ARRÊT DU

25 Janvier 2023

VS / NC

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N° RG 22/00568

N° Portalis DBVO-V-B7G -DAOX

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[F] [W]

C/

[C] [J]

SAS [J]

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GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n° 35-2023

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Madame [F] [Y] [W]

née le [Date naissance 3] 1987 à [Localité 9] (Allemagne)

de nationalité allemande

domiciliée : [Adresse 8]

[Localité 5]

représentée par Me Mathieu GENY, SELARL PGTA, avocat postulant au barreau du GERS

et Me Patrick MILLOT, avocat plaidant au barreau de PARIS

APPELANTE d’une ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce d’Auch en date du 21 juin 2022,

RG 2022 000791

D’une part,

ET :

Monsieur [C] [J]

né le [Date naissance 2] 1961 à [Localité 7] (32)

de nationalité française

domicilié : [Adresse 6]

[Localité 4]

SAS [J] pris en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

RCS AUCH 423 630 136

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentés par Me Christine BERENGUER-GRELET, avocate postulante au barreau du GERS

et Me Martine BAHEUX, membre de la SELAS BAHEUX, avocate plaidante au barreau de NICE

INTIMÉS

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 16 novembre 2022, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

Valérie SCHMIDT, Conseiller,

qui en a rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre elle-même de :

Benjamin FAURE et Jean-Yves SEGONNES, Conseillers

en application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, et après qu’il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

‘ ‘

‘

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS [J] a pour objet de réaliser tous travaux viticoles, épandage, traitement, taille, épamprage et pressurage.

Le 28 mai 2019, Mme [I] [J] et M. [C] [J] ont consenti à Mme [F] [W] une promesse de cession de l’intégralité des parts de la SAS [J] à hauteur de 50% du capital social pour Mme [J] au plus tard le 1er juillet 2019 et de 50% pour M. [J] au plus tard le 30 juin 2024.

Par une ordonnance de référé du 21 juin 2022, le président du tribunal de commerce d’Auch a :

– rejeté l’ensemble des demandes de Mme [W],

– ordonné à Mme [W] de restituer à la SAS [J] l’ordinateur Lenovo S 340 (n° de série SMP1PACB6), ainsi que les logiciels de comptabilité qu’il contient et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compte du 10ème jour suivant le prononcé de la présente ordonnance,

– rappelé le caractère exécutoire de la présente ordonnance,

– condamné Mme [W] à verser à M. [J] et à la SAS [J] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné Mme [W] aux entiers dépens, liquidés pour le greffe à la somme de 57,65 euros.

Mme [W] a interjeté appel le 06 juillet 2022 de cette décision en visant dans sa déclaration d’appel l’intégralité des chefs de jugement et en visant en qualité d’intimés M. [J] et la SAS [J].

L’avis de fixation à bref délai est du 31 août 2022.

Par uniques conclusions du 09 août 2022, Mme [W] demande à la cour de :

– infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

statuant à nouveau :

– dire et juger nulle l’assignation établie à la requête de la société, en raison du défaut de pouvoir de l’avocat assurant sa représentation en justice,

– débouter en tout état de cause, M. [J], agissant tant en son nom que pour le compte de la SAS [J], de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

– ordonner à M. [J] de remettre à Mme [W] :

* une copie de l’ensemble des factures qu’il a établies au nom de la société

depuis le mois janvier 2022,

* une copie du grand livre à jour de la société et des documents comptables

(états intermédiaires, projet de bilans) établis depuis le mois de janvier 2022,

* le mot de passe et l’identifiant de la messagerie de la société ([Courriel 11]) qu’il a modifié, sans en avertir, la concluante,

* le mot de passe et l’identifiant du compte bancaire de la société dans les livres du Crédit Agricole qu’il a fait modifier en catimini au mépris des droits de la concluante,

* la copie de la convention d’honoraire unissant la société à Me [R] et/ou

les conditions de son intervention dans le cadre des différentes procédures engagées au nom de la société à l’encontre de Mme [W],

* la copie du contrat de travail conclu entre la société et Mme [O] [X],

– ordonner la remise de l’ensemble de ces documents sous une astreinte d’un montant de 100 euros par jour de retard à compter du dixième jour suivant le prononcé de l’ordonnance à intervenir,

– condamner M. [J] à verser à Mme [W] une somme de 5.000 euros en réparation du caractère abusif de la procédure initiée en vue de la voir privée de son ordinateur professionnel,

– condamner M. [J], agissant tant en son nom que pour le compte de la SAS [J], à verser à Mme [W] la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner le même aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A l’appui de ses prétentions, Mme [W] fait valoir que :

– l’avocat de M. [J] était, lorsque l’action litigieuse a été introduite, dépourvu du pouvoir d’agir au nom de la société et l’assignation à l’origine de la procédure est entachée de nullité,

– l’article 853 du code de procédure civile impose la représentation par avocat devant le tribunal de commerce, lorsque l’enjeu porte sur une demande dont le montant est indéterminé, ce qui constitue une irrégularité de fond,

– l’avocat agissant pour le compte de la SAS [J] disposait d’instructions contradictoires données par les représentants de la société, qui sont en conflit et ne pouvait pas justifier d’un mandat univoque pour agir,

– elle a saisi le Bâtonnier de [Localité 10] de cette difficulté,

– le conflit existant entre les associés suppose qu’au préalable un administrateur provisoire soit désigné,

– M. [J] articule les mêmes demandes en référé qu’au fond ce qui témoigne que celles-ci ne relèvent pas de cette procédure d’urgence,

– elle est mandataire social de la SAS [J] et peut détenir l’ordinateur litigieux pour le compte de la société, alors que le mandat est en cours,

– le recours à un ordinateur particulier est inutile pour établir les déclarations de TVA, il faut seulement disposer des factures,

– l’astreinte ne peut prendre effet avant la date à laquelle la décision portant obligation est devenue exécutoire car une ordonnance de référé doit être signifiée,

– l’absence de diligence de M. [J] dans les déclarations de TVA et sa qualité de mandataire social justifient la remise par ce dernier sous astreinte de documents et de process,

– la sommation de communiquer délivrée à M. [J] est restée sans effet de sorte qu’il s’oppose, sans motif légitime au droit de consultation des documents sociaux de la SAS [J],

– la procédure telle qu’initiée par M. [J] est dilatoire ou abusive et démontre une volonté de lui nuire.

Par uniques conclusions du 02 septembre 2022, M. [J] et la SAS [J] sollicitent de la cour de :

– confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

y ajoutant :

– dire mal fondée la demande reconventionnelle formée par Mme [W],

– l’en débouter,

– condamner Mme [W] à payer à la SAS [J] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

– condamner Mme [W] à payer à la SAS [J] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A l’appui de leurs prétentions, M. [J] et la SAS [J] font valoir que :

– la rétention par Mme [W] de l’ordinateur litigieux est préjudiciable car les factures y sont enregistrées,

– un litige oppose les parties sur le non-respect de la procédure d’agrément et sur le non-paiement des parts sociales par Mme [W] qui a payé les échéances en puisant dans la trésorerie de la SAS [J] et également pour ses besoins personnels,

– toutes les démarches pour que Mme [W] restitue l’ordinateur sont restées vaines,

– Mme [W] ne détient, en référence aux statuts, qu’un pouvoir subsidiaire à celui du président, dont elle est la subordonnée,

– les décisions du président ne peuvent être soumises à l’accord préalable de la directrice générale,

– la preuve est apportée d’un trouble manifestement excessif, et Mme [W] ne peut nier que l’absence de restitution de l’ordinateur n’a pas des conséquences dommageables pour la SAS [J],

– Mme [W], pour éviter les conséquences financières liées à l’astreinte a proposé de remettre l’ordinateur mais ne s’est pas présentée ni excusée le jour du rendez-vous,

– elle a encore faussement prétendu l’avoir remis et n’a pu en justifier,

– il est loisible à Mme [W] de venir consulter les comptes de la SAS [J] au cabinet du nouvel expert comptable, comme il lui a été indiqué mais elle ne s’y est jamais présentée.

La cour pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions régulièrement déposées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à plaider à l’audience du 16 novembre 2022.

MOTIFS

Sur le pouvoir du représentant à agir en justice

Aux termes de l’article 117 alinéa 3 du code de procédure civile ‘constitue une irrégularité de fond affectant la validité d’une assignation le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice’.

En vertu de l’article L227-6 du code du commerce ‘la société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social. (…)

Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.

Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables au tiers’.

Mme [W] en sa qualité de directrice générale soutient que dans le cadre d’une représentation obligatoire, le conseil de M. [J] ne dispose pas d’un mandat ad litem univoque pour représenter la SAS [J] dont elle est actionnaire à hauteur de 50% des parts sociales à l’instar de M. [J]. Dès lors, elle considère que l’assignation ainsi délivrée est entachée d’une irrégularité de fond de nature à entraîner sa nullité.

Le défaut de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice est une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte car celui qui représente ou assiste une partie en justice doit, en principe, justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission conformément à l’article 416 du code de procédure civile. Si l’existence du mandat de représentation est présumée, cette présomption peut être combattue par la preuve contraire. En présence d’une irrégularité de fond, celui qui l’invoque n’a pas à se prévaloir d’un grief.

En l’espèce, il y a lieu de constater que la forme de société choisie par les actionnaires est une société par actions simplifiées et qui ne comporte que deux associés à savoir M. [J], Président, et Mme [W], directrice générale.

Il convient de se reporter aux délibérations de l’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2019 et aux statuts mis à jour au 1er juillet 2019 et déposés au greffe du tribunal de commerce d’Auch.

L’article 18 des statuts prévoit s’agissant du président que ‘la société est représentée, dirigée, administrée par un président, personne physique ou morale associée ou non de la société. Le mandat du Président est renouvelable sans limitation. (…)

Le président dirige la société et la représente à l’égard des tiers. A ce titre, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de l’objet social et des pouvoirs expressément dévolus par la loi et les statuts à la collectivité des associés’.

L’article 19 stipule ‘sur la proposition du président, la collectivité des associés peut nommer à la majorité simple un directeur général, personne physique ou morale. (…)

La durée des fonctions de directeur général est fixée dans la décision de nomination et ne peut excéder celle du mandat du président. (…)

Le directeur général peut être révoqué à tout moment, sans qu’il soit besoin d’un juste motif, par décision de la collectivité des associés sur proposition du président, prise à la majorité simple. Cette révocation n’ouvre droit à aucune indemnisation.

Le directeur général dispose des mêmes pouvoirs que le président, sous réserve des limitations éventuellement fixées par la décision de nomination ou par décision ultérieure’.

A ce stade, il apparaît que le directeur général bénéficie des mêmes pouvoirs étendus que le président dont celui d’ester en justice mais sous réserve d’éventuelles limitations expressément prévues.

Or, il ressort de la 8ème résolution des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire que ‘conformément aux dispositions des nouveaux statuts, le directeur général assistera le président dans ses fonctions. Il n’aura qu’un rôle d’auxiliaire du président auquel il restera subordonné. Conformément aux statuts, il aura comme le président le droit de représenter la société à l’égard des tiers’.

Au regard de cette disposition, il apparaît que le pouvoir du directeur général est subordonné à celui du président et n’est que l’expression subsidiaire du premier de sorte que dans l’hypothèse d’un conflit d’intérêt entre ces deux fonctions, la voix du président est prépondérante. Cette limitation du pouvoir du directeur général ne permet donc pas de neutraliser celui du président dans son exercice.

Or, l’exercice du pouvoir ici contesté s’inscrit dans l’objet social de la société en ce qu’il concerne la demande de restitution d’un matériel professionnel utilisé dans l’activité poursuivie par cette dernière.

Par conséquent, M. [J] disposait du pouvoir suffisant et nécessaire pour représenter la société [J] au delà du conflit d’intérêt l’opposant à sa directrice générale et confier un mandat ad litem valable au représentant chargé de défendre ses intérêts et ceux de la société en justice.

Partant, l’assignation n’est pas entachée de nullité, le premier juge sera confirmé.

Sur le trouble manifestement illicite

En vertu de l’article 872 du code de procédure civile ‘dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend’.

Aux termes de l’article 873 du même code ‘le président peut, dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite’.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’ordinateur litigieux a été attribué à Mme [W] pour l’exercice de son activité au sein de la SAS [J] en qualité de directeur général. Or, elle a admis le bien fondé de la demande en restitution en donnant son accord à une remise qui avait été organisée en présence d’un huissier de justice.

Force est de constater que Mme [W] n’a pas déféré à cette convocation de sorte qu’elle détient toujours le matériel de la société et les logiciels s’y trouvant et n’apporte pas la preuve contraire d’une libération.

En tout état de cause, les pièces produites par M. [J] mettent en évidence un rappel des services fiscaux pour non déclaration de la TVA (ce qui ressort aussi des courriels échangés entre Mme [W] et M. [J]), une attestation du comptable Cerfrance indiquant qu’il ne peut établir sa mission des comptes annuels et qu’à défaut de produire en temps voulu les liasses sollicitées par l’Administration, la SAS [J] s’expose à des sanctions de la part du Trésor Public sous forme d’amendes et pénalités.

En conséquence, la rétention de l’ordinateur par Mme [W] dans de telles conditions est totalement contraire à la bonne marche de la société et constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser en lui ordonnant la restitution du matériel litigieux sous astreinte au regard de sa résistance caractérisée.

En revanche, l’astreinte sera fixée à hauteur de 30 euros par jour au regard de la valeur du matériel à restituer et des revenus de Mme [W] et courra, passé le délai de quinze jours suivant la signification de l’ordonnance de référé conformément à l’article 503 du code de procédure civile.

Le premier juge sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes reconventionnelles

Mme [W] sollicite la condamnation sous astreinte de M. [J] à lui remettre copie des factures établies depuis janvier 2022, les nouveaux identifiants et mots de passe ainsi que les documents sociaux et le contrat de travail de la nouvelle salariée se prévalant d’un trouble manifestement illicite.

Or, Mme [W] échoue à démontrer en quoi elle a été mise dans l’impossibilité de consulter les comptes et autres documents dont elle demande la production et à caractériser en quoi il a été fait obstruction à son droit d’information alors qu’en qualité de directrice générale elle n’a pas à solliciter cette autorisation et est habilitée à en prendre connaissance directement du fait de ses fonctions étant bénéficiaire de plein droit de ses informations.

Il sera observé qu’elle ne s’est pas présentée pour les consulter à Cerfrance et que dès lors elle ne peut se prévaloir d’aucun refus circonstancié.

Elle sera déboutée de ses demandes et l’ordonnance confirmée de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

L’article 1240 du code civil dispose que ‘tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer’.

L’exercice du droit d’ester en justice par les parties n’a pas dégénéré en abus de droit et la solution donnée au présent litige suffit à exclure un comportement fautif de la part de Mme [W] ou de M. [J] ouvrant la voie à une indemnisation au profit de l’une ou l’autre partie.

Les parties seront en conséquence déboutées toutes deux de cette demande.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Mme [W], succombant principalement à l’instance supportera les dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande d’allouer à M. [J] et la SAS [J] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance déférée sauf en ce qu’elle a condamné Mme [W] à une astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du 10 ème jour suivant le prononcé de l’ordonnance ;

Statuant de nouveau,

CONDAMNE Mme [W] à restituer à la SAS [J] l’ordinateur Lenovo S340 (n° de série SMP1PACB6) ainsi que les logiciels de comptabilité qu’il contient sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé le délai de quinze jours suivant la signification de l’ordonnance de référé ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

CONDAMNE Mme [W] aux dépens d’appel ;

CONDAMNE Mme [W] à verser à M. [J] et la SAS [J] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Valérie SCHMIDT, conseiller faisant fonction de présidente, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,