Les griefs présentés à l’appui de la prise d’acte du contrat de travail étant similaires à ceux reprochés dans le cadre de la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, il a été démontré que les griefs suivants contre un employeur sont fondés :

– absence d’accord du salarié concernant le déplacement de son jour de repos hebdomadaire ;

– non-paiement de la prime de salissure (restauration rapide) ;

– non-paiement de la totalité des indemnités repas ;

– non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la proposition d’un menu réservé au personnel ;

– non-paiement de la majoration de 25% au titre des heures complémentaires.

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D’APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2023





Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/06886 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OLWY



ARRÊT n°



Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 OCTOBRE 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 19/00088









APPELANT :



Monsieur [B] [H]

né le 02 Novembre 1978 à [Localité 6]° ([Adresse 3])

de nationalité Française

La [Localité 4] [Localité 7] Française

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représenté par Me Aurélie CARLES, avocat au barreau de MONTPELLIER











INTIMEE :



SAS HMPM

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Olivier CAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER













Ordonnance de clôture du 20 juin 2023

COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 JUIN 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline CHICLET, Conseiller, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER





ARRET :



– contradictoire ;



– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;



– signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

Exposé du litige

*

* *







EXPOSE DU LITIGE :



[B] [H] a été engagé à compter du 3 octobre 2016 par la Sas HMPM, exploitant sous le nom commercial Côté Sushi, en qualité d’employé polyvalent dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à temps partiel de 30 heures hebdomadaires expirant le 2 novembre 2016. L’entreprise employait habituellement au moins onze salariés.



Par contrat à durée déterminée du 3 novembre 2016, [B] [H] a été engagé jusqu’au 14 mai 2017 aux mêmes conditions.



Par avenant du 1er février 2017, la durée du travail est passée à temps plein.



Par un contrat à durée déterminée du 15 mai 2017, [B] [H] est de nouveau engagé à temps plein jusqu’au 31 mars 2018.



Par avenant du 19 juin 2017, la durée du travail est passée à 24 heures hebdomadaires.



Par avenant du 1er août 2017, la durée du travail est passée à 30 heures hebdomadaires.



Par avenant signé le 21 décembre 2017 à effet au 1er janvier 2018, la durée du travail est réduite à 15 heures hebdomadaires (le soir du mardi au samedi).



Le 30 janvier 2018, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.



Reprochant à l’employeur le défaut de justification des motifs du recours aux contrats à durée déterminée ainsi que des manquements répétés à l’exécution loyale du contrat ayant rendu impossible, selon lui, la poursuite de la relation de travail, [B] [H] a saisi le conseil des prud’hommes de [Localité 5] le 23 janvier 2019 pour voir requalifier les CDD en CDI depuis l’origine, voir juger que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la réparation de ses préjudices ainsi que l’application de ses droits.



Par jugement du 2 octobre 2019, ce conseil a :

– condamné la société HMPM à verser à [B] [H] la somme de 1.271,40 € à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

– condamné [B] [H] à payer à la société HMPM la somme de 1.271,40 € à titre d’indemnité de préavis ;

– débouté [B] [H] et la société HMPM de toutes leurs autres demandes ;

– mis les éventuels dépens à la charge des parties.



Le 17 octobre 2019, [B] [H] a relevé appel des chefs du jugement l’ayant débouté de ses prétentions et l’ayant condamné à payer une indemnité de préavis à l’employeur ainsi que les dépens.



Vu l’arrêt avant-dire droit du 22 mars 2023 ordonnant la réouverture des débats à l’audience du 20 juin 2023 avec révocation de l’ordonnance de clôture afin de permettre à l’appelant de remettre au greffe et de communiquer à son adversaire le jeu de conclusions et le bordereau de communication de pièces annoncés dans son message électronique du 21 octobre 2022 ;

Moyens

Vu les conclusions de [B] [H] remises au greffe le 22 mars 2023 ;



Vu les conclusions de la société HMPM, appelante à titre incidente, remises au greffe le 19 février 2020 ;



Vu l’ordonnance de clôture du 20 juin 2023 ;

Motivation

MOTIFS :



Sur la demande de requalification des CDD en un CDI :



La société HMPM conclut aux termes de son appel incident à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une indemnité de requalification du CDD en CDI, le motif de recours étant justifié par l’accroissement progressif mais aléatoire de l’activité de l’établissement nouvellement créé.



[B] [H] conclut à la confirmation du jugement.



L’article L. 1242’1 du code du travail dispose que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.



L’article L. 1242-2 du code du travail dispose que, sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tache précise et temporaire et seulement dans certains cas et notamment en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.



Tout surcroît d’activité, régulier ou irrégulier, habituel, occasionnel ou exceptionnel, ouvre l’accès aux contrats à durée déterminée.



Il appartient à l’employeur, en cas de contestation, de justifier de la réalité du motif pour lequel il a été recouru au contrat de travail à durée déterminée.



L’article L. 1245-1 du code du travail prévoit que tout contrat conclu en méconnaissance de ces dispositions est réputé à durée indéterminée.



En cas de requalification, il doit être accordé au salarié une indemnité qui ne saurait être inférieure à un mois de salaire, correspondant au dernier salaire perçu, sans préjudice des indemnités dues en cas de rupture injustifiée.



En l’espèce, le CDD initialement conclu du 3 octobre 2016 au 2 novembre 2016 a été renouvelé une première fois jusqu’au 14 mai 2017 et une seconde fois jusqu’au 31 mars 2018, pour accroissement temporaire d’activité lié à l’ouverture d’un nouveau restaurant.



La société HMPM soutient que l’activité du restaurant correspond à une bi-saisonnialité du fait qu’aux beaux jours la restauration sur place est importante et qu’en période de froid et/ou de pluie la vente à emporter explose.



Toutefois, l’employeur produit un document faisant état d’un chiffre d’affaires sur la période du 30 avril au 30 septembre 2017 qui ne permet ni d’identifier la société concernée ni d’apprécier la bi-saisonnialité revendiquée et l’ouverture d’un nouvel établissement relève de l’activité normale et permanente d’une entreprise.



La société HMPM souligne également que le salarié qui a succédé à [B] [H], sur le même poste, a été embauché en CDD avant que celui-ci se poursuive en CDI, ce qui caractérise d’autant plus le caractère permanent de l’accroissement d’activité.



Par conséquent, le motif d’accroissement temporaire d’activité n’est pas démontré, de sorte que les CDD seront requalifiés en un CDI à compter du 3 octobre 2016.



[B] [H] est fondé à solliciter une indemnité de requalification à hauteur d’un mois de salaire. Il n’est pas contesté que le salaire mensuel de référence de [B] [H] s’élève à la somme brute de 1.271.40 €, de sorte que la société HMPM sera condamnée à lui verser la somme de 1.271.40 € à titre d’indemnité de requalification. Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :



[B] [H] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande visant à voir la société HMPM condamnée à lui verser la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



La société HMPM conclut à la confirmation du jugement sur ce chef.



L’article L. 1222-1 du code du travail énonce : ‘Le contrat de travail est exécuté de bonne foi.’



En l’espèce, [B] [H] soutient que ses conditions de travail se sont dégradées, ce qui s’est manifesté notamment par :



– le non-respect des dispositions relatives au temps partiel ;

– des réflexions désobligeantes et injustifiées destinées à le pousser vers la sortie ;

– la mise en oeuvre d’une clause d’exclusivité abusive ;

– le non-respect des dispositions légales sur les jours fériés et notamment le premier mai ;

– le non-paiement de la prime de salissure ;

– le non-respect des règles de sécurité relatives à la conduite d’un véhicule motorisé à deux roues ;

– le non-versement de la prime conventionnelle ;

– le non-versement de certaines indemnités repas ;

– le non-versement des heures complémentaires ;

– le fait d’avoir été sous contrat précaire de manière abusive et que malgré les promesses de son employeur aucun CDI n’a été régularisé.

En ce qui concerne le non-respect des dispositions relatives au temps partiel, [B] [H] n’apporte aucun élément autre que la mise en oeuvre d’une clause d’exclusivité abusive dans un contrat de travail à temps partiel, de sorte que ces deux griefs seront examinés de manière conjointe.



[B] [H] affirme que la présence d’une telle clause dans son contrat de travail à temps partiel porte atteinte à l’essence même d’un contrat à temps partiel qui est de pouvoir soit compléter son contrat de travail par un autre contrat de travail soit de se consacrer à sa vie privée.



La société HMPM reconnaît que le contrat de travail de [B] [H] comporte une clause d’exclusivité et souligne que celui-ci ne la respectait pas puisqu’il avait a minima un autre employeur.



Toutefois, la société HMPM ne démontre pas que la clause d’exclusivité était indispensable à la protection de ses intérêts légitimes et qu’elle était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.



Dès lors, bien que le salarié ne la respectait pas, la clause d’exclusivité insérée dans le contrat de travail à temps partiel de [B] [H] était abusive, de sorte que ce grief est fondé.



En ce qui concerne les réflexions désobligeantes et injustifiées, [B] [H] n’étaye pas ses affirmations, de sorte que ce grief n’est pas fondé.



En ce qui concerne le non-respect des dispositions légales sur les jours fériés et notamment le premier mai, [B] [H] soutient qu’il n’a jamais eu de compensation pour les journées travaillées du 1er et du 11 novembre 2017, que le jour de repos hebdomadaire a été déplacé sur le 25 décembre 2017 sans son accord et qu’il n’a pas perçu la majoration du 1er mai.



En réponse à ces affirmations, la société HMPM souligne uniquement que le salarié a été rémunéré pour avoir travaillé les jours fériés des 15 août, 1er et 11 novembre 2017, il ne pouvait obtenir de contrepartie financière.



Or, si ces jours fériés travaillés ont bien été payés au salarié, la société HMPM ne justifie pas avoir obtenu l’accord exprès de [B] [H] pour déplacer son jour de repos hebdomadaire au 25 décembre 2017.



En revanche, il résulte du bulletin de paie du mois de décembre 2017 que le non-paiement de la majoration du 1er mai a été régularisée.



Dès lors, le grief tendant au non-respect des dispositions légales sur les jours fériés est fondé uniquement en ce qui concerne l’absence d’accord exprès du salarié pour déplacer son jour de repos hebdomadaire au 25 décembre 2017.

En ce qui concerne le non-paiement de la prime de salissure, [B] [H] soutient que la société HMPM lui a fourni deux t-shirts dont le port était obligatoire.



La société HMPM ne conteste pas avoir remis ces t-shirts au salarié lors de son embauche mais soutient qu’il n’était pas obligé de les porter.



L’article 41 de la convention collective nationale de la restauration rapide prévoit que si un modèle particulier de vêtement de travail est imposé, l’employeur en assurera la fourniture en nombre suffisant et le blanchissage sera soit à la charge de l’employeur soit à la charge du salarié, mais que dans ce dernier cas le salarié a droit, en remboursement de ses frais, à une indemnité de blanchissage.



[B] [H] s’appuie également sur l’article 46.2.1 de la convention collective applicable qui impose à l’employeur de mettre à disposition du salarié notamment une tenue de travail.



Le salarié produit aux débats ses CDD qui mentionnent à l’article 3 que dans le cadre de ses fonctions de ‘Livraison et sécurité’, il a une obligation de ‘respect de la tenue livreur coté sushi’. A l’article 11, il est écrit qu’au titre de ses obligations professionnelles, ‘le salarié s’engage expressément à respecter et suivre scrupuleusement toutes les directives, insitructions, normes et standards de COTE SUSHI, et notamment les règles suivantes :

– tenue complète ou rien ; (…)

– t-shirt blanc ou bleu marine sous le polo (…).’.



Les éléments produits par le salarié tendent à justifier le caractère imposé de la tenue de travail, de sorte qu’il aurait droit à la prime de blanchissage, également appelée prime de salissure.



La société HMPM soutient que [B] [H] n’était pas obligé de travailler avec une tenue fournie par elle et qu’il travaillait avec sa tenue personnelle. Elle produit aux débats deux attestations.



Dans la première attestation datée du 20 février 2018, [O] [U], commis de cuisine au sein de la société HMPM, témoigne de ce qu’elle a travaillé quelques services du midi avec [B] [H] et qu’elle l’a toujours vu avec sa propre tenue ‘tee-shirt de tennis et veste rouge’.



Toutefois, la salariée ne précise pas les dates auxquelles elle aurait travaillé avec [B] [H] lors des ‘quelques services du midi’ ni dans quelles circonstances elle a personnellement constaté que le salarié venait avec sa propre tenue.



Dans la seconde attestation datée du même jour, [D] [L], directrice de la société HMPM, témoigne de ce que dès leur arrivée au restaurant elle attribue un voire deux t-shirts à chaque employé ‘qu’ils peuvent mettre à leur guise’ et que concernant [B] [H] il venait toujours avec sa propre tenue pour livrer et un t-shirt de tennis ‘pour se promener dans le restaurant’.



Or, la directrice de la société HMPM n’explique pas pourquoi elle attribue à chaque salarié deux t-shirt à leur embauche si ce n’est pas pour les porter. Par ailleurs, son attestation ne permet pas de contredire les éléments produits par le salarié concernant le caractère obligatoire de la tenue de travail fournie par l’employeur.



Dès lors, ce grief est fondé.



En ce qui concerne le non-respect des règles de sécurité relatives à la conduite d’un véhicule motorisé à deux roues, [B] [H] soutient que l’employeur ne lui a pas mis à disposition l’équipement requis par la convention collective applicable pour un livreur en restauration rapide.



La société HMPM soutient quant à elle qu’une tenue de protection des intempéries (veste hiver et pantalon de pluie) était disponible au restaurant pour chaque salarié en livraison mais que le salarié arrivait toujours en tenue de moto et a systématiquement refusé de porter les tenues de livraison Coté Sushi.



L’article 46.2.1 de la convention collective prévoit notamment que l’employeur est tenu de mettre à disposition du salarié une tenue comprenant notamment un équipement de protection contre les intempéries (veste et pantalon) avec bandes réfléchissantes, un casque homologué et qu’il lui mettra des gants appropriés à sa disposition ou participera, sur justificatif et dans la limite d’un plafond de 2,5 MG (minimum garanti), à l’achat d’une paire de gants par le salarié, une fois par an.



La société HMPM justifie par la production de plusieurs attestations de ce qu’une tenue de livraison avec casque, veste et pantalon de pluie était mise à disposition des livreurs. Elle justifie également avoir remis plus spécifiquement à [B] [H] une veste le 4 octobre 2016.



Si [B] [H] soutient que les vestes de pluie étaient inutilisables et que les pantalons n’ont jamais été restitués par les précédents livreurs, il n’en justifie pas.



En revanche, l’employeur soutient que, concernant les gants, [B] [H] a perçu une prime au mois d’octobre 2017 de 100 € pour fêter sa première année dans l’entreprise ‘afin d’effectuer cet achat entre autres’.



Or, si l’employeur décide, au lieu de mettre des gants à disposition de ses salariés, de participer à l’achat d’une paire par salarié, une fois par an, cela doit se faire sur justificatif. Par ailleurs, cette prime exceptionnelle n’était aucunement annoncée comme étant versée afin de rembourser l’achat de nouveaux gants, de sorte que l’employeur n’a pas respecté les règles conventionnelles applicables à ce titre.



Dès lors, le grief est fondé uniquement en ce qui concerne les règles applicables à la mise à disposition de gants.



En ce qui concerne le non-versement de la prime conventionnelle, [B] [H] soutient qu’il avait droit au versement d’une prime annuelle conventionnelle égale à 120 € car il avant 1 an d’ancienneté continue dans l’entreprise.



La société HMPM soutient qu’à la date de versement de la prime annuelle conventionnelle, en septembre 2017, le salarié n’avait pas un an d’ancienneté.



L’article 44.1 de la convention collective applicable prévoit le versement de cette prime ‘en une seule fois, au plus tard dans le mois de la clôture de l’exercice de l’année N – 1’.



Le contrat de travail du salarié a été requalifié en CDI à compter du 3 octobre 2016, de sorte qu’il pouvait bénéficier de cette prime à compter du 3 octobre 2017, à condition que la date de versement soit postérieure.



La société HMPM affirme que son premier bilan a été clôturé le 31 août 2017, ce qui est corroboré par le procès-verbal d’assemblée générale du 24 août 2020 produit par le salarié qui indique qu’un changement de date de clôture de l’exercice et rappelle que les exercices précédents ont été clôturés les 31 août 2017, 31 août 2018 et 31 août 2019.



Dès lors, au jour du versement de la prime, [B] [H] n’avait pas l’ancienneté requise, de sorte que le grief n’est pas fondé.



En ce qui concerne le non-versement de certaines indemnités repas, [B] [H] soutient que sur le mois d’octobre 2017, sept indemnités repas ne lui ont pas été versées par l’employeur.



La société HMPM soutient que les heures ont été modifiées pour que le salarié puisse vaquer à ses occupations personnelles le week-end de sorte que ses horaires de travail faisaient qu’il n’avait pas droit à l’indemnité repas.



L’article 42 de la convention collective applicable prévoit qu’en ce qui concerne les modalités de repas, l’employeur a la possibilité de choisir entre différentes options, dont l’attribution de paniers repas, la possibilité de se nourrir sur place dans des conditions préférentielles ou encore de mélanger plusieurs formules de prise de repas. Lorsqu’un menu spécifique est proposé au personnel, ce menu doit comporter quatre produits à raison d’un produit parmi les quatre grandes familles suivantes : – entrée, plat principal, dessert, boisson. Ces quatre familles étant composées de produits habituellement vendus à la clientèle devront comporter au minimum un choix de deux entrées, quatre plats principaux, deux desserts, quatre boissons et rassembler au moins, par famille, un minimum de 2/3 des produits de base vendus habituellement à la clientèle.

[B] [H] soutient qu’il a travaillé du 11 au 18 octobre 2017 de 20h30 à 22h30 de sorte que ces indemnités lui étaient dues. Il ajoute que la société HMPM proposait également à ses salariés de manger sur place mais ne proposait pas de formule conforme aux dispositions de la convention collective.



Le salarié présentant suffisamment d’éléments précis sur les horaires prétendument effectués, il appartient à l’employeur, qui assure le contrôle du temps de travail, de produire ses propres éléments pour justifier de la réalité des horaires effectués et ainsi déterminer si le salarié avait droit à la prise de repas.



Or, pour justifier des modifications invoquées privant le salarié de ses indemnités repas, la société HMPM ne produit qu’un courriel du 3 octobre 2017 adressé par [B] [H] sollicitant une modification de son emploi du temps à compter du 22 octobre 2017.



Par ailleurs, la société HMPM soutient que les employés ont droit à un plat complet de 14,90 € au choix, plus des boissons chaudes à volonté de minimum 2 €. Toutefois, cela ne correspond pas aux dispositions de la convention collective et l’attestation produite pour en justifier ne correspond pas à ces affirmations.



Dès lors, il n’est pas justifié que le salarié ne remplissait pas les conditions pour bénéficier des indemnités repas sur la semaine du 11 au 18 octobre 2017, de sorte que ce grief est fondé.



En ce qui concerne le non-versement des heures complémentaires, [B] [H] soutient que la quasi totalité des heures complémentaires n’a été majorée que de 10% au lieu de 25%.



La société HMPM ne conteste pas cette baisse mais soutient que c’est le salarié qui lui a proposé de baisser ces majorations de 25% à 10%.



Toutefois, le courriel du 4 avril 2017 produit aux débats pour en justifier démontre que la proposition du salarié concernait les heures supplémentaires et non les heures complémentaires, alors qu’il proposait à son employeur de poursuivre leur collaboration sur la base d’un contrat de 40 heures hebdomadaires au terme de son CDD.



Dès lors, ce grief est fondé.



En ce qui concerne le fait d’avoir été sous contrat précaire de manière abusive et que malgré les promesses de son employeur aucun CDI n’a été régularisé, il a été démontré que la société HMPM a embauché [B] [H] en CDD sans que le motif d’accroissement d’activité soit justifié.



Toutefois, [B] [H] ne produit aux débats aucun élément permettant de justifier du fait que son employeur lui ait promis un CDI sans jamais le régulariser.

Dès lors, ce grief est fondé uniquement quant au recours abusif aux CDD.



Il résulte de l’ensemble de ces constatations que les griefs relatifs au non-respect des dispositions relatives au temps partiel en ce que l’employeur a inséré une clause d’exclusivité abusive, et des dispositions relatives aux règles de sécurité applicables à la conduite de deux-roues motorisés en ce qui concerne les gants, à l’absence d’accord du salarié pour déplacer son jour de repos hebdomadaire au 25 décembre 2017, au non-paiement de la prime de salissure, de la totalité des indemnités repas et des heures complémentaires majorées, ainsi qu’au recours abusif aux CDD sont fondés.



Ces manquements caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail de la part de l’employeur. Le préjudice du salarié est souverainement estimé à la somme de 3.500 €. La société HMPM sera condamnée à lui verser cette somme à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés :



[B] [H] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande visant à voir la société HMPM condamnée à lui verser la somme de 1.246,38 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.



La société HMPM conclut à la confirmation du jugement sur ce chef.



En l’espèce, il est justifié de ce que le salarié a sollicité par courriel du 20 octobre 2017 le paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés acquise au 31 mai 2017 et que sur le bulletin du mois d’octobre une ‘prime exceptionnelle’ d’un montant de 1.246,38 €, qui correspond au montant de l’indemnité sollicitée dans le cadre du présent litige, a été versée au salarié.



Il est également produit un courriel adressé le 29 mai 2019 par le comptable de la société HMPM, [R] [C], qui indique que le libellé ‘prime exceptionnelle’ inscrit sur le bulletin de paie n’est dû qu’au fait que le logiciel est paramétré pour ne faire apparaître le libellé ‘indemnité compensatrice de congés payés’ que lors de la sortie du salarié de l’entreprise mais qu’il s’agissait bien du paiement de cette indemnité.



[B] [H] affirme, sans en justifier, que ce courriel est mensonger et totalement incompréhensible.



Eu égard à l’ensemble de ces éléments, le salarié sera débouté de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés. Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la demande de remboursement de la retenue sur salaire :



[B] [H] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande visant à voir la société HMPM condamnée à lui rembourser la somme de 188, 68 € à titre de remboursement d’une retenue qu’il estime injustifiée.



La société HMPM conclut à la confirmation du jugement sur ce chef.



En l’espèce, la société HMPM produit aux débats un courriel du 12 février 2018 adressé au comptable [R] [C] auquel est joint un tableau comparatif entre les salaires brut retraités et les salaires brut initiaux, ‘après vérification des plannings et du pointage complet’.



Toutefois, la société HMPM ne produit pas les plannings et le pointage complet et ne précise pas comment elle a calculé le salaire brut ‘retraité’ pour chaque mois travaillé. Par ailleurs, dans un second courriel daté du 13 mai 2019, elle récapitule le pointage horaires du salarié dans un tableau, dans lequel quelques heures de travail lui sont décomptées comme étant payées mais non effectuées sans que l’employeur ne rapporte la preuve de son absence.



Par conséquent, il n’est pas démontré que la retenue sur salaires est justifiée, de sorte que la société HMPM sera condamnée à verser à [B] [H] la somme de 188.68 € à titre de remboursement de retenue sur salaires. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur le bien fondé de la prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur :



[B] [H] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il estimé que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail n’était pas fondée et qu’elle produisait en conséquence les effets d’une démission, et non ceux d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il demande ainsi à la cour de condamner la société HMPM à rectifier les documents de fins de contrats sous astreinte forfaitaire et définitive de 50 € par jour de retard à compter de la décision, ainsi qu’à lui verser les sommes de :

– 4.450 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;

– 635,70 € à titre d’indemnité de licenciement ;

– 1.271,40 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis.



La société HMPM conclut à la confirmation du jugement.



Lorsqu’un salarié démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d’acte et produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.



Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent être établis et être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de’travail. Il appartient donc au juge de vérifier l’existence d’un ou plusieurs manquements imputables à l’employeur et d’apprécier si ces manquement revêtent une gravité suffisante justifiant l’impossibilité de poursuivre la relation de’travail.



Pour décider des effets de la prise d’acte par le salarié, le juge doit examiner tous les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans l’écrit de prise d’acte car à la différence de la lettre de licenciement, celui-ci ne fixe pas les limites du litige. Il appartient au salarié d’établir l’existence des faits qu’il invoque pour justifier la prise d’acte.



En l’espèce, dans son courriel du 30 janvier 2018, adressé également par lettre recommandée avec accusé de réception, [B] [H] reprochait à l’employeur les faits suivants :

«’Par la présente, je vous notifie la prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail pour non paiement des salaires, accessoires de salaire, non respect de vos obligations conventionnelles et contractuelles.

Par la même occasion, je conteste votre courriel du 14 décembre 2017 envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception et maintiens mes déclarations par mails du 10, 13 et 15 décembre 2017.

1) Jours fériés.

Le personnel présent dans l’entreprise depuis plus d’un an bénéficiera des jours fériés légaux. Ces jours seront au choix de l’employeur, soit rémunérés, soit compensés en temps.

Dans la mesure où vous avez refusé de tenir compte des jours fériés chômés chez mon autre employeur, je vous demande de régulariser le premier et onze novembre 2017.

Lorsque le repos hebdomadaire est pris habituellement à jour fixe, il ne pourra être déplacé sur le jour férié sans l’accord exprès du salarié concerné.

Or, je ne vous ai jamais donné mon accord pour le lundi 25 décembre 2017.

La journée du premier mai est régie par la réglementation en vigueur et n’est pas comprise dans les journées susmentionnées.

Pourtant, le mois dernier, vous n’avez toujours pas régularisé la majoration des heures complémentaires du premier mai 2017.

2) Prime de salissure.

Dans la mesure où pour votre compagne et associée, le port du tee-shirt a toujours été obligatoire, je vous demande de régulariser la prime de blanchissage jusqu’au 18 décembre 2017, date de restitution de ma tenue.

D’ailleurs, pour toujours le porter, cette dernière m’a très rapidement remis un second après l’ouverture du restaurant.

Veuillez trouver ci-dessous l’article 46.2.1 concernant la livraison en véhicule motorisé à deux roues pour lequel vous ne respectez que la mise à disposition d’un casque.

L’employeur est tenu de mettre à disposition du salarié une tenue comprenant :

– une tenue de travail, un équipement de protection contre les intempéries (veste et pantalon) avec bandes réfléchissantes et un casque homologué.

L’employeur mettra des gants appropriés à la disposition des salariés ou participera, sur justificatif et dans la limite d’un plafond de 2,5 MG (minimum garanti), à l’achat d’une paire de gants par le salarié, une fois par an.

3) Prime annuelle conventionnelle.

Effectivement, la convention collective de la restauration rapide ne prévoit pas de prime d’ancienneté mais bien une prime annuelle conventionnelle égale à 120 euros de 1 an à moins de 3 ans d’ancienneté continue dans l’entreprise.

4) Indemnités repas.

Après étude des feuilles d’émargement, il apparaît que vous avez raturé les services du 11 et 18 octobre 2017, pourtant travaillés de 20:30 à 22:30.

Sur le mois en question, il manque cinq autres indemnités repas en plus de ces dernières, soit un total de sept à régulariser.

Veuillez trouver ci-dessous l’article 42 de la convention collective de la restauration rapide que vous ne respectez pas dans la mesure où vous ne proposez qu’un plat principal sans entrée, dessert et boisson.

L’entreprise qui propose à son personnel de se nourrir sur place, doit mettre en place un menu spécifique réservé au personnel, comportant quatre produits à raison d’un produit parmi les quatre grandes familles suivantes :

– entrée, plat principal, dessert, boisson.

Ces quatre familles étant composées de produits habituellement vendus à la clientèle devront comporter au minimum un choix de deux entrées, quatre plats principaux, deux desserts, quatre boissons et rassembler au moins, par famille, un minimum de deux tiers des produits de base vendus habituellement à la clientèle.

Ce menu sera proposé pour un prix forfaitaire et maximum de 15 F, quel que soit le prix proposé habituellement à la clientèle.

5) Convention collective.

Vous avez essayé de me faire croire jusqu’au 21 décembre 2017 que mes contrats étaient soumis aux dispositions de la convention collective “Hôtel-Café- Restaurant”, rien à voir avec celle de la restauration rapide.

De plus, je note une discrimination contractuelle entre le personnel en livraison, en CDD et le personnel en magasin, en CDl.

6) Renouvellement contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 03 novembre 2016.

Vous n’avez pas respectez ce dernier dans la mesure où les heures complémentaires ne sont pas majorées de la trentième à la trente- deuxième heure de novembre 2016 à janvier 2017.

Veuillez régulariser l’ensemble des heures complémentaires majorées à 10 et 25%.

7) Complémentaire santé.

Veuillez suspendre au 31 janvier 2018 ma mutuelle professionnelle obligatoire auprès de APRIL ENTREPRISE PRÉVOYANCE.

Dans l’attente de recevoir, par retour de courrier, les documents obligatoires et mon solde de tout compte avec l’ensemble des régularisations, je vous prie de croire, monsieur, en l’assurance de mes salutations de circonstance.’».



Les griefs présentés à l’appui de la prise d’acte du contrat de travail étant similaires à ceux reprochés dans le cadre de la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, il a été démontré que les griefs suivants sont fondés :



– absence d’accord du salarié concernant le déplacement de son jour de repos hebdomadaire au 25 décembre 2017 ;

– non-paiement de la prime de salissure ;

– non-paiement de la totalité des indemnités repas ;

– non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la proposition d’un menu réservé au personnel ;

– non-paiement de la majoration de 25% au titre des heures complémentaires.



Dans le courrier de prise d’acte, [B] [H] ajoute que la société HMPM a essayé de lui faire croire jusqu’au 21 décembre 2017 que ses contrats étaient soumis à la convention ‘Hôtels-Cafés-Restaurants’ et qu’il y a une discrimination entre le personnel de livraison en CDD et le personnel du magasin en CDI.



Le dernier élément relatif à la complémentaire santé n’est pas considéré comme un grief mais bien comme une simple demande relative à la fin de son contrat de travail.



En ce qui concerne la mauvaise indication de la convention collective applicable, les bulletins de salaire de [B] [H] indiquent dès le mois d’octobre 2016 que la convention collective applicable est celle de la restauration rapide, de sorte que, bien que sur ses contrats de travail il soit indiqué que la convention collective applicable est la convention HCR, il n’est pas démontré que l’employeur a volontairement tenté de lui faire croire que la convention collective applicable était celle-ci, de sorte que le grief n’est pas fondé.



En ce qui concerne la discrimination entre le personne de livraison et le personnel en magasin, [B] [H] ne présente aucun élément à l’appui de ses affirmations de sorte que ce grief n’est pas fondé.



Il résulte de l’ensemble de ces constatations que les griefs fondés, notamment en ceux qui ont trait à la rémunération du salarié, constituent des manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.



Par conséquent, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 30 janvier 2018 aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Au jour de la rupture, [B] [H] était âgé de 39 ans et avait une ancienneté de 1 an, 3 mois et 27 jours. Il n’est pas contesté que sa rémunération mensuelle brute de référence s’élève à la somme de 1.271,40 €.



En application de l’article L.1235-3 du code du travail, M. [H] sollicite le versement de la somme de 4.450 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Il produit aux débats des captures d’écran du site internet Indeed qui indiquent qu’il a postulé à 32 postes sans que sa candidature ne soit retenue ainsi qu’une attestation Pôle Emploi indiquant qu’il a bénéficié pour le mois de septembre 2022 de la somme de 262,02 € à titre d’allocation. Le préjudice de [B] [H] sera souverainement évalué à la somme de 1.900 € en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017. La société HMPM sera condamnée à lui verser cette somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef.



En application de l’article L.1234-1 du code du travail, [B] [H] devait bénéficier d’un préavis d’un mois, de sorte que la société HMPM sera condamnée à lui verser la somme de 1.271,40 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis. Le jugement sera infirmé de ce chef.



En application de l’article R.1234-2 du code du travail, [B] [H] est fondé à percevoir une indemnité de licenciement égale à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans, préavis compris, soit 1.4 années en l’espèce. La société HMPM sera condamnée à verser au salarié la somme de (1.271,40/4)x1,4 soit 444,99 € à titre d’indemnité de licenciement. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Il est de droit que le salarié puisse disposer de ses documents de fin de contrat, de sorte que la société HMPM devra remettre à [B] [H], sans qu’il soit fait droit à sa demande d’astreinte, les documents de fin de contrat rectifiés. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur les autres demandes :



La société HMPM, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais engagés en première instance et en cause d’appel.

Dispositif

PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement :



Infirme le jugement rendu le 2 octobre 2019 par le conseil de prud’hommes de Montpellier sauf en ce qu’il a requalifié les CDD en CDI, alloué la somme de 1.271,40 € à titre d’indemnité de requalification à [B] [H] et débouté le salarié de sa demande au titre du paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés ;



Statuant à nouveau ;



Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Condamne la société HMPM à payer à [B] [H] les sommes suivantes :

– 3.500 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

– 188,68 € à titre de remboursement de retenue sur salaires ;

– 1.900 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 1.271,40 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 444,99 € à titre d’indemnité de licenciement ;



Condamne la société HMPM à remettre à [B] [H], sans qu’il soit fait droit à sa demande d’astreinte, les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt ;



Condamne la société HMPM aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 2.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.



Rappelle que l’arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de restitution et constitue le titre exécutoire ouvrant droit à restitution, et que par ailleurs, les sommes restituées portent intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt infirmatif.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT