REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 08 DECEMBRE 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/21324 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEZDS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Octobre 2021 – Tribunal de Commerce de Bobigny – RG n° 2018L02533

APPELANTE

S.E.L.A.F.A. MJA, en la personne de Me [V] [Z]

en qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIETE DE PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représentée par Me Maria-christina GOURDAIN de la SCP GOURDAIN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant et plaidant

INTIMES

Monsieur [B] [O]

né le [Date naissance 5] 1955 à [Localité 12]

[Adresse 6]

[Localité 9]

défaillant

Madame [R] [D]

née le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 13] (93)

[Adresse 8]

[Localité 7]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Représentée par Me Audrey LOUAPRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0376, avocat plaidant

Monsieur [L] [H]

né le [Date naissance 2] 1955 à [Localité 14] (TUNISIE)

[Adresse 11]

[Localité 4] (SUISSE)

Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représenté par Me Dominique SANTACRU, avocat au barreau de PARIS, toque : B1084, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 octobre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

– par défaut

– rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La société de Participation Industrielles et Commerciales (ci-après “SPIC”) a été créée en juillet 2015, sa gérance a été assurée de la date de sa création au 28 décembre 2015 par Mme [D], ex-épouse de M. [H], associé à hauteur de 19% puis 51% à compter de décembre 2015. À partir du 28 décembre 2015, la gérance a été assurée par M. [B] [O], directeur administratif et financier de la société.

La société a été constituée en vue d’acquérir, aux termes d’un jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 15 juin 2015, les actifs de la société DECS ayant pour activité la commercialisation en gros et au détail d’articles de lingerie et de vêtements.

Le 30 mai 2016, en raison de la dégradation de l’exploitation, la société SPIC a déposé auprès du président du tribunal de commerce de Bobigny une requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation. Par ordonnance du 2 juin 2016, le président du tribunal a désigné Me [U], ès qualités de conciliateur pour une durée de 4 mois.

Le 13 juillet 2016, l’acte de cession des actifs de la société DECS par la société SPIC a été régularisé.

Par jugements des 28 juillet et 7 novembre 2016, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé le redressement judiciaire puis la liquidation de la société SPIC.

Par jugement du 22 novembre 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la résolution du plan de cession du fonds de commerce de la société DECS au profit de la société SPIC.

Par ordonnance du 28 décembre 2016, le juge-commissaire a désigné le cabinet OCA, ès qualités de technicien. Le cabinet OCA a rendu sa note le 26 juillet 2017.

Par un arrêt du 27 octobre 2020, la cour d’appel de Paris a infirmé le jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 5 novembre 2020, ayant considéré irrecevable le recours de M. [H] à l’encontre de l’ordonnance et a annulé l’ordonnance du 28 décembre 2016 ayant désigné le cabinet OCA ès qualités de technicien.

Par jugement du 29 novembre 2017, confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 2 octobre 2018, le tribunal de commerce de Bobigny a reporté la date de cessation des paiements de la société SPIC au 13 avril 2016.

Par jugement du 26 octobre 2021 le tribunal de commerce de Bobigny a débouté la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [Z], ès qualités de liquidatrice judiciaire de la société SPIC de toutes ses demandes formées à l’encontre de M. [H] et Mme [D], et l’a condamnée ès-qualités à leur payer solidairement la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 6 décembre 2021, la SELAFA MJA a interjeté appel de cette décision.

*****

Dans ses conclusions signifiées par voie électronique le 11 juillet 2022, la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIC demande à la cour de’:

Voir réformer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé la note du cabinet OCA ;

Subsidiairement, voir également réformer le jugement entrepris sur ce point et dire que doivent être retenues dans le cadre de la présente procédure d’une part les 53 annexes de cette note, d’autre par les pièces comptables de la société SPIC constituant les annexes de la lettre du Cabinet OCA à l’avocat de la SELAFA MJA es qualité en date du 27 janvier 2021 ;

Voir également réformer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé que n’existait pas la preuve d’une insuffisance d’actif de la société SPIC ;

Subsidiairement de ce chef, voir également réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, voir surseoir à statuer jusqu’à la vérification du passif de la société SPIC ;

Pour le surplus, vu l’article L 651-2 du code de commerce,

Voir réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, voir condamner M. [B] [O], Mme [R] [H] et M. [L] [H] à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société SPIC pour les sommes indiquées ci-dessus et les voir condamner à payer les sommes ainsi mises à leur charge à la SELAFA MJA en sa qualité de liquidatrice de la liquidation judiciaire de cette société ;

Vu les articles L.653-1, L.653-8 alinéa 3, L.653-5 alinéa 4, L.653-4 alinéa 3 et L.653-4 alinéa 4 du code de commerce,

Voir réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, voir la Cour apprécier s’il y a lieu de prononcer à l’encontre de M. [B], [E], [I] [O], né le [Date naissance 5] 1955 à [Localité 12], de nationalité française, et de M. [L] [A] [H], né le [Date naissance 2] 1955 à [Localité 14] (Tunisie), de nationalité française, la faillite personnelle ou l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale;

Voir condamner M. [B] [O], Mme [R] [H] et M. [L] [H] en tous les dépens.

*****

Dans ses conclusions d’intimé signifiées par voie électronique le 12 septembre 2022, M. [L] [H] demande à la cour de’:

DECLARER recevable l’appel formé par la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [Z], liquidateur judiciaire de la SOCIETE DE PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES.

REPARER l’omission de statuer,

Ce faisant,

ANNULER le rapport du cabinet OCA du 27 juillet 2017, la note du cabinet OCA du 27 janvier 2021 et l’intégralité de leurs annexes ;

A défaut,

REJETER des débats le rapport du cabinet OCA du 27 juillet 2017, la note du cabinet OCA du 27 janvier 2021 et l’intégralité de leurs annexes ;

En tout état de cause,

CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 26 octobre 2021 en ce qu’il a :

débouté la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [Z], liquidateur judiciaire de la SOCIETE DE PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES de toutes ses demandes,

condamné la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [Z], liquidateur judiciaire de la SOCIETE DE PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [Z], liquidateur judiciaire de la SOCIETE DE PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES à lui payer les [H] les entiers dépens.

DEBOUTER la SELAFA MJA ès qualités et Madame la Procureure Générale de l’intégralité de leurs demandes et réquisitions ;

Y AJOUTANT,

CONDAMNER la SELAFA MJA ès qualités à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; outre les dépens d’appel.

*****

Dans ses conclusions d’intimée signifiées par voie électronique le 17 février 2022, Mme [R] [D] demande à la cour de’:

Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Bobigny entrepris en toutes ses dispositions,

Ce faisant,

Confirmer la nullité du rapport OCA du 26 juillet 2017 et de la note complémentaire OCA du 27 janvier 2021 et des annexes qui y sont jointes ;

Confirmer que ces pièces doivent être écartées des débats

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé que n’existait pas la preuve d’une insuffisance d’actif de la société SPIC ;

DEBOUTER la SELAFA MJA ès qualités de sa demande de condamnation de Mme [R] [D] à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société SPIC

Débouter la SELAFA MJA ès qualités de l’intégralité de ses demandes,

En tout état de cause, et y ajoutant :

Condamner la SELAFA MJA ès qualités à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la SELAFA MJA ès qualités aux entiers dépens.

*****

Bien que régulièrement assigné par acte du 18 janvier 2022, M. [O] n’a pas constitué avocat.

Par avis signifié par voie électronique le 29 mars 2022, le ministère public demande à la cour de réformer la décision du 26 octobre 2021 et demande la condamnation de M. [H] au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur d’un million d’euros ainsi qu’à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans, la condamnation de M. [O] au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 100 000 euros ainsi qu’à une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de 5 ans et la condamnation de Mme [O] au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 25 000 euros.

SUR CE,

Sur la nullité de la note du technicien

La SELAFA MJA fait valoir qu’aucun des 4 motifs relevés par le tribunal ne justifie l’annulation de la note du cabinet OCA, technicien désigné par le juge-commissaire :

1 -Elle souligne que l’arrêt du 27 octobre 2020 n’annule pas la note, demande qui n’avait même pas été formée par M. [H] ; que la Cour de cassation n’a jamais statué sur cette question et que les arrêts produits par les intimés sont donc non pertinents.

2- Elle considère qu’il n’y avait aucun conflit d’intérêt pour le technicien à être déjà intervenu au cours des procédures de conciliation et de redressement judiciaire “au profit du dirigeant de SPIC”, qu’il a été désigné à la fois par le dirigeant de SPIC et par le juge-commissaire (donc dans l’intérêt des créanciers) et était donc totalement impartial.

3- Elle précise que l’article 238 du code de procédure civile n’est pas applicable à un technicien nommé par le juge-commissaire au visa de l’article L.621-9 alinéa 2 code de commerce. Elle explique que l’avis du technicien sur la date de cessation des paiements fixée avec force de chose jugée au 13 avril 2016 n’équivaut pas à une appréciation juridique.

4- Elle rappelle que la note du technicien nommé sur l’article L.621-9 alinéa 2 du code de commerce n’est pas un rapport d’expertise au sens des articles 264 et suivants du code de procédure civile mais doit respecter le principe du contradictoire, ce qui a été le cas en l’espèce.

En tout état de cause, elle fait valoir que les premiers juges ont omis de répondre à sa demande subsidiaire qui soutenait que si la note du technicien était annulée, les documents venant à l’appui de cette note ne peuvent l’être. Elle demande donc à ce que les 53 annexes de cette note et les pièces comptables de la société SPIC jointes à la lettre du technicien du 27 janvier 2021 restent dans les débats, même si la note venait à être annulée.

Mme [D] considère que l’annulation de l’ordonnance du 28 décembre 2016, au motif que le juge-commissaire n’a pas motivé les circonstances exigeant que la mesure soit prise non contradictoirement, entraine nécessairement la nullité de la note du technicien nommé par cette ordonnance ; que cette nullité concerne la note du 26 juillet 2017, la lettre du 17 janvier 2019 et autres compléments de cette note, tels que les annexes et tableaux réalisés par le cabinet OCA considérés comme une extension de leur note, qui sont toutes des pièces réalisées par le cabinet OCA.

Elle fait en outre valoir qu’au delà de l’annulation de l’ordonnance ayant ordonné la note, cette note est en elle-même nulle car elle porte atteinte aux principes du procès équitable, le respect du contradictoire et l’égalité des armes pour plusieurs raisons :

– l’ordonnance de désignation du cabinet OCA ne lui a pas été signifiée,

– le rapport OCA contient de nombreuses appréciations juridiques sur la gérance de fait ou l’existence de fautes de gestion, dépassant ainsi la mission qui lui avait été confiée,

– le rapport ne contient pas en annexe des pièces auxquelles il fait pourtant référence ; il sélectionne arbitrairement certaines pièces et refuse d’en communiquer d’autres,

– l’ordonnance ordonnant la désignation du cabinet OCA contenait une motivation très orientée considérant M. [H] déjà coupable.

M. [H] fait valoir que la nullité du titre qui constitue le fondement de la mesure technique emporte nullité de l’ensemble des actes réalisés en exécution de celui-ci, comme l’a déjà jugé la Cour de cassation et la cour d’appel de Paris. Il souligne que c’est le non-respect du contradictoire et l’absence de justification de ce non-respect qui ont entrainé l’annulation de l’ordonnance, ce qui entraine la nullité de l’ordonnance et de ses annexes. Il reproche aux premiers juges de ne pas avoir indiqué dans le dispositif de leur jugement qu’ils écartaient la note d’OCA, conformément aux motifs du jugement.

Il précise qu’en tout état de cause les annexes de la note n’ont pas de valeur probatoire pour prouver une faute de gestion ou une insuffisance d’actif ; que la lettre adressée par le technicien à l’avocat du liquidateur le 27 janvier 2021, soit après l’annulation de l’ordonnance, en dehors de tout cadre processuel admissible, avec 3 documents de la société SPIC (compte de résultat et bilan de la société Spic au 31 juillet 2016 et tableaux d’extractions comptables), vise à contourner la nullité de la note et doit également être écartée des débats.

Il rappelle ensuite que le rapport OCA n’est pas une expertise judiciaire.

En outre, il fait valoir que le rapport OCA est nul indépendamment de l’ordonnance l’ayant ordonné car il viole l’article 238 du code de procédure civile, en ce qu’il porte des appréciations d’ordre juridique et dépasse les missions qui peuvent être attribués à un technicien.

Enfin, il indique que l’action du liquidateur ne repose que sur ce rapport, ce qui est interdit par la Cour de cassation.

Le ministère public considère que la note OCA n’a pas été annulée par l’arrêt du 27 octobre 2020 et qu’il n’y avait aucun conflit d’intérêt pour l’intervention du technicien dans la procédure de conciliation dans l’intérêt des créanciers. Il explique que l’article 238 du code de procédure civile n’est pas applicable en l’espèce puisque la mission du technicien n’est pas une mission d’expertise judiciaire. Il rappelle que le technicien n’est tenu que d’un minimum de contradictoire, lequel a été respecté. Par ailleurs, il précise que même si la note était déclarée nulle, ses annexes et pièces comptables ainsi que la lettre du 27 janvier 2021 ne pourraient être déclarés nuls.

Par arrêt du 27 octobre 2020, la cour de céans a annulé l’ordonnance du 28 décembre 2016 ayant désigné le cabinet OCA afin d’accomplir une mission de vérification de la comptabilité, de fixation de la date de cessation des paiements, d’avis sur l’état de la comptabilité, de détermination et chiffrage des engagements pris par M. [H] devant le tribunal de commerce qui n’auraient pas été tenus, et de détermination d’éventuelles fautes de gestion des dirigeants de droit. La cour a estimé que l’ordonnance n’expliquait pas pourquoi les circonstances exigeaient que la mesure ne soit pas prise contradictoirement, et qu’il aurait donc fallu solliciter les observations de M. [H].

Il en résulte que ce rapport effectué dans des conditions irrégulières par un technicien dont la désignation et la mission ont été annulées, est nécessairement nul lui aussi. Il sera donc écarté des débats de la présente instance.

Il n’y a cependant pas lieu d’étendre la nullité frappant le rapport à ses annexes, dont la liste renseigne qu’elles sont constituées de 53 pièces qui sont des reproductions de documents émanant soit des organes de la procédure soit de la société SPIC, documents dont toutes les parties disposaient.

En revanche, le courrier du 27 janvier 2021 émanant du cabinet OCA, à l’attention de l’avocat du liquidateur judiciaire, qui transmets des tableaux informatiques constitués par le cabinet OCA au sujet de la comptabilité de la société SPIC, sera écarté des débats, cet échange intervenant en dehors de tout cadre procédural et alors que le cabinet OCA comme le liquidateur avaient connaissance de l’annulation de l’ordonnance ayant désigné OCA pour réaliser la mission dans le cadre de laquelle les données comptables nécessaires à l’établissement desdits tableaux ont été récupérées.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a écarté le rapport du cabinet OCA et la lettre du 27 janvier 2021 avec tous les documents qu’elle contient, et a seulement gardé dans le cadre de la présente instance les 53 annexes au rapport, qui constituent des pièces de la procédure collectives.

Sur l’insuffisance d’actif

La SELAFA MJA demande la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a estimé qu’il ne pouvait statuer sur la demande de responsabilité pour insuffisance d’actif en l’absence de vérification du passif de la société SPIC alors qu’il suffit, pour que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif soit exercée, que l’insuffisance d’actif soit certaine. Elle ajoute que le passif superprivilégié et privilégié de la société SPIC a depuis été vérifié et s’élève à 4 966 442,36 euros ; que l’insuffisance d’actif de la société est de 4 907 477,32 euros (actif réalisé de 58 965,04 euros).

M. [H] fait valoir que la demande du liquidateur judiciaire d’une condamnation solidaire au paiement de 9 434 111 euros, sans qu’on ne sache à quoi correspond cette somme qui ne correspond pas à l’insuffisance d’actif de la société SPIC, est infondée.

Il explique que la liste provisoire des créances déclarées établies le 15 décembre 2021 ne constitue pas un état des créances admises ; que le passif déclaré n’a pas fait l’objet de la procédure de vérification et d’admission du passif et qu’aucun état des créances n’a été déposé au BODACC.

Il considère que cette absence de vérification rend impossible une condamnation au titre de l’insuffisance d’actifs, qui ne peut se fonde sur une liste provisoire des créances insusceptibles de recours.

Il ajoute qu’il a réglé la créance d’1 000 708, 33 euros déclarée par le CIC, au titre de son engagement de caution personnelle ; que les créances bancaires bénéficiant d’un nantissement sur fonds de commerce ont été acquittées par le repreneur ultérieur du fonds de commerce ; que certaines créances correspondant aux indemnités de résiliation des bailleurs sont éteintes par l’effet d’offres de résiliation amiables qui ont été acceptées ; que les créances postérieures ne doivent pas être prises en compte tout comme les créances provisionnelles.

Il précise que si l’article L.641-4 du code de commerce permet de dispenser le liquidateur judiciaire de la vérification du passif chirographaire (et non privilégié), ce n’est qu’à la condition qu’aucune action en responsabilité pour insuffisance d’actifs ne soit initiée.

Il ajoute que le passif super-privilégié dont le liquidateur fait état est limité à 486 635,68 euros.

Mme [D] indique que le passif de la société SPIC n’est pas déterminé, l’état des créances versé par la liquidatrice étant une simple liste provisoire des créances qui, à l’instar du rapport OCA, ne tient pas compte des effets juridiques de la résolution du plan de cession des actifs DECS à SPIC prononcée judiciairement le 22 novembre 2016 par le tribunal de commerce de Nanterre.

Il ressort de la liste des créances vérifiées en date du 29 juin 2022 produite par le liquidateur que des créances privilégiées ont été vérifiées et proposées à l’admission pour la somme totale de 4 966 442,36 euros ; que si l’on soustrait l’actif réalisé à cette somme, l’insuffisance d’actif se chiffre de manière certaine à minima à la somme de 4 907 477,32 euros.

Il en résulte que le liquidateur peut agir, dans la limite de ce montant, à l’encontre des dirigeants de droit ou de fait de la société SPIC pour leur demander de contribuer au comblement de l’insuffisance d’actif.

Sur la gérance de fait de M. [H]

La SELAFA MJA fait valoir que M. [H] était le gérant de fait de la société SPIC aux côtés des deux gérants de droit successifs et demande l’infirmation du jugement entrepris sur ce point.

Elle indique que M. [O] (gérant du 28 décembre 2015 au 28 juillet 2016) a notamment indiqué dans deux courriers importants (20 août et 13 octobre 2015) devoir attendre de discuter avec M. [H] avant de pouvoir apporter une réponse ; que M. [O] était auparavant salarié de la société DECS et que sa rémunération n’a pas été augmentée lorsqu’il a été nommé gérant ; que M. [H] a demandé expressément à M. [O] de procéder à un virement de 10 000 euros au bénéfice de Mme [N], l’ancienne épouse de M. [H], mère de ses deux enfants.

Elle rappelle que c’est M. [H] qui a présenté devant le tribunal de commerce de Nanterre l’offre d’acquisition de l’entreprise exploitée par la société Decs et que le jugement a été rendu à son profit (avec faculté de substitution au profit de la société SPIC). Elle précise que si à cette époque la société SPIC n’existait pas, cela démontre que M. [H] était le véritable acteur derrière le projet et était le seul associé de la société SPIC ; que Mme [D], gérante de droit jusqu’au 27 décembre 2015 est son ancienne épouse.

Elle estime que ce faisceau d’éléments démontre une gérance de fait de M. [H].

Elle conteste la crédibilité de la lettre du 1er mars 2017 de M. [O] adressé au technicien détaillant de façon précise qu’il est le seul dirigeant de la société sans indiquer ses liens avec M. [H], alors pourtant qu’il le fait avec le reste des personnes physiques en contact avec la société.

Elle fait valoir que le technicien a retrouvé un certain nombre de correspondances démontrant que M. [H] assurait la direction effective de la société SPIC ; qu’il y a eu plusieurs paiements préférentiels à des sociétés dans lesquelles M. [H] exerce des fonctions importantes :Comilux au Luxembourg dont M. [H] est associé, Dépôt Bongo dont M. [H] est président du conseil de surveillance, Guyvest dont M. [H] est associé, et Socosy dont le président est le neveu de M. [H].

M. [H] réfute l’allégation de dirigeant de fait de la société SPIC et indique qu’il en a seulement été l’actionnaire ; que cette allégation se fonde sur la note du technicien entachée de nullité et 3 emails produits en annexe de la note dont 2 émanent de M. [O] sans qu’il ne soit en copie. Il considère que cela n’est pas suffisant pour caractériser des actes positifs de direction et de gestion continue.

Il rappelle qu’il ne disposait d’aucun bureau, ne donnait aucun ordre aux salariés de la société SPIC, n’a jamais pris aucun engagement en se prévalant d’une qualité de dirigeant de la société et n’a signé aucun contrat ou plus généralement aucun autre document de la société ; que la présentation de l’offre de reprise des actifs de la société DECS a été réalisée à une période où la société Spic n’existait pas ; qu’il est divorcé de Mme [D] depuis presque 20 ans ; que M. [O] a bénéficié d’une augmentation de 20% de sa rémunération en janvier 2016 et que cette circonstance est en tout état de cause étrangère à la démonstration de sa gérance de fait.

Il en conclut que les éléments présentés par le liquidateur judiciaire sont insuffisants pour démontrer une direction effective de sa part.

Le ministère public considère que l’ensemble des indices retenues par le liquidateur judiciaire démontrent la gérance de fait de M. [H].

Il ressort des annexes du rapport OCA que M. [O] alors salarié de la société SPIC a indiqué, dans un courrier daté du 20 août 2015 adressé à ATO Bank qu’il devait attendre le retour de son “director” (en anglais) soit M. [H] pour pouvoir adresser à la banque une copie signée du contrat de franchise en cours de conclusion. Le contrat en question, qui aurait permis de déterminer qui était l’auteur de la signature, n’est pas produit. Il ressort également de ces annexes que par courriel du 13 octobre 2015, M. [O] alors salarié de la société SPIC a indiqué à Mme [C] de la société DECS qu’il allait organiser un rendez-vous avec M. [H] concernant “le contrat, les remises à appliquer sur les factures passées et la suite de notre collaboration”. Enfin, figure dans ces annexes un courriel de M. [L] [H] demandant, le 4 mai 2016, à M. [O], alors dirigeant de droit de la société SPIC, de faire un virement de 10 000 euros à Mme [N] en remboursement de son compte courant.

Ces échanges sont insuffisants à établir la preuve de la direction de fait de M. [L] [H] car ils ne permettent pas de caractériser la réalisation par celui-ci de plusieurs actes de gestion réalisés en toute indépendance pendant la période allant de juillet 2015 à juillet 2016.

De même, la circonstance que la rémunération de M. [O] n’ait pas évolué lorsqu’il a été nommé dirigeant de droit par l’assemblée générale de la société SPIC du 28 décembre 2015 ne saurait constituer un indice de ce que M. [L] [H] en était le dirigeant de fait.

Enfin, le fait que M. [L] [H] ait soutenu devant le tribunal de commerce de Bobigny la présentation de l’offre de reprise des actifs de la société DECS, à une période où la société SPIC n’était pas encore constituée et en activité, ne permet pas plus de caractériser une direction de fait de la société SPIC entre juillet 2015 et juillet 2016.

Il en résulte que c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas retenu la qualité de dirigeant de fait de M. [L] [H]. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Selon l’article L.651-2 alinéa 1 du code de commerce: “Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables”.

– Sur la poursuite d’une activité déficitaire (faute reprochée à M. [O])

La SELAFA MJA considère que la société SPIC a dégagé une perte d’exploitation de 3 515 292 euros pendant son année d’activité, que la date de cessation des paiements a été reportée au 13 avril 2016 et que le passif né postérieurement au délai de 45 jours à compter de cette date s’élève à 2 041 602 euros.

Elle fait valoir que la nomination d’un mandataire ad hoc de la société SPIC n’a aucun effet sur la responsabilité du dirigeant.

Elle critique les motifs retenus par le tribunal pour écarter cette faute, le fait que SPIC ait perdu mois d’argent que n’en perdait DECS n’étant pas pertinent, qu’il n’a pas tenu compte du passif créé postérieurement à la date à laquelle la cessation des paiements aurait du être déclarée, et que la signature tardive des actes de cession ne gomme pas le passif né entre son entrée en jouissance et son placement en redressement judiciaire

Elle demande donc la condamnation de M. [O] à contribuer de ce chef à l’insuffisance d’actif à hauteur de 2 000 000 euros.

Le ministère public ne soutient pas cette faute à l’encontre de M. [O].

Il apparaît que l’exploitation de son activité par la société SPIC n’a jamais été bénéficiaire et a engendré de lourdes pertes. Cependant, il ne peut être reproché à M. [O] une poursuite abusive de cette activité, qui a duré en tout un an. Cette faute ne sera donc pas retenue à son encontre.

– Sur l’absence de rappel à M. [H] de la nécessité d’exécuter les engagements qu’il avait pris devant le tribunal de commerce de Nanterre (faute reprochée à M. [O] et Mme [D])

La SELAFA MJA souligne que M. [H] s’était engagé à apporter à la société SPIC en fonds propres une somme de 7 000 000 euros dont 4 000 000 euros au plus tard le 15 juin 2005, or, n’a été apportée à la société, directement ou indirectement, que 508 920 euros.

Elle indique que Mme [D] (divorcée de M. [H] en 1996, ce que le liquidateur juge sans effet sur ses obligations de dirigeante) et M. [O] auraient dû exiger l’apport de cette somme et considère que le préjudice des créanciers s’élève à 6 500 000 euros.

Mme [D] réplique qu’elle n’a été gérante que les 5 premiers mois d’existence de la société SPIC, qu’elle ne pouvait exiger le versement de sommes en un laps de temps si court et qu’elle est divorcée de M. [H] depuis plus de 25 ans ; que le liquidateur ne démontre aucun lien de causalité entre le fait de contraindre M. [H] à verser cette somme et l’augmentation du passif. Elle précise qu’aucun acte postérieur à la cessation de ses fonctions de gérante ne saurait lui être imputé.

Le ministère public fait valoir que M. [H] s’était engagé à apporter 7 millions d’euros et qu’il n’en a apporté que 508 920, qu’il n’a pas constitué suffisamment de fonds propres pour assurer le fonctionnement normal de l’entreprise et qu’il n’a pas respecté son engagement de rembourser les prêts consentis par les créanciers nantis sur les fonds de commerce.

Il estime que Mme [D] et M. [O] auraient dû exiger de M. [H] qu’il exécute son engagement d’apporter la somme de 7 millions d’euros.

Cependant, il ne peut être reproché à M. [O] et à Mme [D] de ne pas avoir exigé de M. [H] qu’il exécute ses engagements alors même que les actes de cession consignant ces engagements n’ont pas été signés dans le délai de 4 mois suivant la cession, mais un an plus tard, au moment de l’ouverture de la procédure collective, que M. [H] a consenti divers apports pendant l’année d’activité de la société SPIC et que celle-ci n’était pas en état de cessation des paiements avant le 13 avril 2016. Cette faute ne sera donc pas retenue à leur encontre.

– Sur les paiements préférentiels (faute reprochée à M. [O])

La SELAFA MJA rappelle les nombreux paiements réalisés vers des sociétés dans lesquelles M. [H] a des intérêts alors que la société était en état de cessation des paiements:

– la somme de 60 000 euros à Mme [N], porteuse de parts de la société et mère des enfants de M. [H] (entre mai et juillet 2016);

– la somme de 30 000 euros à une société de droit luxembourgeois COMILUX dont M. [H] est associé (le 18 mai 2016) ;

– la somme de 85 290 euros à une société DEPOT BINGO dont M. [H] a été le Président du Conseil de Surveillance jusqu’au 30 novembre 2016 (le 18 mai 2016) ;

– la somme de 29 000 euros à une société GUYVEST dont M. [H] est porteur de parts (le 3 mai 2016) ;

– la somme de 211 821 euros à une société SOCOSY dont le Président est M. [P] [H], neveu de M. [L] [H], lequel est actionnaire de cette société.

Elle ajoute que la société SPIC a remboursé une partie du compte-courant de M. [H] à hauteur de 518 000 euros entre le 7 septembre 2015 et mars 2016. Elle souligne que bien ces virements n’aient pas été effectués en période suspecte, la société était dès le 7 septembre 2015 en situation compromise.

Elle demande donc la condamnation de M. [O] à payer la somme de 934 111 euros et conteste le raisonnement des premiers juges consistant à dire que le paiement de dettes échues a diminué le passif, puisque ces paiements préférentiels ont lésé les autres créanciers.

Le ministère public ne soutient pas cette faute à l’encontre de M. [O] dans le cadre de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif (ce grief est en revanche soutenu par le ministère public dans l’action en sanction personnelle, cf. infra).

Il est constant et non contesté que différents paiement sont intervenus au profit de personnes ou sociétés liées à M. [H] au cours de la période suspecte, liens que M. [O] ne pouvait ignorer, en tant que dirigeant de la société SPIC en relation avec les co-contractants de celle-ci. Ces paiements, qui ont eu lieu au détriment des autres créanciers, constituent donc une faute de la part de M. [O] ayant contribué à hauteur de 416 111 euros à l’insuffisance d’actif.

En revanche, les remboursements de compte courant de M. [H] intervenus entre septembre 2015 et mars 2016 alors que la société n’était pas en état de cessation des paiements ne saurait constituer une faute de gestion de la part de M. [O].

Il résulte de ce qui a été exposé qu’une seule faute sera retenue à l’encontre de M. [O], consistant en des paiements préférentiels réalisés au cours de la période d’observation à des personnes ou sociétés liées à M. [H], actionnaire majoritaire. En conséquence de cette faute, il y a lieu de le condamner à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 50 000 euros et d’infirmer le jugement sur ce point.

La faute reprochée par la SELAFA MJA à l’encontre de Mme [D] n’ayant pas été retenue, il n’y a pas lieu de condamner celle-ci à contribuer à l’insuffisance d’actif.

Sur la demande de sanction personnelle

La SELAFA MJA et le ministère public estiment que les griefs suivants sont caractérisés à l’encontre de M. [O] :

– l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ;

– le fait d’avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers.

Ils demandent l’infirmation du jugement entrepris et le prononcé à son encontre, pour la SELAFA MJA, d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer dont la durée est à déterminer, et pour le ministère public, d’une interdiction de gérer d’une durée de 5 ans.

Le grief relatif aux paiements intervenus pendant la période suspecte au bénéfice de personnes ou sociétés liées à M. [H] actionnaire majoritaire, étant commun avec la faute caractérisée dans l’action en comblement de l’insuffisance d’actif, il y a lieu de le retenir également dans le cadre de l’action en sanction personnelle.

Concernant l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, il y a lieu de constater que le passif né pendant la période suspecte se chiffre à 2 041 062 euros. L’état des inscriptions de privilège montre que l’URSSAF avait dès le 19 mai 2016 réalisé une inscription pour une créance de 29 760 euros, qu’elle a complété par la suite de 3 autres inscriptions de privilège. La liste des créances déclarées fait état de dettes fiscales, sociales et bancaires, de nombreuses dettes envers les fournisseurs démontrant que la société ne faisait plus face à ses charges, ce que M. [O], en tant que dirigeant, ne pouvait pas ignorer.

Il en résulte qu’en attendant le 18 juillet 2016 pour demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, alors que la société était en état de cessation des paiements depuis le 13 avril 2016 et qu’il aurait alors dû, avant le 1er juin 2016, solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, M. [O] a manqué à ses obligations de dirigeant. Ce grief sera donc également retenu à son encontre.

En considération de ces deux griefs, il y a lieu de prononcer à son encontre une interdiction de gérer de 3 ans.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Mme [D] demande la condamnation de la SELAFA MJA au paiement de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [H] demande la condamnation de la SELAFA MJA, ès qualités, au paiement de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les circonstances de l’espèce commandent de ne pas faire application de ces dispositions.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SELAFA MJA en la personne de Me [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société de Participations Industrielles et Commerciales SPIC de ses demandes à l’encontre de M. [B] [O],

Statuant à nouveau,

Condamne M. [B] [O] à payer la somme de 50 000 euros à la SELAFA MJA en la personne de Me [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société de Participations Industrielles et Commerciales SPIC en comblement de l’insuffisance d’actif,

Prononce à l’encontre de M. [B] [O] une interdiction de gérer d’une durée de 3 ans,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

La greffière La présidente