 14 janvier 2002, aux termes duquel le docteur E… certifie que : “le patient Walter X… est sous surveillance médicale et se trouve soumis à des soins médicaux intensifs et débilitants et qu’il ne pourra s’éloigner de la région de son domicile pendant un temps indéterminé” ; attendu que ce certificat médical, dans lequel le nom du patient est mal orthographié, qui n’est pas circonstancié, est de surcroît ancien, puisqu’il s’agit de celui qui a été produit devant le tribunal ; qu’il n’est pas justifié que Walter X… se trouve aujourd’hui hors d’état de comparaître devant la justice ; qu’en l’absence de caractère probant du certificat médical invoqué, la demande de Walter X… sera rejetée et Walter X… en conséquence jugé en son absence, son conseil entendu ; que Walter X… se plaint d’avoir été privé du double degré de juridiction le premier juge ayant refusé de l’entendre ; qu’il n’en tire cependant aucune conséquence relative à une éventuelle annulation du jugement ; qu’en tout état de cause, le tribunal a répondu par des motifs explicites à la demande d’audition à son domicile formulée par Walter X… ;

que le rejet de cette demande se trouve infondée ; que les perquisitions effectuées le 15 avril et le 6 mai 1992 dans les locaux du magasin “Home de la Presse” à Nice ont permis de découvrir des enregistrements d’oeuvres musicales interprétées par différents artistes, reproduites sur des supports CD et cassettes audio sous différentes marques, chaque unité étant proposée à la vente au pris de 49 ou 69 francs, ainsi qu’un catalogue intitulé “SAAR Catalogo Génèrale – octobre 1991 ” ; que les déclarations du gérant du magasin, Michel F…, permettaient de remonter à l’origine des supports saisis, provenant de deux filières les cassettes de marque Able fournies par la Librairie du Soleil via Sol Do Ré, ayant été importées du Canada par Yves Y…, et les cassettes et CD de marque Entertainers fournis par la société Paris Music ayant été commandés au vu du catalogue fourni par le dirigeant de cette société et édité par la société de droit italien SAAR, dont Walter X… est le PDG ;

que la perquisition effectuée le 16 avril 1992 dans les locaux de la Librairie du Soleil permettait la saisie de 356 cassettes audio de marque Able, Vip ou Music Session ne comportant aucun logo d’une société d’auteur, tandis que la perquisition effectuée le 12 mai 1992 à Aubervilliers dans les locaux de la société Sol Do Ré aboutissait à la saisie de 1 032 cassettes audio de marque Able (acquise auprès de la société Forlane dirigée par Yves Y…), Vip, et Music Sessions ;

que le 25 mai 1992, la perquisition effectuée au siège de la société Forlane permettait la découverte de documents comptables portant sur l’importation, l’acquisition et la revente de 19 000 cassettes audio en provenance du Canada ; que la perquisition effectuée au siège de la société Paris Musique permettait la découverte de 34 phonogrammes pirates au sujet desquels le gérant de la société Charles B… déclarait avoir effectué ses commandes auprès de la société SAAR au vu des catalogues remis par cette dernière et avoir ainsi fourni trois détaillants dont le “Home de la Presse” à Nice ; qu’au cours de l’information, il apparaissait que le nom de Walter X… figurait sur le guide du MIDEM 1997, ce dernier participant à la manifestation en qualité de directeur financier et de directeur général d’une autre société de droit italien dénommée “Sarabandas International SRL” ; que cependant les investigations effectuées sur place permettaient de constater que Walter X… était inconnu sur le stand de cette société, mais qu’il occupait toutefois une suite à l’hôtel Royal Casino de la Napoule réservée par fax pour la société SAAR ; que la perquisition effectuée en ce lieu permettait de découvrir un classeur s’avérant être le catalogue de la SAAR, présentant les produits proposés par la société notamment sous la marque “Entertainers”, un document intitulé “Produits Catalogue – janvier 1997” s’avérant être le catalogue des prix et produits vendus par la SAAR, enfin un classeur contenant les rendez-vous clients du MIDEM 1997 ; que, pour entrer en voie de condamnation à l’encontre de Walter X… pour des faits de cession de disques et cassettes audio sans autorisation du

producteur interprète ou de l’entreprise de communication audiovisuelle, les premiers juges ont relevé que Walter X… reconnaissait avoir procédé aux ventes litigieuses jusqu’en 1992, et que, pour le retenir dans les liens de la prévention s’agissant du délit de mise à disposition du public de disques ou cassettes contrefaites, ils avaient retenu qu’il se trouvait présent au MIDEM 1997 où il présentait le catalogue SAAR au cours de rendez-vous commerciaux qu’il tenait dans son hôtel ou dans d’autres hôtels, et qu’il avait enregistré une commande pour un client américain de phonogrammes contrefaisants ; que, pour critiquer cette décision, Walter X… affirme qu’il n’est pas rapporté la preuve du fait de la disparition des scellés du caractère frauduleux des ventes effectuées et qu’il n’a pas participé au MIDEM pour y mettre des disques et cassettes audio à disposition du public et que c’est dans un lieu privé qu’à été saisi le catalogue litigieux ; que la description des contrefaçons par le responsable des enquêtes de la SCPP est précise et n’a jamais été contestée ; qu’il résulte de plus des déclarations de Walter B…, directeur de la société Paris Musique, qu’il avait été informé lors du MIDEM 1992 par son fournisseur que la société SAAR avait rencontré des problèmes avec la SCPP que cependant il avait continué à recevoir des produits qui n’était pas licites sur le marché français (notamment des CD de Piaf) ; qu’ainsi il est établi que Walter X… a sciemment vendu sur le territoire français des produits contrefaits ; qu’en ce qui concerne les faits commis lors du MIDEM 1997, il y a lieu de constater que si la simple détention d’un catalogue n’est pas répréhensible, le fait de se trouver en plus en possession d’une liste de commande, même passée par un client américain, est constitutif du délit dès lors que la transaction a été conclue en France, les produits illicites ayant été offerts à la vente sur le territoire français ; qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a retenu Walter X… dans les liens de la prévention ; que le tribunal a également prononcé des peines proportionnées à la gravité des faits reprochés aux prévenus et à leur personnalité ; que cependant, eu égard au fait que les faits reprochés à Yves Y… ont été ponctuels alors que ceux qui sont reprochés à Walter X… se sont renouvelés sur une période de temps étendue, il convient de faire une application plus modérée de la loi pénale en faveur d’Yves Y… en lui permettant de bénéficier du sursis ;

que la SDRM sollicite la confirmation du jugement quant aux sommes sui lui ont été allouées ; qu’Yves Y… en sollicite la diminution faisant valoir que la disparition des scellés ne permet pas de chercher le préjudice ; que toutefois, le nombre de cassettes importées est connu et que dès lors, le calcul du montant des droits éludés ne présente aucune difficulté ; qu’il convient dès lors de confirmer le jugement en ce qui concerne les droits éludés ainsi que le montant du préjudice complémentaire justifié par la lutte que doit mener la SDRM pour prévenir la commission d’infractions ; qu’en revanche il n’est pas justifié de l’existence d’un préjudice moral, lequel ne peut être subi que par les auteurs ; que la SCPP, la société EMI France, producteur de l’artiste Edith Piaf, représente par la SCPP, la société BMG Music, producteur de l’artiste Elvis Presley, et la société Sony Music Entertainment INC, producteur des artistes Bob Dylan et Erroll Garner, sollicitent la confirmation du jugement ; que le tribunal a équitablement apprécié le préjudice subi par ces parties civiles ; que sa décision sera à cet égard également confirmée ; que les parties civiles ont dû engager de nombreux frais devant le tribunal, puis devant la Cour, pour faire valoir leurs droits ;

qu’il apparaît équitable de condamner chacun des prévenus à leur payer respectivement une somme de 500 euros au titre de frais non recouvrables exposés au cause d’appel ;

“1) alors que, d’une part, les droits de la défense exigent que la personne poursuivie puisse être entendue à sa demande ; que l’assistance d’un avocat, en l’absence de la personne, ne suffit pas à réaliser les objectifs du procès équitable ;

“2) alors que, d’autre part, la culpabilité du prévenu déduite d’éléments inopérants insusceptibles d’établir la matérialité des contrefaçons imputées au demandeur, ni sa mauvaise foi, ne saurait être maintenue” ;