Publicité de l’esthétique : risque maximal

La société Groupon France a été condamnée pour publicité illicite en raison d’offres commerciales relatives à des actes médicaux (intervention au laser sur la pupille, chirurgie mammaire, injection de botox…) en vue d’achats groupés en ligne de ces prestations.

Article R.4127-19 du code de la santé publique

L’article R.4127-19 du code de la santé publique prévoit que la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont ainsi interdits tous procédés directs ou indirects de publicité ; le médecin doit se garder de toute attitude publicitaire, soit personnelle, soit en faveur des organismes où il exerce ou auxquels il prête son concours, soit en faveur d’une cause qui ne soit pas d’intérêt général. Les promotions en cause ont été qualifiées d’actes de publicité, à savoir « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».

Les annonces en question faites par la société Groupon France sur son site de réservation en ligne étaient accompagnées de commentaires particulièrement attractifs destinés à valoriser la prestation vendue, le procédé utilisé consistant à proposer, sur une durée limitée, des achats groupés des prestations offertes, avec en contrepartie des bons de réduction substantiels. Cette pratique visait incontestablement à attirer le consommateur et à l’inciter à contracter dans les meilleurs délais.

Ces annonces commerciales bénéficient directement aux professionnels annonceurs dont les coordonnées figurent en fin d’annonce, soit par la présentation d’un lien destiné à amener l’internaute vers son site officiel, soit par un lien hypertexte faisant apparaître les coordonnées de l’annonceur répertoriées dans un annuaire, ce dernier étant, aux termes du contrat passé avec la société Groupon France le seul co-contractant de sorte qu’elles étaient constitutives de publicités au bénéfice des médecins et établissements souscripteurs des annonces.

Publicité illicite : les CGV inopposables

La société Groupon France a fait valoir en vain qu’elle avait adapté ses dispositions contractuelles pour se mettre en conformité avec les règles déontologiques de la profession. En effet, la société ne pouvait ignorer l’interdiction de publicité qui est posée par le code de la santé publique à l’égard de la profession médicale ; l’action en concurrence déloyale n’implique pas nécessairement un lien direct de concurrence entre les parties. Il a donc été jugé que la société Groupon France avait violé sciemment et directement les usages de la profession médicale et commis une faute de nature civile à l’égard de la collectivité des médecins. Les publicités relevées ont également engendré une rupture d’égalité dans les conditions d’exercice des médecins et ont occasionné un préjudice moral pour l’ensemble de la profession (actes de concurrence déloyale à l’égard de la collectivité des médecins).

L’annonceur médecin également sanctionné

Le médecin annonceur de l’offre a également été condamné. Il était indifférent que le conseil national de l’ordre des médecins n’ait pas encore condamné le recours aux services de la société Groupon, le docteur n’ignorant pas l’interdiction de toute publicité édictée par le code de déontologie (faute civile).

Périmètre de la publicité des soins médicaux

Concernant en particulier les séances d’injections d’acide hyaluronique sans aiguilles, le conseil national de l’ordre des médecins a estimé qu’il s’agissait d’une technique médicale, au motif que l’application de produits destinés au comblement des dépressions cutanées sont considérés comme des dispositifs médicaux dès lors qu’il s’agit de dispositifs invasifs. L’application d’acide hyaluronique par injection à l’aide d’une seringue hypodermique Doit être effectuée par un médecin et constitue un acte médical. Concernant les autres modes d’injections sans effraction cutanée, afin de déterminer le caractère esthétique ou médical d’un acte de rajeunissement, il convient de vérifier que celui-ci n’a pas de visée curative et qu’il n’est pas réalisé par effraction cutanée. L’acide hyaluronique est un produit lentement résorbable qui va rester dans l’organisme entre 6 et 24 mois ; si le procédé utilisé assure la pénétration de l’acide dans les couches profondes de la peau à une vitesse permettant l’ouverture des pores de la peau, pour être qualifié d’acte médical, il doit être démontré que le procédé permette le franchissement de l’épiderme  ; or, l’ouverture des pores de la peau ne peut être considérée comme une effraction de celle-ci, le terme « injection sans aiguille » tenant de l’argument publicitaire et non de la réalité technique. La même solution (actes non médicaux) s’applique aux techniques à visée lipolytique, non invasives, utilisant des agents physiques externes sans effraction cutanée (ultra-sons focalisés, radiofréquence, laser, etc), aucun effet indésirable grave n’ayant été relevé avec ces techniques qui doivent toutefois répondre à des exigences concernant l’homologation du matériel, la formation des professionnels et les conditions de réalisations de l’acte afin de garantir la sécurité des patients.

Publicité médicale : le conseil de l’ordre veille

A noter que le Conseil national de l’ordre des médecins assure une veille efficace en matière de publicité médicale. Selon l’article L.4121 du code de la santé publique, l’ordre des médecins, celui des chirurgiens-dentistes et celui des sages-femmes veillent au maintien des principes de moralité, de probité, de compétence et de dévouement indispensables à l’exercice de la médecine, de l’art dentaire, ou de la profession de sage-femme et à l’observation, par tous leurs membres, des devoirs professionnels. Ils assurent la défense de l’honneur et de l’indépendance de la profession médicale, de la profession de chirurgien-dentiste ou de celle de sage-femme. Le conseil national de l’ordre veille notamment à l’observation, par tous les membres de l’ordre, des devoirs professionnels et des règles édictées par le code de déontologie prévu à l’article L. 4127-1. Le conseil national de l’ordre des médecins a qualité et intérêt pour agir devant les juridictions civiles, dès lors que son action vise à défendre l’intérêt collectif de la profession ; il peut ainsi agir pour faire sanctionner des actes de publicité portant sur des actes médicaux considérés comme des actes de concurrence déloyale à l’égard de la profession de médecin, susceptibles de porter atteinte à l’image de la profession.

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